臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1252號
上 訴 人
即 被 告 李文昌
選任辯護人 張瑋漢律師（法扶律師）
呂帆風律師（已解除委任）
上 訴 人
即 被 告 曾昌義
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 邱祺順
選任辯護人 吳文豊律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴字第806 號，中華民國108 年7 月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第21055 號、第23
392 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李文昌（綽號昌仔）、曾昌義及邱祺順（綽號順仔）均明知 海洛因係同條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，非 經許可不得持有、販賣：
㈠詎李文昌意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，以其 所有扣案如附表二編號9 所示之ASUS廠牌行動電話1 支（門 號0000000000號SIM 卡未扣案）作為聯絡工具，先後於如附 表一編號4 、6 、8 、9 所示之時地，各以如附表一編號4 、6 、8 、9 所示之交易方式及價格，分別販賣第一級毒品 海洛因予張龍偉（綽號偉仔）、林榮彬，共4 次；李文昌與 邱祺順共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，以
其所有扣案如附表二編號9 所示之ASUS廠牌行動電話1 支（ 門號0000000000號SIM 卡未扣案）作為聯絡工具，於如附表 一編號5 所示之時地，以如附表一編號5 所示之交易方式及 價格，販賣第一級毒品海洛因予張龍偉，共1 次；李文昌又 與曾昌義共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡， 以其所有扣案如附表二編號9 所示之ASUS廠牌行動電話1 支 （門號0000000000號SI M卡未扣案）作為聯絡工具，於如附 表一編號7 所示之時間、地點，以如附表一編號7 所示之交 易方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予林榮彬1 次。 ㈡嗣員警分別於民國108 年10月3 日16時許、同日17時45分許 及同日19時5 分許，持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢 署）檢察官核發之拘票拘提禹文勝（業經原審判決確定）、 邱祺順及曾昌義到案；於同日14時40分許，經李文昌同意搜 索其位在高雄市○○區○○路00號7 樓之3 住處，當場扣得 李文昌所有如附表二編號2 、3 所示前揭預備分裝毒品及供 分裝秤量所用之夾鏈袋1 包及電子磅秤1 台、編號9 所示供 聯絡販賣毒品使用之AS US 廠牌行動電話1 支等物，因而查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）報告高雄 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判 決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，且檢察官、上訴人即被告李文昌、曾昌義、邱祺順（下稱 被告李文昌、被告曾昌義、被告邱祺順）及其等辯護人於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第191 、257 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、被告李文昌附表一編號4、6、8、9所示單獨販賣及附表一編 號7所示與被告曾昌義共同販賣部分：
上開事實，業據被告李文昌、曾昌義於警偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（見警一卷第126 至128 頁、偵一卷第14
