臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1053號
上 訴 人
即 被 告 翟紳暘
（現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108
年度訴字第756 號，中華民國109 年6 月3 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14413 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
翟紳暘無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣侯麗珠有施用第一級毒品海洛因之需求， 於民國108 年5 月23日9 時56分，王秀鳳（已歿，另經檢察 官為不起訴處分確定）以其持用之門號0000000000號行動電 話與侯麗珠持用之門號0000000000號行動電話聯絡時，侯麗 珠向王秀鳳表示欲購買新臺幣（下同）1,000 元之第一級毒 品海洛因，王秀鳳應允後，於同日10時15分許，以上開門號 之行動電話與被告翟紳暘（綽號山仔，下稱被告）持用之門 號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜，而轉向被告 購買第一級毒品海洛因，被告明知海洛因屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所明定列管第一級毒品，未經許可不 得販賣，意圖營利，而基於販賣第一級毒品之犯意，於108 年5 月23日10時15分後某時許，在高雄市鳳山區國泰路菜市 場附近之全家便利商店前，以1,000 元之價格販賣重量不詳 之海洛因1 包予王秀鳳，王秀鳳當場將侯麗珠交付之購買毒 品價金1,000 元交付予被告；王秀鳳取得上開海洛因後，再 交付予侯麗珠。嗣警方於108 年7 月22日14時15分許，持臺 灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，在高雄長庚紀念醫院 將被告拘提到案，經其同意扣得供其販毒聯絡使用之IPHONE 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚；IMEI ：000000000000000 ），因認被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號、76 年度台上字第4986號判決意旨參考）。
三、本件公訴人認被告涉有上揭販賣第一級毒品罪嫌，係以被告 於警詢及偵查中之供述，暨證人王秀鳳、侯麗珠於警詢、偵 查中之證述及0000000000號通訊監察譯文為其主要論據。惟 查：
㈠被告自警詢以迄本院審理時均堅決否認犯行： 1.訊據被告於警詢及偵查中供稱：當天（108 年5 月23日）王 秀鳳帶一個男的來長庚找我，給我1000元，我就騎機車去鳳 山的海光眷村郵局旁的小路上，向一個綽號小妞仔的男子買 毒品，加上我的應該是2000元，買2 包海洛英，我就騎機車 回長庚將其中1 包交給王秀鳳，就各自回家了；我沒有販賣 毒品給王秀鳳，也沒有販賣給其他人等語；於原審審理時供 稱：當天是王秀鳳跟我合資購買毒品，我跟她約在長庚醫院 復健大樓見面，我開車帶王秀鳳去小妞那邊買毒品，王秀鳳 拿1000元，我出1000元，我與小妞交易時王秀鳳坐在車上都 有看到；王秀鳳可能為了減輕自己的刑度，而隨便亂誣賴別 人等語。
2.迄至本院審理時亦辯稱：那是之前跟王秀鳳合資購買海洛因 的，我載王秀鳳去鳳山的海光新村郵局旁的小路上，我下車 向小妞仔拿2 小包海洛因，王秀鳳坐在車上等我都有看到整 個過程，我回到車上就交1 小包海洛因給王秀鳳，之後我們 就各自回家等語。依上開被告所供，其顯然自獲案後始終否 認有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈡證人王秀鳳之指證前後不一致，且非無誣指之動機而難以採 信：
