臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1269號
上 訴 人
即 被 告 郭義平
選任辯護人 薛政宏律師（法扶律師）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第
183 號，中華民國109 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署108 年度偵字第13640 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國108年6月26日晚間，與乙○○及周陳麗珠等在 高雄市○○○街000號雙淇淋歌友會唱歌喝酒後，3人共同搭 乘丁○○所駕駛之TDC-8658號營業小客車離去時，丙○○與 乙○○在車上因喝酒消費付帳問題起口角上之爭執，於同日 21時45分許，計程車抵達高雄市前鎮區瑞福路（起訴書誤載 為「福瑞路」）與瑞泰街口之瑞豐國民小學旁下車，乙○○ 先朝丙○○臉上揮拳，丙○○心生不滿，主觀上雖未預見， 但在客觀上一般人均可以預見以手用力將人往後推，極易使 人倒地，頭部碰撞到路面，而現場路面為柏油鋪設、質地堅 硬，稍有不慎，會傷及人體脆弱之頭部，可能因而造成顱內 出血、昏迷等重傷害之結果，詎於乙○○朝其臉上揮拳後， 基於傷害之犯意，先徒手毆打乙○○一拳，再用力往前推乙 ○○，導致乙○○向後倒地，頭部撞擊柏油路面，受有頭部 外傷併顱內出血、肺炎、急性呼吸衰竭等傷害，且已達嚴重 減損語言能力，以及失智、日常生活無法自理、辦識能力缺 損、記算能力缺損、抽像思考能力缺損等身體、健康重大不 治之重傷害程度。
二、案經指定代行告訴人即乙○○之女甲○○告訴臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判 決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，且檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於 本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第44、74頁 ），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及心證理由
一、訊據被告對於酒後搭乘計程車後，在車上因喝酒消費付帳問 題與被害人乙○○起口角，嗣計程車抵達高雄市前鎮區瑞福 路與瑞泰街口之瑞豐國民小學旁下車，及乙○○倒地後頭部 碰撞到路面而受傷等情，固供認不諱，惟矢口否認有傷害致 重傷之犯行，辯稱：是乙○○喝酒先打我，我們一起坐計程 車，乙○○一下來就打我，我被嚇到云云；辯護人則以：由 監視錄影畫面可看出乙○○一下車就先以拳頭重擊被告頭部 ，被告之後才有推開乙○○的動作，因為推開乙○○往後倒 ，才會受到傷害，認為可能是成立正當防衛或至少也是防衛 過當，被告推乙○○之行為並非傷害行為，亦無傷害之故意 ，應成立過失傷害罪云云。
二、經查：
㈠被告於108年6月26日21時45分許，與被害人乙○○、證人周陳 麗珠共乘證人丁○○所駕駛之TDC-8658號營業小客車，被告與 被害人乙○○在車上發生口角，計程車抵達高雄市前鎮區瑞福 路與瑞泰街口之瑞豐國民小學旁後下車之事實，業據被告自承 在卷（見警卷第2 頁、偵卷第39頁），核與證人周陳麗珠、丁 ○○證述情節相符（見警卷第8 至10頁、第11至12頁、偵卷第 40頁）；而當日被告與周陳麗珠等原係高雄市○○○街000 號 雙淇淋歌友會唱歌喝酒之事實，亦據證人周陳麗珠於警詢陳述 在卷（見警卷卷第9 頁）；被告於本院自陳在車上有因喝酒之 事指責被害人乙○○沒帶錢等情（見本院卷第86頁）；證人丁 ○○於本院審理時亦證稱：他們在車上就吵架了，一個女的在 勸架等語（見本院卷第75頁）。因此本案被告與被害人乙○○ 所以起爭執是肇因當日在上開歌友會唱歌喝酒支付消費款之事 在計程車內即起口角。
㈡經原審法院及本院當庭勘驗路口監視器光碟結果（見原審院二 卷第77至78頁、第95至98頁、本院卷第77-78頁）：1.第3分8秒(畫面顯示實際時間:2019年6月26日21時03分9秒) 一台計程車出現於監視器畫面中並停靠於路邊，有一名男子從 計程車前座下車（下稱A男，即被害人乙○○）。2.第3分11秒(畫面顯示實際時間:2019年6月26日21時03分12秒)
另一名男子從計程車後座下車（下稱B 男，即被告）。B 男下 車後與A 男互相拉扯。
3.第3分16秒(畫面顯示實際時間:2019年6月26日21時03分17秒) A 男朝B 男臉上打了一拳，B 男往後靠在計程車旁，A 男同時 也往後退。
4.第3分18秒(畫面顯示實際時間:2019年6月26日21時03分19秒) A 男身體向前，同時B 男向前打A 男一拳，A 男之身體因被B 男打，已有往後倒之趨勢。
5.第3分19秒(畫面顯示實際時間:2019年6月26日21時03分20秒) B 男向前推A 男走二、三步，導致A 男向後退倒地。一名女子 （下稱C 女）下車。
6.第3分24秒(畫面顯示實際時間:2019年6月26日21時03分25秒) B 男回頭同時手指向A 男倒地之方向，C 女走向A 男倒地之位 置。
7.第3分31秒(畫面顯示實際時間:2019年6月26日21時03分32秒) B 男離開，C 女在A 男倒地之位置，直到影片結束，A 男沒有 爬起來。
