臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1194號
上 訴 人 張朝亮
即 被 告
指定辯護人 李紀穎律師
上 訴 人 周俊誼
即 被 告
選任辯護人 黃偉欽律師（法扶律師）
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字
第13號中華民國109 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋
頭地方檢察署108 年度偵字第9687、9937、12211 、12987 號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、丙○○部分撤銷。
己○○共同犯攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜罪，處有期徒刑捌年捌月。扣案附表所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆拾捌萬伍仟玖佰元暨附表編號8 至12所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○共同犯攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜罪，處有期徒刑捌年貳月。扣案附表編號13、14、16至18所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參拾壹萬伍仟元暨附表編號15所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、己○○因缺錢購買毒品，思及高雄市鳥松區圓山路附近多係 高級住宅，遂於民國108 年間不詳時日至該處察看並鎖定戊 ○○位於圓山路住宅（地址詳卷，下稱前開住處）作為目標 ，隨後多次探勘地形及規劃犯案方式暨逃逸路線。又考量本 次犯罪須有共犯協助，遂向友人常維同（經原審判處幫助加 重竊盜罪，提起上訴後死亡由本院改判公訴不受理在案）表 示要做大案子、去有錢人住宅偷竊，需要體力攀爬圍牆、搬 運物品並請其協助尋找年輕人共同參與，常維同遂聯繫友人 王台海（經原審判處幫助加重竊盜罪確定）並透過其覓得丙 ○○同意參與。隨後己○○、丙○○與王台海、常維同於同 年8 月29日前一週某日相約在臺北捷運西門捷運站6 號出口 某咖啡廳見面，經王台海、常維同介紹丙○○與己○○相識
，己○○亦親自詢問丙○○是否有犯案經驗、體力好壞、有 無膽量進入住宅等情而同意其參與犯案。直至同年8 月26日 15時許己○○再次聯繫丙○○囑咐準備護目鏡以避免作案噴 辣椒水時遭波及，另自行準備原本基於其他原因所持有具殺 傷力改造手槍（下稱前開槍枝，所涉非法持有具殺傷力改造 槍枝罪另經臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第102 號判決有 罪在案）暨附表所示物品以供犯罪使用；丙○○則於同年 月27、28日致電王台海請其提供車資新臺幣（下同）2000元 俾以前往高雄犯案。其後己○○於同年8 月28日與丙○○相 約翌日12時許前往圓山飯店旁安養中心會合及告知犯案時須 全程戴口罩以免遭人指認其蓄鬍之外觀特徵，兩人乃憑以議 定犯案時間、會合地點及各自所攜帶物品等情。二、同年8 月29日11時許，己○○先行至前開住處附近再次勘查 地形及確認犯案暨逃逸路線，俟中午與丙○○會合並說明作 案目標屋況、要變裝、到屋內跟隨己○○走、如果遇到人反 抗盡量不要開槍、用辣椒水嚇阻對方、求財盡量不要傷人等 主要犯罪計畫。同日14時許由己○○攜帶前開槍枝、附表 編號1 、6 、8 、10所示空氣槍（不具殺傷力）、瑞士刀、 老虎鉗、螺絲起子等客觀上可作為兇器使用之物暨該表所示 其餘物品，兩人基於加重竊盜之犯意聯絡，先翻越圍牆進入 前開住處直接至2 樓主臥室、書房著手竊取附表編號1 至 22所示財物，惟僅將財物裝袋而尚未取得完全支配管領之際 ，己○○向丙○○表示似乎遭人發現形跡，渠2 人遂層升原 本加重竊盜之意思而共同基於加重強盜犯意，由己○○持前 開槍枝並將附表編號1 所示空氣槍交予丙○○，偕同下樓 先脅迫在庭園工作之園丁乙○○、甲○○並將該2 人帶至屋 內以塑膠束帶綑綁雙手拘束在樓梯扶手處，又聽聞看護庚○ ○在1 樓房間接聽電話，遂前往該房間同以塑膠束帶綑綁庚 ○○、丁○○（按摩師）雙手，以此方式致使乙○○等4 人 不能抗拒而強取附表編號1 至22所示物品既遂，再逕自分 別騎乘乙○○所有車號000-000 號重型機車及甲○○所有車 號000-000 號重型機車作為代步工具逃離現場。嗣經乙○○ 報案為警循線查悉上情，並扣得附表編號13、14、16至24 （其中編號19至24已分別發還戊○○、乙○○、甲○○）及 附表所示物品。
