臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第498號
上 訴 人
即 被 告 洪浩軒
選任辯護人 楊芝庭律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度審易字
第104 號，中華民國109 年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署109 年度偵緝字第15號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告洪浩軒（下稱被告）及其 辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第92頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以被告犯踰越安全設備竊盜罪， 累犯，處有期徒刑7 月。未扣案之犯罪所得新臺幣1050元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。又犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑7 月。應執 行有期徒刑1 年。經核均無不當，均應予以維持，並引用第 一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告對原判決提起上訴，上訴意旨略以：被告犯後有心悔改 ，現經營工程行，若入獄將中斷事業，並使所僱用之員工失 業，請從輕量刑云云。
四、本院駁回上訴之理由：
（一）按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不
得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上 字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號判決參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審 酌被告該條各款所列之一切情狀而量處附件原判決主文欄 所示罪刑，況被告有竊盜前科，再犯本案加重竊盜罪2 罪 ，所為構成累犯，應予加重其刑，且不合自首減刑之要件 ，則原審對被告量處較最低法定刑有期徒刑6 月為重之刑 度，即屬合法適當。是本院認原審量處上開罪刑，核其認 事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並 無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重 ，核無理由，應予駁回。
（二）又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為 一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審 酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告， 乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束 性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則 ，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限 ，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限， 並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當 原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意 義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用 之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量 之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官 本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之 情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則 與平等原則之概念，迥然有別。又法院定執行刑時，茍無 違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃 裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法。經查原審衡酌 被告2 次所犯加重竊盜罪，依各罪之罪質及犯罪所生之危 害等情，就被告所犯2 罪定其應執行刑如上所述，經核符 合法律授與裁量權之目的，並未違反法律所規定之外部界
限，亦與所適用法規目的之內部性界限無違，且未悖於定 執行刑之恤刑目的，被告並無受不利益之情形。（三）綜上所述，被告指摘原審量刑過重云云，顯係對於原審量 刑、定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認為有理 由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 楊馥華
【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度審易字第104號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪浩軒 男 45歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住澎湖縣白沙鄉岐頭12號
居臺中市○區○○○街000號2樓B室
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第15號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
洪浩軒犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、洪浩軒基於意圖為自己不法所有之踰越安全設備竊盜之犯意 ，分別為下列行為：
㈠於民國103 年11月11日2 時許，騎乘車牌號碼000-000 號普 通重型機車（下稱甲車），前往位於高雄市岡山區柳橋東路 與溪東路口由薛清良所管理之房屋建築工地（下稱系爭工地 ），攀爬踰越具防閑功能之鐵皮浪板圍牆進入系爭工地內， 以徒手搬運方式，接續竊取置放於系爭工地之147 公斤鋼筋 ，得手後據為己有，並以甲車分次載運離開現場，再將上開
鋼筋持往不知情之宣暐玲所經營位於高雄市○○區○○里00 ○0 號「百業企業有限公司回收場」變賣得款金額1,050 元 。
