臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1154號
上 訴 人
即 被 告 許峰菁
選任辯護人 游千賢律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第405 號，中華民國109 年7 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第12547 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許峰菁販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許峰菁明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基於意圖營利販賣 第一級毒品的犯意，在民國106 年8 月9 日晚上8 時13分， 因葉士銓（原名葉東展，已另案判處罪刑確定）以00000000 00號行動電話撥打許峰菁所使用的0000000000號行動電話， 向許峰菁表示要購買重量約半兩的海洛因，許峰菁同意販賣 ，雙方約定在高雄市楠梓區的旺仔黑糖剉冰店（位於高雄市 ○○區○○路000 巷00號即葉士銓戶籍地附近）進行交易， 葉士銓依約到達後，分別於同日晚上8 時33分、8 時49分， 以前述聯絡方式，告知許峰菁其已到達，許峰菁乃於通話結 束後不久抵達上述約定地點，以新臺幣（下同）6 萬5000元 的代價，交付重約半兩的海洛因予葉士銓，並當場向葉士銓 收取5000元價金，其餘6 萬元價金以回帳方式，由葉士銓於 出售得款後給付而暫未收取，嗣後因警方人員對葉士銓所使 用的0000000000號行動電話進行通訊監察，發現葉士銓與許 峰菁間有可疑的通話內容，故通知葉士銓到案說明，因而查 獲。
二、案經彰化縣政府警察局刑事警察大隊報告台灣雲林地方檢察 署陳請台灣高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第107-109 頁、145 頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告許峰菁（下稱被告）於偵 查、原審時承認有與葉士銓聯繫及見面，雖否認係為販賣毒 品見面云云，惟其於本院準備程序及審理時業已供承上開販 賣第一級毒品予葉士銓事實不諱（見本院卷第105 、144 、 153 頁），核與證人葉士銓偵查中之證述情節相符，並有00 00000000號行動電話與0000000000號行動電話進行通聯之通 訊監察譯文（見警卷第23至25頁，通話內容詳如附表所載） 、臺灣雲林地方法院106 年聲監字第719 號對葉士銓所使用 之上述行動電話進行通訊監察所核發之通訊監察書（見警卷 第31-32 頁）、臺灣雲林地方法院107 年2 月7 日雲院忠刑 慎決107 聲監可23字第OOOOOOOOOO號函（見偵1 卷第41- 44 頁，認可如附表所示的通訊監察內容作為證據）、葉士銓經 檢察官提起公訴，並經法院判處販賣第一級毒品罪之臺灣雲 林地方檢察署檢察官106 年度偵字第5519號、第5546號、10 7 年度偵字第1216號、第1625號、第1965號起訴書（見偵1 卷第59-63 頁）、臺灣雲林地方法院107 年度重訴字第4 號 刑事判決書（見偵1 卷第64-76 頁）等證據可資為證。足證 被告於本院之任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之 證據。
㈡、查證人葉士銓偵訊中的證詞，與附表編號1 至3 通訊監察譯 文所載之其與被告間的對話內容（見警卷第23頁），二者相 互符合；且證人葉士銓於附表編號1 的通話過程中，在沒有 相關之前言後語的狀況下，突然提及可影射數量的「要叫半 點鐘而已」，與實務上購毒者與販毒者在商議毒品交易時， 為避免不法行為遭發覺，多以隱誨不明的用語作為代稱溝通 ，實屬相同；又證人葉士銓該次對話中所提到的「半點鐘」
、「七仔」等話語，已據被告於本院供承「半點鐘」指「半 兩的海洛因」，「七仔」係指「海洛因」無誤（本院卷第10 9 頁）。自可佐證被告與證人葉士銓如附表編號1 所示的對 話，確實是商議海洛因交易的通話無誤。再者，依據附表編 號4 至6 通訊監察譯文所載之證人葉士銓與被告間的對話內 容（見警卷第24-25 頁），顯示葉士銓有款項要交給被告， 而原本是要以匯款的方式交付，但之後改成自行前往交付； 另依據附表編號8 、9 通訊監察譯文所載之證人葉士銓與被 告間的對話內容（見警卷第25頁），也顯示葉士銓於106 年 8 月11日下午2 點多，有到被告居住的地方找被告。該等對 話與證人葉士銓證稱其向被告購買海洛因時，並未於交易當 下給付全部款項，而是日後再分別清償，且其於106 年8 月 11日下午2 點左右，有去被告的租屋處等證述內容完全符合 。由上述通訊監察譯文所載的對話內容，亦足證證人葉士銓 上述偵訊中的證詞，應屬確然可信。證人葉士銓於原審審理 時作證翻異前詞改稱附表之通話內容係找被告找傳播妹，代 價是5000元或5500元，是被告先代墊，之後要還給被告錢云 云，顯非可採，其偵查中之供證與事實相符，應可採信。㈢、販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀 上有販賣的行為即足，至於行為人實際上是否已經獲利，則 非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量 差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查 緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重度刑責，且毒品價值非 低、取得不易，此乃眾所周知之事，因此，販賣毒品的行為 人，除非是有其他特別情事存在，在一般的情形下，如果不 是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝 法辦而受重刑處罰的危險，而為平價或低於販入價格而販賣 毒品之理。依據本案卷內所存證據資料，被告與購毒者葉士 銓間，並沒有特殊的親誼關係存在，依照常情，其不至於在 未圖取利益的狀況下，為前述販賣毒品行為，足見被告為本 件販賣海洛因犯行時，應具有營利的意圖。