三、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事 警察大隊、高雄市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署 刑事警察局偵查第八大隊暨乙○○、甲○○、戊○○訴由高 雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）報請該署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。本件前經查獲機關即仁武分局、高雄市 政府警察局分別委請高雄市政府警察局、內政部警政署刑 事警察局針對案發現場所採集指紋及前開槍枝實施鑑定， 茲據各受託機關出具鑑定書（警一卷第265 至269 、272 至276 頁，偵六卷第145 至146 頁）為證，此等證據方法 既係該等機關依檢察官概括授權受託鑑定所出具之書面意 見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證 據。
二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、 各被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證 據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第325 頁）， 嗣於審判程序中業經依法踐行調查程序，乃認作為證據應
屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業據告訴人戊○○、乙○○、甲○○及證人庚 ○○、丁○○分別於警偵及原審證述屬實，並有贓物認領 保管單（附表編號19至22）、行車紀錄器暨前開住處監 視器錄影畫面翻拍照片、高雄市政府警察局108 年10月3 日高市警刑鑑字第10836252600 號鑑定書、內政部警政署 刑事警察局108 年10月2 日刑紋字第1080090317號鑑定書 、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告（警一卷第249 至 256 、265 至269 、272 至276 、278 至440 頁）、通訊 監察譯文（108 年度他字第2616號卷第53至58頁）在卷可 稽，並扣得前開槍枝與附表編號13、14、16至24及附表 所示物品為證，復據被告己○○、丙○○於本院審理 中坦認不諱且互核相符，足徵渠2 人自白核與事實相符。 至起訴書雖未敘及被告2 人踰越前開住處圍牆之情，惟此 情既經渠2 人坦認在卷且與前開住處現場狀況相符，自堪 憑採。
㈡刑法第321 條第1 項第3 款加重竊盜罪及第330 條加重強 盜罪同以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器其種 類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性者均屬之；且祇須犯罪時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，尚不以攜帶之初即有行兇意圖或持以 攻擊被害人為必要。查被告己○○攜帶前開槍枝暨附表 編號1 、6 、8 、10所示空氣槍、瑞士刀、老虎鉗、螺絲 起子與被告丙○○共同實施本件犯行，其中前開槍枝送請 鑑定結果認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108 年 10月31日刑鑑字第1080097588號鑑定書為證（偵六卷第14 5 至146 頁）；另附表編號1 所示空氣槍經鑑定雖認無 殺傷力，惟其與編號6 、8 、10所示瑞士刀、老虎鉗、螺 絲起子俱係金屬材質、質地堅硬且可供單手握持，而該空 氣槍縱非透過射擊彈丸之方式，倘持以攻擊人體仍足以造 成身體傷害，憑此堪信上述物品客觀上均可對人之生命、 身體、安全構成威脅而具有危險性，要屬刑法上所稱「兇 器」無訛。
㈢又被告己○○固於原審抗辯原本僅欲竊盜、係丙○○想拿 取更多財物並說乾脆把人綁一綁全部搜刮乾淨、才配合丙 ○○指示云云。然此節茲據共同被告丙○○供稱案發時己 ○○說好像被人看到，遂拿出改造手槍、辣椒水並交予伊 一把空氣槍、束帶要伊去綁人，伊才聽從己○○指揮等語
（原審訴一卷第260 至261 頁），且依被告己○○於原審 坦承親自規劃全部犯案計畫，並負責準備附表所示供犯 罪所用之物攜往案發現場，且透過常維同介紹認識丙○○ 是想請他幫忙（原審訴一卷第393 頁，訴二卷第184 至19 4 頁），及前述渠2 人商議犯罪過程交參以觀，可知被告 己○○就本案確居於主導地位，被告丙○○則依其指示實 施犯罪，復佐以被告己○○於本院審理中改以坦認因懷疑 行動遭人發現、才決定將園丁等人綁起來等情在卷（本院 卷第346 頁），故其此部分所辯顯係臨訟卸責之詞而無足 採。
㈣其次，以威嚇方法使人交付財物之強盜罪與恐嚇罪之區別 ，係以對被害人施用威嚇之程度為標準，如足以壓抑被害 人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強 盜罪。又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之標準， 除考量行為人所實行不法手段是否足以抑制通常人之抗拒 ，使其喪失自由意思外，並綜合被害人年齡、性別、性格 、體能及當時所處環境等具體事實，依多數人之客觀常態 情狀判斷，亦即視在相類似情狀下，該手段是否足使一般 人處於不能抗拒之壓制程度而定，要非徒以被害人主觀感 受或責令其必須積極抵抗為必要。查被告2 人持客觀上可 作為兇器使用之前開槍枝暨附表編號1 所示空氣槍脅迫 乙○○、甲○○、庚○○及丁○○，繼而以束帶綑綁雙手 之方式限制渠等行動自由，綜此堪認客觀上足使一般人受 此強暴、脅迫手段而處於心理及身體上不可抗拒之狀態， 僅得受迫任由被告逕行取走財物，故被告2 人此舉應成立 強盜取財罪甚明。