1.本件證人王秀鳳於警詢時經員警提示其與侯麗珠於108 年 5 月23日9 時56分29秒之通訊監察譯文內容後，證稱：通話 內容是在講購買毒品事宜，「你可以問昨天那個嗎」是指侯 麗珠問伊還有辦法向山仔購買毒品嗎，「去跟人家拿1 張」 是指拿1,000 元的海洛因，「跟我丈夫啦…我們2 個人有辦 法嗎？」是指侯麗珠要跟她丈夫一起購買毒品，「哥，現在 過去找你好嗎？」就是伊跟山仔購買毒品，現在可以過去嗎
？當天早上侯麗珠打電話給伊說要購買1,000 元的海洛因， 然後侯麗珠就跟她老公一起到伊家找伊，之後伊就打給山仔 ，山仔接到電話之後，就知道伊是要去購買毒品的，山仔答 應伊之後，伊就騎機車帶侯麗珠及他老公過去長庚醫院的復 健大樓進行毒品交易，由侯麗珠將購買毒品的錢1,000 元交 給伊，伊再將1,000 元交給山仔，山仔拿到錢之後，將1 小 包的海洛因交給伊，伊再將毒品轉交給侯麗珠，侯麗珠有當 場確認毒品的重量，之後他們就拿毒品走了等語（見偵卷第 16頁）；其復於偵查中經檢察官提示前開通訊監察譯文內容 後，具結後證稱：108 年5 月23日9 時56分侯麗珠打電話給 伊，問伊有沒有辦法，伊於同日10時15分打電話給翟紳暘， 伊跟侯麗珠先約在鳳山區自由路電力公司的旁邊，那邊進去 就有個市場，翟紳暘跟伊約在全家，地址就在國泰市場旁（ 電力公司旁邊的那條路），伊與侯麗珠見面後，伊就帶侯麗 珠一起過去全家，伊跟侯麗珠拿了1,000 元，伊把1,000 元 交給翟紳暘，翟紳暘就把海洛因直接交給侯麗珠等語（見偵 卷第260 頁）。
2.細繹證人王秀鳳上揭證述，其中關於販毒地點其於警詢中證 稱「於長庚醫院的復健大樓進行毒品交易」，於偵查中則證 稱「在全家，地址就在國泰市場旁（電力公司旁邊的那條路 ）」等語；關於販毒過程其於警詢中證稱「山仔（按即被告 ）拿到錢之後，將1 小包的海洛因交給伊，伊再將毒品轉交 給侯麗珠」，於偵查中則證稱「伊把1,000 元交給翟紳暘， 翟紳暘就把海洛因直接交給侯麗珠」等語。證人王秀鳳雖指 證受侯麗珠之請而轉向被告購毒等情，惟其就攸關被告販毒 與否之上開重要之點，其所證述之內容則前後不同，已難遽 信為真實。又按販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期 徒刑，其刑度不可謂不重，認事取證有更趨於嚴格之必要， 而指證者得藉由供出上游之毒品來源而依毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定獲致減刑之寬典，是購毒者主觀上非無 誣指之動機存在。證人王秀鳳於本件既非無誣指被告販毒之 動機存在，且其證述有關被告販毒之地點及本件交付毒品之 方式均有差異，是難以證人王秀鳳上開前後不一致之指證， 遽為不利於被告之認定。
㈢被告與王秀鳳之行動電話通聯內容，並無有關販毒之對話或 內容：
被告固直承108 年5 月23日10時15分許以其持用之門號0000 000000號行動電話與王秀鳳持用之行動電話0000000000號行 動電話聯繫之事實，惟於原審供稱當天王秀鳳係要找伊借錢 等語。觀之被告與王秀鳳於108 年5 月23日10時15分之監聽
譯文，僅有「（王秀鳳）：喂。哥，現在過去找你好嗎？」 ，「（被告）好。」，「（王秀鳳）好。」等語，雙方並無 任何談及見面欲接洽有關毒品事項，而王秀鳳於同日10時36 分38秒再撥打被告之電話，被告未予接聽，而「轉接語音信 箱」，均有通訊監察譯文可稽。上開通話既未提及任何有關 毒品交易之用語或內容，客觀上尚無從自雙方之通話內容推 認被告確有販毒予王秀鳳之行為。
㈣證人侯麗珠之證述無法作為證人王秀鳳所指證被告販賣毒品 之補強證據：