6 至147 頁、第410 至412 頁、第413 至414 頁、第422 至 423 頁，原審108 年度聲羈字第608 號卷第27頁，原審訴字 卷一第33至35頁、第55頁、第57頁、第59頁、第97至101 頁 、第203 頁、第207 頁、第377 至378 頁，原審訴字卷二第 12頁、第86頁、本院卷第189 、212 頁），核與證人即購買 毒品者張龍偉、林榮彬於警詢及偵查中證述情節大致相符（ 見警一卷第221 至227 頁、第258 至264 頁，偵一卷第250 至251 頁、第336 至338 頁），並有自願受搜索同意書1 份 （見警一卷第101 頁）、高雄市政府警察局前鎮分局108 年 11月3 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警一卷第 103 至107 頁）、扣案物品照片（見警一卷第111 至115 頁 ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份《指認人：曾昌義、張龍偉 、林榮彬》（見警一卷第131 至137 頁、第231 至237 頁、 第267 至270 頁）、原審108 年聲監續字第1885號、第2060 號通訊監察書暨門號0000000000號與門號0000000000號之通 訊監察譯文（見警一卷第239 至241 頁、第387 頁）、高雄 市政府警察局前鎮分局109 年3 月6 日高市警前分偵字第10 970507400 號函暨所附被告李文昌使用門號0000000000號於 108 年7 月17日至108 年9 月22日之通訊監察錄音光碟共41 片（見訴字卷一第281 至294 頁）、原審109 年4 月8 日勘 驗筆錄1 份（見原審訴字卷一第361 至362 頁，內容詳如附 表三編號1 、2 所載）等件附卷為憑，及被告李文昌所有如 附表二編號2 、3 所示前揭預備分裝毒品及供分裝秤量所用 之夾鏈袋1 包及電子磅秤1 台、編號9 所示供聯絡販賣毒品 使用之ASUS廠牌行動電話1 支等物扣案為憑（見原審訴字卷 一第195 至196 頁），足認被告李文昌、曾昌義前開自白與 事實相符，自堪採為論科之依據。
乙、附表一編號5 所示被告李文昌與被告邱祺順共同販賣部分：一、訊據被告邱祺順固不否認有於108 年9 月20日9 時6 分52秒 代為接聽張龍偉撥打予被告李文昌之電話，嗣後並騎乘機車 搭載被告李文昌至高雄市○○區○○○路000 號小北百貨， 由被告李文昌下車前去與已在該處等候之張龍偉見面之事實 ，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：當時李文昌在洗澡，他的電話響了，伊就幫忙接聽，伊不 認識張龍偉，不知道對方講的「偉仔」是誰，因為李文昌在 洗澡，所以伊跟對方說李文昌去朋友那，伊用手遮住話筒， 並大聲的詢問李文昌要在哪裡等，是李文昌說要在小北百貨 等，伊才跟對方講說約在小北百貨，後來李文昌要求伊載他 去小北百貨，因為當天伊跟李文昌都要去毒品防制局上課， 伊只是順便帶他去小北百貨而已云云；被告邱祺順之辯護人
則以：被告邱祺順固有於108 年9 月20日9 時23分許至被告 李文昌住處找被告李文昌，期間因被告李文昌在忙而幫忙接 聽電話，嗣後並騎乘機車搭載被告李文昌至小北百貨，再由 被告李文昌前去與已在該處等候之「偉仔」見面，然當天被 告邱祺順是要與被告李文昌一起去毒品防制局上課，被告李 文昌要被告邱祺順順道載他去與「偉仔」見面，被告邱祺順 始終不知「偉仔」其人，如何能與被告李文昌有犯意聯絡及 行為分擔，況被告邱祺順於109 年8 月30日亦曾經代被告李 文昌接聽電話，後轉交給被告李文昌，由被告李文昌與對方 約定交易時間、地點，此部分檢察官並未起訴被告邱祺順， 同理，被告邱祺順就108 年9 月20日部分亦應為無罪之判決 云云，為被告邱祺順答辯。
二、經查：
㈠被告李文昌就附表一編號5 販賣第一級毒品之事實，業據其 偵查及法院審理時均坦承不諱（見偵一卷第415 頁、原審訴 字卷一第97至101 頁、第55頁、第57頁、第59頁，原審訴字 卷二第12頁、第86頁、本院卷第188 頁），並有監視錄影畫 面翻拍照片9 張（見警一卷第91至99頁、第243 至251 頁） 、指認犯罪嫌疑人紀錄表《指認人：邱祺順》（見警一卷第 171 至177 頁）、自願受搜索同意書（見警一卷第101 頁） 、高雄市政府警察局前鎮分局108 年11月3 日搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表（見警一卷第103 至107 頁）、扣案物品 照片5 張（見警一卷第111 至115 頁）、指認犯罪嫌疑人紀 錄表《指認人：張龍偉》（見警一卷第231 至237 頁）、原 審法院108 年聲監續字第2060號通訊監察書暨門號00000000 00號與門號0000000000號之通訊監察譯文（見警一卷第239 頁、第387 頁）、高雄市政府警察局前鎮分局109 年3 月6 日高市警前分偵字第10970507400 號函暨所附被告李文昌使 用門號0000000000號於108 年7 月17日至108 年9 月22日之 通訊監察錄音光碟共41片（見訴字卷一第281 至294 頁）、 本院109 年4 月8 日勘驗筆錄1 份（見原審訴字卷一第363 至365 頁，內容詳如附表三編號3 、4 所載）在卷足憑，被 告李文昌前開自白與事實相符，堪以採為論科之依據。 ㈡被告邱祺順有於108 年9 月20日9 時6 分52秒代為接聽張龍 偉撥打予被告李文昌之電話，嗣後並騎乘機車搭載被告李文 昌至高雄市○○區○○○路000 號小北百貨，由被告李文昌 下車前去與已在該處等候之張龍偉見面之事實，業據證人張 龍偉於偵查中及原審審理時證述（見偵一卷第250 至251 頁 ，訴字卷二第16至18頁、第23至24頁）、證人即共同被告李 文昌於警詢時供述及於原審審理時具結證述（見偵一卷第41