㈤刑法上共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於 行為當時基於相互認識、以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙共同正犯之成立，且表示方式不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致亦包括在內。又面對不法內涵相近， 但因構成要件或侵害法益程度不同而異其處罰之犯罪類型 （例如傷害與殺人，妨害性自主或竊盜與強盜等相類財產 犯罪），倘行為人最初本於不法程度較輕之犯罪意思，嗣 於著手前或犯罪過程中，客觀情事有所變更，當場改以實 施不法程度較高或相同之罪者，因先後行為時間、空間高 度密接而難以強行區分，兩者不法內涵亦有高度包含關係 ，倘逕予分論併罰恐有過度評價之不當，故此際應認行為 人主觀犯意業已層升為較重之罪或變更原犯意，僅依該較 重或變更後罪質相同之罪論擬。再刑法第329 條準強盜罪 之因防護贓物，而當場施以強暴、脅迫，係指竊盜或搶奪
犯，將他人財物移歸自己實力支配之下後，為保護該贓物 不被奪回，對追奪者施以強暴脅迫之行為。若於行竊或搶 奪時，以強暴脅迫之手段，使人不能抗拒，以奪得他人之 物者，則其本質上即屬強盜行為，應成立強盜罪而非準強 盜罪（最高法院93年度台上字第1662號判決意旨參照）。 查起訴書暨原審判決固以被告己○○、丙○○事前準備並 攜帶前開槍枝暨附表所示物品進入前開住處，遂認渠2 人自始基於加重強盜犯意實施本件犯行云云。然依前述被 告己○○最初向常維同表示欲進入有錢人家中行竊而請其 代為尋覓幫手（即丙○○），其後亦向被告丙○○表示此 行目的在求財、盡量不要傷人，且佐以渠2 人係以翻越圍 牆方式進入前開住處並直接至2 樓主臥室、書房竊取財物 ，最初過程並未驚動他人，惟於將財物裝袋、未及取得完 全支配管領之際，因被告己○○懷疑遭人發現形跡，方始 自持前開槍枝並將附表編號1 所示空氣槍交予被告丙○ ○，偕同下樓接續脅迫並以束帶綑綁雙手之方式拘束乙○ ○、甲○○、庚○○、丁○○等人行動自由，再憑以順利 取得附表編號1 至22所示財物暨強取編號23、24所示機 車作為代步工具逃離現場，綜此堪認被告己○○、丙○○ 事前準備前開槍枝及附表所示物品乃係供不時之需，倘 案發過程逾越原本預期狀況當可即時持以應變，尚難憑此 遽謂自始即具有加重強盜罪之犯意。故渠2 人最初乃基於 加重竊盜犯意進入前開住處行竊，嗣因遭人發現形跡，方 始層升為共同加重強盜之犯意，改以上述強暴、脅迫方式 致使乙○○等人不能抗拒而強取財物，揆諸前揭說明，被 告2 人所為尚無由成立準強盜罪，仍應論以加重強盜罪並 就全部犯罪結果同負其責，方屬適法。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告己○○、丙○○犯行洵堪 認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告己○○、丙○○所為均係犯刑法第330 條第1 項、 第321 條第1 項第1 、2 、3 款攜帶兇器踰越牆垣侵入住 宅之加重強盜罪。起訴書雖漏未論及被告2 人踰越牆垣之 舉，惟此一變更僅涉及犯罪加重條件之增加，尚不生變更 起訴法條之問題。又被告2 人彼此間就本件犯行具有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑罰加重減輕事由之說明
⑴刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之 規定，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生 （病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病
）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準， 實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分 ，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力）， 或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行 為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。縱經 醫師鑑定為生（病）理上之精神障礙或其他心智缺陷者 ，但其行為時之心理結果，無論辨識能力、控制能力並 無不能、欠缺或顯著減低之情形時，即應負完全之責任 ，自無同條第1 項不罰或第2 項減輕其刑規定之適用。 是行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障 礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要 時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在 ，是否已致使行為人辨識能力與控制能力有不能、欠缺 或顯著減低等情形，應以其犯罪行為時之狀態定之，由 法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客 觀情形加以判斷（最高法院105 年度台上字第3149號判 決意旨參照）。