1.至證人侯麗珠於警詢時經員警提示其與證人王秀鳳於108 年 5 月23日9 時56分29秒之通訊監察譯文內容上開通訊監察譯 文內容後，證稱：1 張就是指購買價值1,000 元之海洛因1 小包，但伊沒有跟王秀鳳說重量多少，只要她拿過來伊就收 ，這次毒品交易有成功，伊以1,000 元之價格向王秀鳳購得 海洛因1 小包，伊知道王秀鳳在高雄市自由路電力公司附近 有購買毒品對象，所以伊叫王秀鳳過去找那個人買海洛因， 印象中伊先跟王秀鳳在鳳山區自由路上的黃昏市場見面並將 1,000 元拿給她，之後王秀鳳帶伊到電力公司附近並要伊在 原地等她，接著伊見一名男子戴口罩騎乘機車將東西丟在地 上，王秀鳳見狀就去把東西撿起來，之後就來找伊，並一同 前往鳳山區自由路上的公園內注射海洛因毒品等語（見偵卷 第177 頁）；其於偵查中經檢察官提示同上之通訊監察譯文 後證稱：這是伊向王秀鳳購買海洛因之內容，對話中「去跟 人家拿1 張」是指伊要向王秀鳳買1,000 元海洛因，王秀鳳 說「好我打給他」就是她要去幫伊買海洛因來再賣給伊，跟 王秀鳳通完電話過約30分鐘左右，伊跟王秀鳳約在高雄市鳳 山區自由路電力公司附近，伊跟王秀鳳見面後，伊馬上把 1,000 元交給王秀鳳，然後王秀鳳騎車去旁邊約50公尺左右 ，就在伊前面而已，伊看到有名男子騎車過來找王秀鳳，伊 看到王秀鳳有拿錢給該名男子，但伊不知道該名男子姓名， 因為男子有戴口罩，該名男子就將東西丟在地上，王秀鳳見 狀就去把東西撿起來，之後就把她撿到的海洛因交給伊，然 後伊就騎去鳳山區自由路上的公園內注射該包買來的海洛因 等語（見偵卷第208 頁）；復於原審審理時證稱：109 年5 月23日9 時56分29秒該通電話是王秀鳳打電話給伊，伊知道 王秀鳳在電力公司那邊有一個購買的對象，所以伊請王秀鳳 去跟那個人拿1,000 元的海洛因，王秀鳳帶伊去電力公司附 近，伊拿1,000 元給王秀鳳，王秀鳳叫伊在旁邊等，伊看到 一個騎摩托車戴口罩男生丟東西在地上，王秀鳳有去撿，但 伊不知道那個人是不是藥頭，王秀鳳有拿一點點海洛因給伊
，該次有交易成功等語（見原審訴字卷第249 至251 頁、第 255 至257 頁、第259 至260 頁）。其迭次固均證稱證人王 秀鳳帶伊至高雄市鳳山區自由路電力公司附近，伊拿1,000 元給王秀鳳，王秀鳳叫伊在旁邊等，伊看到一個騎摩托車戴 口罩男生丟東西在地上，王秀鳳嗣將海洛因交給伊云云。 2.惟被告於本院審理時供稱不認識侯麗珠，侯麗珠也沒有出現 在現場等語；證人侯麗珠於偵查中證稱：「（你有無看到王 秀鳳買幾次海洛因？）看不出來，因為該男子有戴口罩。」 等語；於原審審理時經辯護人反詰問「（妳是否曾看過在場 這個人【手指被告】？」，則搖頭表示不知情。是證人侯麗 珠所證「一個騎摩托車戴口罩男生丟東西在地上」之人，是 否即為被告，亦非無疑。是證人侯麗珠上揭證述尚無法補強 證人王秀鳳所指證被告曾販賣第一級毒品海洛因予伊確為真 實乙節。
㈤本件並無扣案毒品可佐：
按販毒者為便於交易，屢屢會囤積一定數量之毒品以供販賣 ，此乃公知之事實。本件被告於遭拘提、搜索時僅扣得行動 電話1 支，並未查獲任何毒品，有扣押物品清單可據。顯見 亦無法自扣案物品推認被告確有販賣第一級毒品海洛因情事 。
㈥綜上所述，被告前開所辯尚非完全不可採信。本件檢察官所 舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，依前開說明，被告被訴販賣第一級毒品 犯行，即屬不能證明。
四、原審未詳為推求，就被告上開被訴部分遽為論罪科刑之判決 ，即有未洽；被告指摘原判決此部分為其有罪之諭知為不當 ，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知被 告無罪之判決。
五、被告被訴於108 年5 月5 日19時36分稍後某時許，在高雄市 鳳山區國泰路菜市場附近之全家便利商店販賣第一級毒品予 王秀鳳等情，業經原審法院諭知無罪確定，附此敘明。六、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 馬蕙梅