5 至416 頁，訴字卷二第28至29頁、第32至33頁）明確，並 有監視錄影畫面翻拍照片9 張（見警一卷第91至99頁、第24 3 至251 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表《指認人：張龍偉》 （見警一卷第231 至237 頁）、原審108 年聲監續字第2060 號通訊監察書暨門號0000000000號與門號0000000000號之通 訊監察譯文1 份（見警一卷第239 頁、第387 頁），並經原 審法院於109 年4 月8 日勘驗被告李文昌持用之門號000000 0000號與張龍偉持用之門號0000000000號於108 年9 月20日 之通訊監察錄音檔案屬實，製有勘驗筆錄（見原審訴字卷一 第363 至365 頁，內容詳如附表三編號3 、4 所載）在卷足 憑，復據被告邱祺順坦認上情不諱（見警一卷第181 至183 頁，偵一卷第142 至143 頁、第429 至430 頁，原審訴字卷 一第43至47頁、第207 至209 頁，原審訴字卷二第13頁）， 此部分事實堪以認定。
㈢證人張龍偉於偵查中證稱：附表三編號3 所示之通訊監察譯 文內容是伊與「順仔」的通話，兩杯飲料是指要買海洛因， 因為伊只吃海洛因，「順仔」說李文昌不在家，之後約在林 森北路的小北百貨，這次是「順仔」騎機車載李文昌過來， 伊停車在小北百貨的紅線區，李文昌自己走過來，「順仔」 遠遠的在機車上，是李文昌交海洛因給伊，這次伊也是拿新 臺幣（下同）500 元給他，之後他們騎車離開等語（見偵一 卷第250 至251 頁）；於原審證稱：附表三編號3 所示之通 訊監察譯文中「捧2 杯飲料下來，10分鐘到啦」的意思是要 向李文昌購買海洛因，是伊跟李文昌之暗語，一開始以為接 聽電話的人是李文昌，後來知道是邱祺順，邱祺順就直接約 地點，伊認為對方瞭解彼此講話的意思，伊跟邱祺順講完電 話後約10分鐘跟李文昌在小北百貨交易海洛因，邱祺順坐在 他的機車上，距離伊約2 、30公尺等語（見原審訴字卷二第 16至18頁、第19至21頁、第23至24頁）；證人即共同被告李 文昌於警詢供稱：附表三編號3 所示之通訊監察譯文內容是 張龍偉要跟伊購買海洛因，「順阿」就是邱祺順，「捧2 杯 飲料下來」意思是張龍偉要以1 包500 元的代價向伊購買海 洛因2 包等語（見偵一卷第415 頁），復於偵查中供稱：「 2 杯飲料」是指海洛因1,000 元等語（見偵一卷第423 頁） 。互核證人張龍偉前開證述及共同被告李文昌前開供述內容 ，就附表三編號3 所示之通訊監察譯文中提到「捧2 杯飲料 下來」是其等間作為交易海洛因之暗語乙節供述一致，是以 ，堪認附表三編號3 所示「捧2 杯飲料下來」是證人張龍偉 要向被告李文昌購買第一級毒品海洛因之意。
㈣依附表三編號3 所示之通訊監察譯文內容，證人張龍偉於通
話之對方一接起電話後，即稱「捧2 杯飲料下來，十分鐘到 啦」、「我偉阿啦」等語，被告邱祺順即詢問張龍偉「哪裡 阿？」，並表示「我跟他講一下好嗎？」，張龍偉詢問：「 你是順阿？」、「大仔…他現在人在哪裡？」，張龍偉於此 時已知悉接聽電話之人係被告邱祺順，並詢問被告李文昌人 在何處，被告邱祺順隨即表示「他人在朋友那邊阿」，並告 知張龍偉相約在林森路的小北百貨碰面等情。張龍偉於通話 之對方一接起電話後，以為接聽電話之人係被告李文昌，隨 即以渠等約定之暗語「捧2 杯飲料下來」表達欲交易海洛因 之意，接聽電話之被告邱祺順非但未多加詢問張龍偉所稱之 「捧2 杯飲料下來」是何意，反而與張龍偉相約碰面之地點 ，顯然知悉張龍偉所稱「捧2 杯飲料下來」係何意，清楚張 龍偉之意思，被告邱祺順於警詢時亦自承：伊感覺對話內容 可能有毒品上的交易等語（見偵一卷第430 頁），益徵被告 邱祺順知悉張龍偉撥打該通電話予被告李文昌係要向被告李 文昌購買第一級毒品海洛因甚明。而被告邱祺順知悉張龍偉 要跟被告李文昌購買海洛因，非但未婉拒代其向被告李文昌 轉達交易海洛因之意，避免讓人認為其有與被告李文昌共同 販賣之意，反而積極地與張龍偉約定交易地點，並將張龍偉 要購買海洛因乙事告知被告李文昌，最後更騎乘機車搭載被 告李文昌至約定之交易地點，由被告李文昌下車前去與已依 約在該處等候之張龍偉交易，被告邱祺順與被告李文昌間就 附表一編號5 所示之販賣第一級毒品海洛因實有犯意聯絡及 行為分擔，應堪認定。