本件固據被告己○○暨辯護人於原審抗 辯其因患有偷竊癖、衝動控制障礙而實施本案犯行，並 聲請鑑定其案發時精神狀況等語。然所謂「竊盜（偷竊 ）癖」係指患者於竊盜前會有顯著升高之壓力感並試圖 想要抵抗偷竊之衝動，且偷竊行為完成後有壓力釋放、 滿足等感覺，但被告己○○未曾確診患有偷竊癖，且10 7 年9 月13日至同年11月29日在澄清綜合醫院中港分院 就醫治療期間診斷為「伴有混合憂鬱情緒及焦慮之適應 疾患」及疑似「邊緣型」、「反社會型」性格違常傾向 ，其主觀感受到重度憂慮，焦慮症狀，但未觀察到明顯 衝動控制困難等情，有該院109 年4 月30日澄高字第10 92251 號函暨病歷資料在卷可參（原審訴二卷第29至44 頁），再參酌其自承花費相當時間購置犯案所需物品並 多次勘查地形、規劃確認犯案暨逃逸路線，足見犯罪過 程規劃縝密，顯非出於一時衝動所為，且對日常生活能 力及現實環境之認知程度核與常人無明顯差異，主觀上 亦能確知本件犯行當為法律所非難，客觀上堪信並無刑 法第19條第1 、2 項所定因精神障礙或其他心智缺陷， 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為（或顯著 減低）之情形，是被告己○○空言主張罹有偷竊癖云云 實無足採，且此部分事實已臻明瞭，依刑事訴訟法第16 3 條之2 第2 項第3 款規定即無送請鑑定之必要，併此 敘明。
⑵又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至行為人 犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪後所生損害、犯罪後 態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減 輕之理由。查被告己○○、丙○○為謀個人私利實施本 件犯行，非僅客觀上未見有何犯罪之特殊原因與環境， 且依渠等犯罪手段與所涉加重強盜罪法定刑兩者相較， 客觀上難謂有何情輕法重或任何足以引起一般人同情之 處，至渠2 人犯後坦承犯行與參與犯罪程度等情要屬量 刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據，是被告2 人 於原審請求依刑法第59條酌減其刑亦屬無據。參、本院撤銷改判暨量刑之理由
一、原審認被告己○○、丙○○罪證明確予以論罪科刑，固屬 卓見，然渠2 人最初乃基於加重竊盜犯意進入前開住處行 竊，嗣因遭人發現形跡始層升為共同加重強盜之犯意聯絡 ，改以上述強暴、脅迫方式致使乙○○等人不能抗拒而強 取財物，業經審認如前，故原審判決徒以被告己○○、丙 ○○事前準備並攜帶前開槍枝暨附表所示物品進入前開 住處之情，遽認渠2 人自始基於加重強盜犯意進入前開住 處實施本件犯行云云，容有未恰。準此，被告2 人提起上 訴空言主張原審量刑過重雖無理由，然原審認定犯罪事實 既有上述不當之處，仍應由本院將原判決關於被告己○○ 、丙○○部分撤銷改判。
二、爰分別審酌被告己○○、丙○○為謀一己私利率爾實施本 件犯行，犯後雖均坦認主要犯罪事實，但依前揭犯罪手段 非僅侵害他人財產權，更對各被害人造成莫大心理恐懼， 再考量被告己○○乃負責事前制訂整體犯罪計畫並居於主 導地位，被告丙○○則立於次要、協助角色，雖同屬共同 正犯，犯罪情節應較被告己○○為輕；另被告己○○先前 涉有多起財產犯罪經法院判決有罪確定，猶於假釋期間再 犯本案，雖未構成累犯，仍足見確有漠視他人財產權之不 法意識，兼衡渠2 人智識程度、生活狀況等一切情狀（原 審訴二卷第357 頁，本院卷第351 至352 頁），分別量處 如主文第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分
㈠刑法第38條第2 項前段規定供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。查扣案附 表所示均係被告己○○所有並攜帶至前開住處（預備） 供犯罪所用之物一節，業經其與共同被告丙○○供述在卷 （原審訴一卷第112 、125 、393 頁），爰依前開規定於
被告己○○所涉罪刑項下宣告沒收。至扣案如起訴書附表 編號1 、2 所示（其中編號2 應係藍色牛仔褲，起訴書 誤載為黑色牛仔褲）雖係被告丙○○本案犯罪時所穿著衣 物，但客觀上難認有何促成、推進實施加重強盜罪構成要 件行為之功能而非供犯罪所用之物，亦非違禁物，遂不予 宣告沒收。
㈡刑法對於「犯罪所得之估算」規定於刑法第38條之2 第1 項「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時 ，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」依其立法理 由說明「本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及 於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量 其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b 條 之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需 求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措 施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為 已足，以表明合理之證明負擔。又共同正犯犯罪所得之沒 收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實上處分權者為準 ，此應由事實審法院依自由證明程序，調查卷內相關資料 加以認定（最高法院109 年度台上字第708 號判決意旨參 照）。經查：