㈢依上開勘驗結果可知，被告與被害人乙○○下車後，被害人乙 ○○先朝被告臉上打了一拳後，被告向前打被害人乙○○一拳 ，當時被害人乙○○之身體因被被告打，已有往後倒之趨勢， 被告又向前推被害人乙○○走2、3步，導致被害人乙○○向後 退倒地，被害人乙○○倒地後就沒有再爬起來。是被告與被害 人乙○○下車後，雖是被害人乙○○先動手，但被告與被害人 乙○○於發生肢體衝突之前，2 人在車上已有口角，業如前述 ，證人丁○○更證稱：兩人在車上就說下車要輸贏等語（見警 卷第12頁、本院卷第75-76 頁），則被告反擊之行為，已難認 為是出於防衛之意思。況且，依上開勘驗結果，被告之行為有 兩次，第1 次是被告向前打被害人乙○○一拳，第2 次是被告 向前推被害人乙○○走2 、3 步。當被告為第1 次行為後，被 害人乙○○之身體已因被告之毆打，而有往後倒之趨勢，被告 不僅沒有停手，卻又馬上為第2 次行為（即向前推被害人乙○ ○走2 、3 步），足徵被告主觀上並非出於防衛之意思，亦即 被告上開2 次行為，已非單純排除侵害之防衛行為，而係積極 的攻擊行為，且係有意識為之，顯係出於傷害之犯意甚明。又 防衛過當亦以係出於正當防衛為前提，被告既非出於防衛自己 權利之意思，自亦無防衛過當之問題，是被告主張正當防衛、 或防衛過當，均無可採。
㈣所謂「傷害」係指行為人不法破壞他人之生理組織或健康狀態 ，以使之發不良變化，而異於原有之正常狀態而言。行為人如 主觀有上開認識，即該當於傷害之故意。而在質地堅硬之柏油
路面上，用力推倒已呈現重心不穩之人，將使該人因倒地而受 有生理組織或健康態之不良變化，為社會一般健全之人所知悉 。被告係一智慮正常之人，對此不能謂毫無認識。則被告對已 有往後倒趨勢被害人乙○○，以手用力推擠被害人乙○○，使 之加速倒地，其應有傷害之犯意，應可認定。
㈤被害人乙○○因遭被告上開攻擊行為，致其倒地而頭部撞擊地 面，無法再行起身一節，業經證人周陳麗珠證稱：（後來乙○ ○倒地後就沒有起來了？）是，他倒地後，就流血，且沒有起 來，我有叫他，然後我就叫救護車等語（見偵卷第40頁），且 與上開勘驗內容相符，而被害人乙○○經送往高雄醫學大學附 設中和紀念醫院急診手術，經診斷為頭部外傷併顱內出血、肺 炎、急性呼吸衰竭等傷害，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院 診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院甲種診斷證明書 、病歷資料可佐（警卷第16頁、偵卷第48頁、外放病歷資料） ，足徵被害人乙○○所受前開傷害與被告前揭傷害行為間具有 相當因果關係。
㈥刑法第10條第4 項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗 或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二 耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗 或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能 。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，依 照財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院109 年5 月8 日高醫附法字第1090103022號回函略以（院二卷第73頁）：許 君目前能說出名字，但仍無法溝通，故達刑法第10條第4 項第 3 款嚴重減損語言能力等情。復佐以被害人乙○○於監護宣告 案件中，鑑定結果略以：五、㈠精神狀態：1.許員入住宏亞期 間，意識比過去更惡化，常常迷迷糊糊，躁動次數減少，但偶 爾也有約束在床上，女兒說：「變成沈默不語，表達能力變差 」，目前已無口中插管，可以自行呼吸，使用鼻胃管及包尿布 ，都由工作人員洗澡、使用鼻胃管灌食。2.許員面談中反應遲 鈍，對於簡單問句常常沈默回應或問東答西，例如：問：「現 在是白天或晚上？」答：沈默。問：「這是什麼地方？」答： 「公共場所」。問：「那，這是家裏嗎？」答：沈默。⑴定向 力略有缺損（僅可認出女兒，其他缺損）。⑵辨識能力有缺損 ：對於鑑定人出示百元紙鈔，請許員說明：問：「這是什麼？ 」答：沈默。問：「這是1000元嗎？」答：點頭。問：「這是 100 元嗎？」答：沈默不語。⑶計算能力有缺損：無法領悟及 表達減法結果「100-7=？」，問：「100-7=90，對嗎？」答： 點頭。⑷抽象思考能力有缺損：無法了解及表達，「鄰居苦瓜 臉，就是心情不好」、「鄰居滿面春風，心情就是好的」。⑸
現實反應能力有缺損：無法了解及表達，問：「此地火災，如 何自處？」答：沈默。問：「鄰居給您1000元，向您借身分證 好嗎？」答：沈默。㈡日常生活狀況：許員目前整日臥床或坐 輪椅，生活無法自理，24小時仰賴他人照顧，亦沒有管理處分 自己財產能力。㈢精神科診斷：大腦創傷性出血合併失智症。 六、鑑定結果及建議：許員因「大腦創傷性出血」，目前意識 迷糊，精神狀態已屬「失智症」，無法恢復，其心智有嚴重缺 損，「致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表 示之效果」，建議：鈞長考慮許員「監護宣告」等情，此有臺 灣高雄少年及家事法院108 年度監宣字第540 號案件之精神鑑 定報告書可佐（影卷第50至52頁），足認被害人乙○○所受上 開傷害，已符合刑法第10條第4 項第3 款嚴重減損語言能力， 以及同條項第6 款身體、健康重大不治或難治之重傷害程度。㈦刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致 發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定 ，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指 客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀 上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。 