㈤被告邱祺順雖辯稱：當時李文昌在洗澡，他的電話響了，伊 就幫忙接聽，伊用手遮住話筒，並大聲的詢問李文昌要在哪 裡等，是李文昌說要在小北百貨等，伊才跟對方講說約在小 北百貨云云。惟經原審勘驗被告李文昌持用之門號00000000 00號與張龍偉持用之門號0000000000號於108年9月20日9時6 分52秒之通訊監察錄音內容，可知其通話時間約48秒，過程 中僅有張龍偉與被告邱祺順之聲音，未聽見旁邊有其他第三 人之聲音，張龍偉與被告邱祺順之對話口氣是流暢且沒有間 斷等情（見原審訴字卷二第13頁），再參以如附表三編號3 所示之譯文內容，被告邱祺順已明確向張龍偉表示被告李文 昌去朋友那邊，而被告邱祺順係上開通聯對話後始遭警查獲 ，渠等於通聯時衡情應無預期被查獲之情事，其內容應有憑 信性，足見於被告邱祺順與張龍偉通話時，被告李文昌並未 在被告邱祺順之旁邊。況被告邱祺順於警詢時亦陳稱：當時 李文昌剛好在洗澡或是在廁所，接完電話後，伊就跟李文昌 說偉阿有打電話來，說10分鐘後約在林森路的小北，後來李
文昌就叫伊騎機車載伊過去那邊等語（見警一卷第182 頁） ，益徵被告邱祺順係於與張龍偉通話結束後方將張龍偉有來 電表示欲購買海洛因乙節告訴被告李文昌無訛，否則被告李 文昌既不知情，其如何會攜帶毒品海洛因前往高雄市○○區 ○○○路000 號小北百貨與張龍偉交易毒品？是被告邱祺順 前開所辯，殊難憑採；被告李文昌於本院審理時陳稱被告邱 祺順不知情云云，顯係迴護之詞。
㈥被告邱祺順之辯護人雖辯稱：被告邱祺順於108年8月30日亦 曾經代被告李文昌接聽電話，此部分檢察官並未起訴被告邱 祺順，同理，被告邱祺順就108年9月20日部分亦應為無罪之 判決云云。惟依附表三編號1 所示被告李文昌持用之門號00 00000000號與張龍偉持用之門號0000000000號於108 年8 月 30日9 時56分16秒之通訊監察監察譯文，可見電話由被告邱 祺順接起後，張龍偉表示其是「偉阿」，被告邱祺順則表示 其為「順阿」，張龍偉詢問「阿昌仔？」，被告邱祺順即把 電話交給被告李文昌，由被告李文昌自己與張龍偉洽談交易 時間及地點，被告邱祺順並未參與議價、洽定交易數量、時 地、送貨、收款等作為，其情節顯與108 年9 月20日不同， 無法相提並論，辯護人上揭辯詞難認有據，不足採信。 ㈦現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。以 販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、 送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分過程，為該犯罪構 成要件以內之行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負 共同販賣毒品之罪責。至行為人是否自相關之他人獲取報酬 或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因 素。本件被告邱祺順於108年9月20日9時6分52秒許，代為接 聽張龍偉撥打給被告李文昌之電話，主觀上知悉張龍偉係要 向被告李文昌購買第一級毒品，猶與張龍偉約定交易之地點 ，嗣後更騎乘機車搭載被告李文昌至約定之交易地點，由被 告李文昌下車與張龍偉交易乙節，業經認定如前，是被告邱 祺順實際已參與販賣第一級毒品之構成要件，其與被告李文 昌間就附表一編號5 所示之販賣第一級毒品海洛因有犯意聯 絡及行為分擔，自應與被告李文昌成立販賣第一級毒品罪之 共同正犯。又被告李文昌於附表一編號7 所示之時間與購毒 者林榮彬聯絡交易毒品事宜後，即推由被告曾昌義前往指定
地點交付毒品，並收取如附表一編號7 「已收取之販毒所得 」欄所示之價金一節，亦經認定如前，是被告曾昌義實際已 參與販賣毒品之構成要件之行為，其與被告李文昌間就附表 一編號7 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行有犯意聯絡及行 為分擔，自應與被告李文昌成立販賣第一級毒品罪之共同正 犯。
丙、被告等3人營利之主觀意圖：
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序 ，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而 海洛因、甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，復 因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之 販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查 得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認 意圖營利之事證有所不足。