㈡於103 年11月18日3 時許，騎乘甲車前往系爭工地，攀爬踰 越具防閑功能之鐵皮浪板圍牆進入系爭工地內，徒手竊取擺 放於系爭工地之70公斤鋼筋，得手後欲離去之際，為巡邏員 警發現而盤查，並當場扣得上開鋼筋，始知悉上情，另洪浩 軒於警方尚未發覺其所為事實欄一、㈠所示行為前，即主動 向員警坦言為上揭行為，復經警進行相關查證，進而查獲洪 浩軒所為事實欄一、㈠所示之行為。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告報告臺灣高雄地方檢察 署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序 進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及 輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第27 3 條之1 第1 項定有明文。本案被告洪浩軒所犯屬法定刑為 死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪， 渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判 程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序 後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰 依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程 序，合先敘明。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法 第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之 2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規 定之限制，附此說明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告就上揭事實均坦承不諱【見警卷第3 頁至第4 頁、 第5 頁至第7 頁、偵一卷第3 頁至第4 頁、偵二卷第31頁至 第32頁、偵七卷第21頁至第23頁、審易卷第125 頁至第127 頁、第140 頁、第144 頁、第147 頁】，核與證人即被害人 薛清良、證人宣暐玲、證人即查獲員警洪敏雄、馬守儀及張 豐富證述相符【見警卷第7 頁至第8 頁、第9 頁至第9 頁反 面、偵一卷第16頁至第16頁反面、第25頁至第25頁反面、第 35頁至第37頁、第41頁至第42頁】，並有高雄市政府警察局
岡山分局扣押筆錄、壽天派出所扣押物品目錄表、贓物認領 保管單、贓物認領代保管單、查獲現場照片、高雄市政府警 察局岡山分局壽天派出所警員徐文龍於103 年12月24日、10 9 年2 月18日所製作之職務報告【見警卷第10頁至第11頁、 第13頁、第14頁、第17頁至第20頁、偵一卷第23頁、審易卷 第51頁】在卷可稽，堪信被告所為之任意性自白確與事實相 符。從而，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，各應予 依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第321 條第1 項 本文業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行， 修正前刑法第321 條第1 項本文原規定：「犯竊盜罪而有下 列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣10萬元以下罰金。」，修正後刑法第321 條第1 項本文 則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。 」經新舊法比較結果，修正後之規定提高罰金數額，並未較 有利於被告，被告仍應適用行為時即修正前刑法第321 條第 1 項之規定。
三、論罪科刑
㈠論罪部分
⒈按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越 」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或安全設備 之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當 於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意 旨參照）；又該款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全 設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，即 指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「牆 垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；所謂「其他安 全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防 盜之一切設備；另住宅或建物屋內諸門，應認係其他安全設 備（司法院﹙73﹚廳刑一字第6037號法律問題研究意見可資 酌參）。經查，查被告所為事實欄一、㈠、㈡所示之犯行地 點即系爭工地，係以鐵皮浪板之圍牆作為與外界之區隔，有 上揭現場照片可佐，可見該鐵皮浪板圍牆係為隔間防閑所設 ，而屬第321 條第1 項第2 款所稱「其他安全設備」，被告 所犯本案均係以踰越鐵皮浪板之方式侵入系爭工地行竊，業 經認定如前，則被告此舉已使該鐵皮浪板圍牆喪失防閑作用
，揆諸前揭說明，均符合「踰越安全設備」之加重要件無訛 。
⒉是核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第32 1 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。另被告就事實欄 一、㈠所示竊盜犯行，係於密接之時間在同一處所先後為之 ，而侵害同一法益，依一般社會觀念，難以強行分開，主觀 上顯係基於單一犯意為之，應視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價。又被告所犯上開2 罪，犯罪時地 不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分