故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預 見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死 或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」， 係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對 於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人 對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無 預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第 三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行 為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時 環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以 行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加 重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自 然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度 ，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加 重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充 分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件 ，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當 性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益 之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最 高法院102 年度台上字第2029號判決意旨參照）。頭部為人體 重要且脆弱器官，如面對面將人往後推，極易使人倒地而頭部 碰撞路面，而現場路面為柏油鋪設、質地堅硬，稍有不慎，即
可能傷及頭部之人體脆弱部位，可能造成顱內出血、昏迷等重 傷害之結果，此為一般生活經驗可知，而非日常生活所罕見。 被告上開行為與被害人乙○○受重傷害之結果間，從事後以一 般人理性第三人的角度判斷，確有相當性以及必然性，客觀上 實具預見的可能性，是被告所為，自應成立傷害致人重傷之加 重結果犯。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告所辯係避重就輕之詞，不足採 信，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪 。被害人乙○○所受前開傷害已達重傷害之程度，業如前述 ，檢察官起訴書認被告係犯普通傷害罪，固有未洽，然此部 分業經原審檢察官當庭變更起訴法條（見原審一卷第41頁） ，並經原審及本院對被告踐行罪名告知之程序，是尚毋庸變 更起訴法條。又被告先徒手毆打被害人乙○○一拳，再往前 推被害人乙○○之行為，係於密切接近之時間，在同一地點 所為，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，屬接續犯， 應論以一罪。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而適用前開說明及法律規 定，審酌被告僅因些微消費款之細故致生口角，即萌生傷害 之犯意、傷害手法、被害人乙○○受傷程度非輕，影響往後 生活與經濟狀況危害實屬重大、犯後未能坦承犯行，難認其 已理解其行為之違法，而有悔改之心，及被告國中畢業之智 識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、行為時前 從事保全公司樓管之工作、每月收入約新臺幣（下同）2 萬 5 000 元至2 萬6000元之生活情況（見原審二卷第88頁、本 院卷第87頁）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如 有期徒刑4 年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。五、被告上訴意旨除否認犯罪，指摘原判決不當外，另請求從輕 量刑云云。惟被告否認犯罪所持之理並不可採，業如前述， 被告上訴於本院提出其患有膀胱癌等疾病之證明書等情請求 從輕量刑部分，因受刑人如受傷或罹患疾病，有醫療急迫情 形，或經醫師診治後認有必要，監獄得戒送醫療機構或病監 醫治，監獄行刑法第62條第1項定有明文；且經採行前條第1 項醫治方式後，仍不能或無法為適當之醫治者，監獄得報請 監督機關參酌醫囑後核准保外醫治；其有緊急情形時，監獄 得先行准予保外醫治，同法第63條第1 項亦有明文。是縱被 告罹患上開等疾病，仍有得為適當之處置之機制，因此不影 響於上開刑之量定，此外，亦無從輕量刑之事由，是被告之 上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第2項
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。