換言之，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利 可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之 工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件 依卷附證據資料，固無從得知被告李文昌販賣之海洛因，其 等購入、販出之具體差價，然被告李文昌與購買毒品者張龍 偉、林榮彬均非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲 之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價 量轉售之理，足認被告李文昌上開所為必有從中獲取價差或 量差之事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合 理判斷，是被告李文昌為附表一編號4至9所示之販賣海洛因 行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。被告曾昌義、邱 祺順基於與被告李文昌之朋友情誼，與被告李文昌共同基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡而共犯販賣海洛因之犯行 ，被告曾昌義、邱祺順亦均自承：李文昌會拿毒品讓伊免費 施用等語（見原審訴字卷一第35頁、第207頁，原審訴字卷 二第88頁），是被告曾昌義、邱祺順主觀上同有販賣毒品獲 利之意圖無疑。
丁、綜上所述，本案事證明確，被告李文昌有如附表一編號4 至 9 所示之單獨或共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，共6 次 ；被告邱祺順有與被告李文昌共同犯如附表一編號5 所示之
販賣第一級毒品海洛因犯行，共1 次；被告曾昌義有與被告 李文昌共同犯如附表一編號7 所示之販賣第一級毒品海洛因 犯行，共1 次等犯行，洵堪認定。
戊、論罪：
一、毒品危害防制條例於被告本案行為後之109 年1 月15日修正 公布，於109 年7 月15日生效施行，其中犯第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪者，其併科罰金最高金額從修正前之新臺幣 （下同）2000萬元提高為3000萬元；同條例第17條第2 項之 減輕事由，自修正前規定「於偵查及審判中均自白」修正為 「於偵查及歷次審判中均自白」。綜合比較結果，修正後之 規定並未較有利於被告，參諸前揭說明，本案自應適用修正 前之毒品危害防制條例之規定論處。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告李文昌就附表一編 號4 至9 所為，被告邱祺順就附表一編號5 所為，被告曾昌 義就附表一編號7 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告等販賣毒品前，持有 各該毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告李文昌與被告邱祺順就附表一編號5 所示之犯 行；被告李文昌與被告曾昌義就附表一編號7 所示之犯行， 均有犯意之聯絡與行為之分擔，皆應論以共同正犯。被告李 文昌所犯如附表一編號4 至9 所示販賣第一級毒品犯行共6 次，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、累犯加重部分：
㈠被告曾昌義前因詐欺案件，經原審以104 年度簡字第3832號 判決判處有期徒刑6 月確定，又因肇事逃逸案件，經同院以 105 年度審交訴字第221 號判決判處有期徒刑7 月確定，上 開各罪，嗣經同院以106 年度聲字第977 號裁定應執行有期 徒刑1 年確定，於106 年11月18日執行完畢出監；被告邱祺 順前因施用毒品案件，經同院以107 年度簡字第3115號、10 7 年度簡字第3186號判決判處有期徒刑3 月（2 罪），上開 2 罪嗣經同院以107 年度聲字第3154號裁定應執行有期徒刑 4 月確定，於108 年7 月4 日執行完畢出監等情，有渠等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，被告曾昌義、邱祺 順於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。 ㈡依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案
應裁量是否加重最低本刑。是該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台 上字第338 號判決參照），本件依被告曾昌義、邱祺順於5 年內再犯，雖犯罪類型與本案不同，但其等2 人遵守法規範 之意識簿弱，再參以販賣毒品之犯罪情節，並無應量處最低 法定刑之情事，自均應依累犯規定加重其刑（法定刑為死刑 、無期徒刑部分不得加重）。