⑴附表編號1 所示現金7 萬元業經被告己○○、丙○○ 自承各分得半數（原審訴二卷第350 頁），及編號6 、 7 所示之物亦據渠等於原審供稱變賣得款10萬元且平分 （原審訴二卷第350 至351 頁）之情在卷，是此部分應 認渠2 人犯罪所得各為8 萬5000元（〈7 萬元＋10萬元 〉÷2 ＝8 萬5000元）。
⑵附表編號2 至5 所示黃金事後由被告丙○○持往變賣 予陳明億，又此節固據被告己○○供稱丙○○拿回70萬 元云云（警一卷第12頁；偵三卷第12頁；原審訴一卷第 125 頁，訴二卷第349 頁），且被告2 人針對此部分黃 金變賣所得數額供述不一且互有歧異，然參酌證人陳明 億乃於警偵證稱該等黃金熔煉出來約14兩多，伊以77萬 元向丙○○收購（警一卷第122 至124 頁，偵六卷第 131 至133 頁），核與被告丙○○初於警詢及原審供稱 黃金熔煉後得款77萬元（警一卷第45至46頁，原審訴一 卷第263 頁）等語相符，憑此認定變賣黃金所得確為77 萬元，惟其中7 萬元係被告丙○○逕自取走，再將餘款 70萬元交予被告己○○進行分配。至分配方式雖經被告 己○○供稱伊與丙○○是首次配合，但伊資歷較深、依 行規本應分得較多，但丙○○手機遺落現場，伊遂與丙
○○平分各分得35萬元，再從中抽取8000元包紅包給常 維同等語（偵三卷第12頁，聲羈二卷第47頁），惟此與 被告丙○○歷次警偵及原審均稱由己○○取走50萬元， 其僅分得20萬元並從中抽取4 萬元給王台海（警一卷第 30至31頁，偵一卷第9 至10頁，原審訴一卷第109 至11 0 、263 頁）之情不符，本院考量本案既由被告己○○ 事前長期籌劃並單獨出資購置犯罪所需物品，被告丙○ ○僅居於次要角色，衡情當無可能僅因遺落手機在現場 即得憑以平分上述70萬元，是此節應以被告丙○○所述 較屬可採，遂憑以認定被告己○○分得50萬元，被告丙 ○○分得27萬元（20萬元＋7 萬元＝27萬元）。 ⑶附表編號8 至12所示之物係被告己○○分得，且扣案 附表編號1 所示現金係其將犯罪所得花用後所剩餘， 編號2 至6 所示之物則係以本案犯罪所得所購買，及附 表一編號13至18所示之物則由被告丙○○分得一節，業 據被告2 人供陳屬實（偵一卷第10頁；原審訴一卷第 125 至126 頁，訴二卷第351 至352 頁），且其中編號 13、14、16至18之物尚未發還予告訴人戊○○，遂應分 別在被告己○○（附表編號8 至12暨附表）、丙○ ○（附表編號13至18）罪刑項下諭知沒收，並就未扣 案編號8 至12、15部分併予諭知追徵價額。至附表編 號19至24所示之物於案發後業已發還予告訴人戊○○、 乙○○及甲○○，業經告訴人乙○○、甲○○證述（偵 一卷第241 頁）及贓物認領保管單（警一卷第249 至25 0 頁）在卷，此等物品依刑法第38條之1 第5 項規定即 無庸宣告沒收，附此敘明。
⑷此外，扣案前開槍枝固係被告己○○持供實施本件犯罪 所用之物，惟其所涉非法持有槍枝犯行既經另案即臺灣 橋頭地方法院109 年度訴字第102 號判決有罪在案，且 該槍枝既為該案重要證物且係違禁物，為避免重複宣告 沒收，本院爰不予宣告沒收。另起訴書附表編號6 、 8 所示悠遊卡2 張及手錶1 支，茲據被告己○○陳稱與 本案無關（原審訴一卷第394 至395 頁，訴二卷第352 頁），依卷附事證亦無從證明果屬其本案犯罪所得，遂 不予宣告沒收。
⑸準此，除前述已扣案犯罪所得（附表編號8 至14、16 至18暨附表）應予沒收外，被告己○○就附表編號 1 至7 所示財物原分得58萬5000元（3 萬5000元〈附表 編號1 〉＋50萬元〈附表編號2 至5 〉＋5 萬元〈 附表編號6 至7 〉＝58萬5000元），扣除其分配予幫
助犯即常維同8000元暨自行購買附表所示之物（價值 共計9 萬1100元）後尚餘48萬5900元；另被告丙○○原 分得35萬5000元（3 萬5000元〈附表編號1 〉＋27萬 元〈附表編號2 至5 〉＋5 萬元〈附表編號6 至7 〉＝35萬5000元），扣除分配予幫助犯即王台海4 萬元 後尚餘31萬5000元，此部分犯罪所得既未扣案，即應依 刑法第38條之1 第3 項規定分別在渠2 人罪刑項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第1 、2 、3 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第330 條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一（被告己○○、丙○○犯罪所得物品）
┌──┬────────────────────────┬───────────┐