⒈被告前因竊盜案件，經臺灣澎湖地方法院以100 年度馬簡字 第211 號判決處有期徒刑3 月確定，於101 年6 月23日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐【見審 易卷第149 頁至第162 頁】，是被告於受有期徒刑執行完畢 後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。又 被告於犯本案前已有上揭竊盜案件，經法院判決確定並執行 完畢，卻仍為本件竊盜之犯行，認本案核無司法院大法官釋 字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1 項規定對被告加 重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情 形，而爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定本刑均 俱予加重）。
⒉按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑。」故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務 員未發覺其犯罪事實之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件 兼備，始有此自首減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度 台上字第2962號判決意旨可資參照）。經查，被告固於103 年11月18日於員警詢問是否另行涉犯其他竊盜案件時，自行 坦承為事實欄一、㈠所示犯行等情，此經證人馬守儀證述明 確【見偵一卷第36頁】，並有被告高雄市政府警察局岡山分 局103 年11月18日警詢筆錄在卷可查【見警一卷第5 頁至第 6 頁】，然被告於偵查中，經檢察官合法傳喚，並囑警拘提 ，均未到案，係於107 年10月18日經檢察官併另案通緝，始 於109 年1 月6 日為警緝獲，此有臺灣高雄地方檢察署電話 紀錄單、點名單、送達證書、高雄市政府警察局苓雅分局10 7 年6 月21日高市警苓分偵字第10771788200 號函檢附之拘 提報告書、臺灣橋頭地方檢察署檢察官107 年10月18日併案 通緝簽呈、臺中市政府警察局霧峰分局109 年1 月6 日中市 警霧分偵字第1090000930號移送書在卷可佐【見偵五卷第13 頁、第14頁、第16頁至第17頁、第21頁、偵六卷第29頁、偵 七卷第3 頁】，另被告除因本案遭通緝外，於107 年8 月29
日、107 年10月1 日亦因另案偵查案件遭臺灣桃園地方檢察 署、臺灣橋頭地方檢察署通緝，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷足按，足見其遭通緝並非偶發之事，堪認被告乃 係刻意逃匿而不願接受裁判，是被告雖於犯罪偵查機關尚未 發覺事實欄一、㈠所示行為前坦言犯罪，然其於本案偵查中 既已逃匿，而無接受裁判之意思，依前揭說明，核與自首要 件不符，自無從依刑法第62條前段之規定，就其所犯事實欄 一、㈠所示之犯行減輕其刑，附此敘明。
㈢量刑部分
爰依據行為人之責任基礎，審酌被告不思以正當方法獲取財 物，率爾以踰越安全設備之手段，竊取他人財物，侵害他人 財產權，所為實屬不該，顯欠乏尊重他人財產權之正確態度 ，違反法律之誡命規範。惟念及被告犯後坦承犯行，並慮及 被告本件犯行所竊得之財物數量、變賣所獲之利益及被害人 指稱失竊財物之價值，且考量被害人已取回遭竊之70公斤鋼 筋，此有贓物認領保管單可佐【見警卷第13頁】，犯罪所生 危害實有減輕，兼衡以被告自述國中畢業之智識程度，目前 從事建築業，月收入3 萬多元之經濟狀況【見審易卷第147 頁】等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並審酌被告所為 本案2 次竊盜犯行，均係侵害他人之財產法益，罪質相同， 並參各罪之犯罪時間相距非長、其對於法秩序之輕率態度， 然對於社會整體之危害尚非重大等總體情狀，定其應執行刑 如主文所示。
參、沒收
一、按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並 於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒 收，即應適用裁判時之規定，合先敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 至5 項定有明文，經查：
㈠被告就其所為上揭事實欄一、㈠所示犯行所竊得之147 公斤 鋼筋已變賣取款1,050 元，業據被告供述在卷【見警卷第6 頁、偵七卷第22頁】，並經證人宣暐玲證述明確【見偵一卷 第9 頁至第9 頁反面】，是該1,050 元核屬被告所犯事實欄 一、㈠所示犯行取得犯罪所得所變得之物無訛，爰依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項之規定宣告沒收，並
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡又被告所為上揭事實欄一、㈡所示犯行所竊得之70公斤鋼筋 ，因已合法發還被害人，有上開贓物認領保管單在卷可稽， 爰依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第一庭 法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 郭力瑋
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
卷宗標目對照表
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│一、高雄市政府警察局岡山分局解送人犯報告書，稱警卷； │
│二、臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第27766 號卷，稱偵一卷； │
│三、臺灣高雄地方檢察署106 年度偵緝字第1147 號卷，稱偵二卷； │
│四、臺灣澎湖地方檢察署106 年度偵字第626 號卷，稱偵三卷； │
│五、臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第6488 號卷，稱偵四卷； │
│六、臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9475 號卷，稱偵五卷； │
│七、臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第8927 號卷，稱偵六卷； │
│八、臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵緝字第15 號卷，稱偵七卷； │
│九、本院109年度審易字第104號卷，稱審易卷。 │
└──────────────────────────────────────┘
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