四、刑法第59條適用與否之說明：
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於同儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則，幣免失之過苛。審酌本件被告邱祺順、曾昌義所為販賣 第一級毒品犯行，其販賣海洛因數量甚微，價格亦屬低微， 販毒獲利並非甚鉅，所犯情節應與專門大量販賣毒品之所謂 「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組 織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較， 所生危害顯然較低，且被告邱祺順、曾昌義於所犯之販賣第 一級毒品犯行中，並非居於決定毒品交易價格及提供毒品之 主導者地位，堪認犯罪情節尚屬輕微，其等所涉販賣第一級 毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，又雖被告李文昌、曾 昌義已因於偵查及審理中均自白犯罪，而符合毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，經本院依法減輕其刑，其最輕法 定本刑為15年，均猶嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有 所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定 ，酌量減輕其刑。
五、毒品危害防制條例第17條第2項規定適用與否之說明： ㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉
讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品， 係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販 賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主 要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒 品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營 利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對 價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，自無前揭減 輕其刑規定之適用（最高法院106 年度台上字第1790號判決 參照）。
㈡本件被告李文昌就附表一編號4 至9 所示之販賣第一級毒品 海洛因犯行、被告曾昌義就附表一編號7 所示之販賣第一級 毒品犯行，均於偵查及本院審理中自白不諱，業如前述，爰 均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑。至被告邱祺順就附表一編號5 所示之販賣第一級毒品犯 行，於偵查中及法院審理時均否認犯行，辯稱並無與被告李 文昌共同販賣云云，自無從依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑。原審雖未及比較新舊法，惟與判決結果 不生影響，附此敘明。
六、有關毒品危害防制條例第17條第1項規定適用： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1 項係規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係 指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯 販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。 而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒 品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充 足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得 依上開規定予以減免其刑（最高法院108 年台上字第1057號 刑事判決意旨參照）。