│編號│ 物品名稱數量 │ 分配或發還情形 │
├──┼────────────────────────┼───────────┤
│ 1 │新臺幣7萬元（起訴書附表編號1） │被告2人各分得3萬5000元│
├──┼────────────────────────┼───────────┤
│ 2 │黃金壽桃2顆 （起訴書附表編號1 ） │總重約14兩，經被告周俊│
├──┼────────────────────────┤誼持向證人陳明億變賣得│
│ 3 │黃金碗1只（起訴書附表編號2） │款新臺幣77萬元並從中獲│
├──┼────────────────────────┤取27萬元；被告己○○分│
│ 4 │黃金金牌1面（起訴書附表編號3） │得50萬元 │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 5 │金箔1片（起訴書附表編號4） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────┤
│ 6 │外幣（日幣、泰銖）不詳（起訴書附表編號2 、3 ）│變賣得款新臺幣10萬元 │
├──┼────────────────────────┤，被告2人各分得5萬元 │
│ 7 │琉璃盤1只（起訴書附表編號4） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────┤
│ 8 │玻璃花瓶1只（起訴書附表編號5） │均由被告己○○分得 │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 9 │鼻煙壺藝品2個（起訴書附表編號6） │ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 10 │水鑽5顆（起訴書附表編號10） │ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 11 │碎鑽不詳（起訴書附表編號11） │ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 12 │紫砂壺1個（起訴書附表編號15） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────┤
│ 13 │腰鍊4條（起訴書附表編號7） │均由被告丙○○分得；其│
├──┼────────────────────────┤中編號13、14、16至18事│
│ 14 │耳環6對（起訴書附表編號8，原誤載為4對） │後已查獲扣案 │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 15 │印第安人石雕1 個（起訴書附表編號9） │ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 16 │裝飾用銀色子彈6 顆（起訴書附表編號12） │ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 17 │珍珠飾品3個（起訴書附表編號13） │ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 18 │珍珠項鍊1條（起訴書附表編號14） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────┤
│ 19 │胸針1個（起訴書附表編號1） │已由告訴人戊○○領回 │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 20 │二十一世紀基金會紀念幣1 個（起訴書附表編號2 ）│ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 21 │金屬飾品盒1個（起訴書附表編號3） │ │
├──┼────────────────────────┤ │
│ 22 │瑪麗亞石像1個（起訴書附表編號4） │ │
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│ 23 │車號000-000 號重型機車1 台（起訴書附表編號1 ）│已由告訴人乙○○領回 │
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│ 24 │車號000-000 號重型機車1 台（起訴書附表編號2 ）│已由告訴人甲○○領回 │
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附表二
┌──┬───────────────────┬────────────────┐
│編號│ 物品名稱數量 │沒收與否之說明 │
├──┼───────────────────┼────────────────┤
│ 1 │空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000；槍│被告己○○所有（預備）供實施本件│
│ │身編號18H0 2555PPQ，含彈匣，即起訴書附│犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項│
│ │表編號3 ） │規定就其罪刑項下諭知沒收 │