㈣、被告供稱本件毒品交易，只有於106 年8 月9 日交易當天， 收受葉士銓交付之5000元，葉士銓事後並未匯款亦未交付任 何現金予被告等語，而據證人葉士銓供證伊確實於交易當天 交付5000元予被告，其餘6 萬元款項則賒欠未給等語。雖其 又稱：伊並不確定於106 年8 月11日下午，究竟是拿2 萬50 00元或3 萬5000元給被告等語，然此部分金錢之交付已據被 告否認，而依附表106 年8 月11日通訊監察譯文，並無法確 定葉士銓是否有交付金錢予被告，且其就交付之金額為2500 0 元或3 萬5000元亦不復記憶，既經被告否認，又無其他證
據可資為佐證事後葉士銓有交付價款餘額予被告之事實，依 「罪證有疑，利於被告」的法則，應認定其當時交付給被告 的金額僅為5000元。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告販賣海洛因犯行堪以認定， 應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠、本件被告行為之後，毒品危害防制條例第4 條第1 項已於10 9 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣三千萬元以下罰金」，故修正後之規定未較有利 於被告，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項規定。
㈡、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第 一級毒品，核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪。被告因為販賣海洛因給他人而持 有第一級毒品海洛因的低度行為，被其販賣第一級毒品的高 度行為所吸收，不另論罪。
㈢、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，販賣第一級毒 品罪法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 千萬元以下罰金」。惟同樣犯販賣第一級毒品罪之 人，各自的犯罪原因、動機不一，犯罪情節也未必相同，有 的是大盤毒梟，有的則是中、小盤的毒販，也有吸毒者為了 互通有無而偶然為販賣毒品行為，另外也有受指示持送毒品 而參與販毒行為者，情節不同的販毒行為對社會造成的危害 程度顯然有所差異，但法律所規定的最輕本刑卻一律為無期 徒刑，刑責甚重。如果依行為人犯罪情狀處以有期徒刑，已 足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種 犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相 關事項，審酌是否有可以憫恕的情形，適用刑法第59條的規 定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要 求。被告本件販賣海洛因的數量重約半兩、交易價金為6 萬 5000元，雖然不是最底層的小盤毒販，但其惡性仍然無法與 大量運輸、販賣毒品的大盤毒梟相比，因此，即使對被告科 以販賣第一級毒品罪的最低法定刑（即無期徒刑），仍然過 重，在客觀上足以引起一般的同情，顯然可堪憫恕，故依據 刑法第59條的規定，就被告本件犯行，予以酌量減輕其刑。㈣、經審酌：海洛因為第一級毒品，除對施用者造成身心傷害，
並常令施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，進而危害 國家社會，且被告是一人獨自從事本件販賣毒品犯行，其惡 性顯然重於依照指示交付毒品給買家而參與販賣毒品犯行此 等類型之行為人，復核其所販賣毒品數量、所獲取金錢，警 詢、偵訊及原審審理中均否認犯行的犯後態度。前已有販賣 毒品犯行經判處罪刑確定情形（參見臺灣高等法院被告前案 紀錄表），及其犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況 ，及其他刑法第57條各款所規定事項，量處如主文所示之刑 。
㈤、被告因本件犯行所收取的販賣毒品價金為5000元，屬於被告 的犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項的規 定宣告沒收。未扣案的0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），乃是被告所有，此經被告陳述明確（見原審院卷 第103 、209 頁），而該行動電話係供被告為本件販賣第一 級毒品犯行使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定予以宣告沒收，沒收之物於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告犯罪所 得為5000元，原審認係3 萬元，有所違誤；㈡、被告於警詢 、偵訊及原審審理中均否認犯行，犯後態度不佳，惟其於本 院準備程序及審判程序皆已坦承犯行，並捨棄與犯罪認定無 關之證據調查，犯後態度已有改進，且未再浪費司法資源， 故其上訴請求輕判，非無理由。被告上訴意旨執此指摘原判 決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│時間 │通話內容（A 為葉士銓，B 為許峰菁） │
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│1 │106 年 │（A →B ）B ：喂。A ：兄仔，我到小北了。B ：你人在小北，我人│