㈡原審法院就是否因被告3 人之供述而查獲毒品來源乙節函詢 前鎮分局，據覆：「本分局並未因被告李文昌、曾昌義、邱 祺順等4 人供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」等情 ，有前鎮分局109 年1 月16日高市警前分偵字第1097017140 0 號函附卷足參（見訴字卷一第169 之1 頁），是本件未有 因被告3 人供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情，無適用 毒品危害防制條例第17條第1 項規定而予減刑之餘地。 ㈢綜上所述，被告曾昌義就如附表一編號7 所示之販賣第一級
毒品犯行，同有累犯之加重其刑事由與偵審理中自白及刑法 第59條之減輕其刑事由，爰依刑法第71條第1 項、第70條之 規定，先加後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不加重 ）。被告邱祺順就附表一編號5 所示之販賣第一級毒品犯行 ，同有累犯之加重其刑事由及刑法第59條之減輕其刑事由， 爰依刑法第71條第1 項之規定，先加後遞減之（法定刑為死 刑、無期徒刑部分不加重）。
己、上訴論斷的理由：
一、原審認被告3 人犯罪事證明確，因而適用上開規定及說明， 審酌被告3 人無視法律禁令，單獨或共同販賣予如附表一所 示之購毒者，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康 ，間接危害社會、被告李文昌、曾昌義犯後坦承犯行，被告 邱祺順犯後否認犯行、被告3 人販賣毒品之次數、數量及所 獲利益、被告邱祺順就附表一編號5 所示犯行、被告曾昌義 就附表一編號7 所示犯行均非居於決定毒品交易價格及提供 毒品之主導者地位，惡性較輕，被告李文昌前有販賣第一級 、第二級毒品、藥事法、不能安全駕駛動力交通工具等前科 紀錄，被告曾昌義除前開構成累犯部分不予重複評價外，另 有賭博罪、電子遊戲場業管理條例、詐欺、施用第一級毒品 、竊盜等前科紀錄，被告邱祺順除前開構成累犯部分不予重 複評價外，另有懲治盜匪條例之前科紀錄之素行，有卷附渠 等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；及被告李文昌自陳 國小畢業之智識程度，入監前從事粗工，日薪約1,000 元之 生活狀況（見原審訴字卷二第91頁），被告曾昌義自陳高職 肄業之智識程度，之前擔任保全，目前無業之生活狀況，並 領有輕度身心障礙證明（見原審訴字卷二第91頁，警一卷第 155 頁），被告邱祺順自陳國中畢業之智識程度，目前無業 之生活狀況（見原審訴字卷一第91頁）等一切情狀，就被告 3 人所犯如附表一所示之各罪，分別量處如附表一編號1 至 9 「宣告刑」欄及主文欄第3 、4 項所示之刑及沒收。二、就被告李文昌定執行刑部分則以：數罪併罰，分別宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。 又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及 所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格 特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑 事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則 ，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則
、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰 當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授與裁量權之目的 ，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。被告李文昌所犯如附 表一編號4 至9 所示之販賣第一級毒品罪，共6 次，販賣之 對象雖為張龍偉、林榮彬2 人，然其犯罪手法相似，犯罪時 間則集中在108 年8 至9 月間，實質侵害法益之質與量，未 如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定 應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當 性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等由，就被告李文昌所 犯如附表一編號4 至9 所示之6 罪，分別定其應執行刑為有 期徒刑8 年6 月。
三、就沒收部分則以：㈠犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯 罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第 4 項分別定有明文。扣案如附表二編號9 所載之ASUS廠牌行 動電話1 支、附表二編號3 所示之電子磅秤1 台及未扣案之