│ │8 月9 日│在楠梓耶。A ：還是我去楠梓區找你？B ：你是？A ：要叫半點鐘而│
│ │20時13分│己。B ：半點鐘而已。A ：可以嗎？我要同款那個七仔。B ：你要現│
│ │ │的給我對吧？A ：蛤？B ：你要現的給我還是怎樣？A ：我隨給你好│
│ │ │嗎，在這裡而已，你等我一下，不會很久。B ：沒啦，我的意思是說│
│ │ │我拿給你，你可以隨給我嗎，還是怎樣，你過去再跟他收就好，你知│
│ │ │道我的意思嗎？A ：我身上的錢不夠阿。B ：你剩多少？A ：我這剩│
│ │ │7000多元。B ：這樣喔。A ：嘿阿，我不會跟你拖，很快啦。B ：好│
│ │ │，你過來這邊黑糖剉冰這裡。A ：黑糖剉冰嗎？B ：嘿。A ：好。 │
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│2 │106 年 │（A →B ）B ：喂。A ：兄仔，我到黑糖剉冰了。B ：蛤？A ：我在│
│ │8 月9 日│黑糖剉冰了。B ：好好，你說你身上有多少阿？A ：我先拿5000給你│
│ │20時33分│。B ：好好。 │
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│3 │106 年 │（A →B ）B ：阿展，你再等我7-8 分好嗎？耽擱一下。A：好好。 │
│ │8 月9 日│B：好。 │
│ │20時49分│ │
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│4 │106 年 │（B →A ）A ：喂，兄仔，你沒有帳號給我？B ：蛤？A ：帳號阿。│
│ │8 月9 日│B ：你現在人在哪裡？A ：我現在在鳳山，我要回去屏東。B ：你要│
│ │22時32分│去屏東，你去屏東幹嗎？A ：我七仔住在那裡阿。B ：喔。A ：你傳│
│ │ │帳號給我，我給你匯過去就好。B ：你有法度拿那個硬的嗎？A ：我│
│ │ │問一下，不過現在不是都很那個嗎？我那天叫人去找1 萬多元，半那│
│ │ │個。B ：喔很硬。A ：我問看看，你要怎樣？B ：看有沒有1 個，看│
│ │ │多少。A ：好，我等一下隨回你。B ：好。 │
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│5 │106 年 │（B →A ）A ：喂。B ：喂，你在睡喔？A ：嗯。B ：怎麼睡到現在│
│ │8 月10日│，現在已經幾點了。A ：沒啦，我再叫人匯給你。B ：你還在睡嗎？│
│ │22時01分│A ：我現在沒車。B ：我找中國信託的給你，好嗎？A ：好好好。B │
│ │ │：我先報號碼給你好了。A ：好，OK。B ：你現在馬上寫喔。A ：你│
│ │ │有法度用傳的嗎？B ：你那裡沒紙嗎？因為我訊息我不會傳阿。A ：│
│ │ │沒關係，等我一下喔。B ：好好，好了嗎？A ：多少？B ：中國信託│
│ │ │，它是822 ，000000000000，這樣你覆一下。A ：118540…。B ：11│
│ │ │0000000000，對不對？A ：對。B ：再麻煩一下，匯一下，你說你朋│
│ │ │友有需要是嗎？你要下來拿還是怎樣？A ：有阿，我要等他回我。B │
│ │ │：這次的品質又更讚。A ：好好。B : 我儘量找品質好一點的，給你│
│ │ │賺個零用。A ：好，我知道，我這裡如果好了，我隨過去找你。B： │
│ │ │我聽不懂。A ：我說我如果好，我隨過去找你。B ：好阿，你35的部│
│ │ │分先匯啦。A ：好。B：麻煩一下，你匯好先跟我講一下。A ：好。 │
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│6 │106 年 │（B →A ）A ：喂。B ：東展，你睡成這樣嚇死人。A ：你手機怎麼│
│ │8 月11日│都打不通阿。B ：有阿，這支我原本在充電阿，現在你在哪裡？A ：│
│ │12時20分│我現在要過去你那裏了，我現在在楠梓區。B ：你在楠梓區，圓仔的│
│ │ │部分你有給他匯嗎？A ：我拿過去給你啦，我打給你都不通。B ：你│
│ │ │拿過來給我，你朋友那個到底是要或不要？A ：有阿，你說有比較好│
│ │ │嗎？B ：不錯不錯。A ：好，我先過去找你再說好了。B ：好阿，你│
│ │ │現在要隨過來，還是怎樣？A ：好阿，我現在過去好了。B ：好阿，│
│ │ │你差不多多久到？A ：我差不多15分。B ：15分，要在楠梓區哪裡？│
│ │ │A ：你在楠梓區嗎？B ：嘿，我在楠梓區阿。A ：我直接去楠梓區找│
│ │ │你好了。B ：好阿。A ：你在哪裡附近？B ：黑糖剉冰那裡好了。 │
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│7 │106 年 │（A →B ）B ：喂。A ：兄仔，我到了。B ：好好好。 │
│ │8 月11日│ │
│ │12時37分│ │
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│8 │106 年 │（A →B ）B ：喂。A ：喂，兄仔，你在哪裡，我到了。B ：我同款│
│ │8 月11日│在這裡。A ：我要過去那裡找你嗎？B ：嘿阿。A ：好好。 │
│ │14時16分│ │
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│9 │106 年 │（A →B ）B ：喂。A ：兄仔，你沒幫我開門，我在外面耶。B ：你│
│ │8 月11日│在外面嗎？A ：嘿。B ：我在洗澡耶，你在車上等我一下。A ：好好│
│ │14時21分│。 │
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