臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第493號
上 訴 人
即 被 告 范茂奇
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第
445 號，中華民國109 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署107 年度偵字第8273號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
范茂奇犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾玖萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、范茂奇意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民 國106 年5 月間某日某時許，前至簡薇玲所經營之「妮娃娃 婦嬰用品店」（址設屏東縣○○市○○路0 段00○0 號）， 向簡薇玲佯稱其妻為公賣局經銷商，可向公賣局進貨香菸， 待漲價時賣出可賺取差價云云，致簡薇玲陷於錯誤，於同年 5 、6 月間，陸續給付范茂奇新臺幣（下同）2,227,000 元 。嗣因簡薇玲於此段期間內僅收到利潤33,000元，且因范茂 奇避不見面而無從聯繫，始發覺受騙。
二、案經簡薇玲訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院準備程序時，均明示同意有 證據能力（見本院卷第79頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有
證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告范茂奇（下稱被告）於本 院準備程序及審理時坦承在卷（見本院卷第77、78、98、10 3 至105 頁），核與證人即告訴人簡薇玲（下稱告訴人）於 警詢、偵訊及原審審理時之證述相符（見他卷第107 至110 、229 、341 頁，原審卷第109 至116 、225 至234 頁）， 亦與證人即告訴人店內員工楊莉樺（原名楊淑文）、林秀香 、林啟弘於偵查中之證述（見他卷第122 、123 、239 頁） 及證人林秀珠、許志銘於原審審理時之證述（見原審卷第22 0 至224 頁）相合，並有告訴人與暱稱「香兒」之被告間之 通訊軟體LINE對話紀錄（見他卷第82、83頁）、告訴人分別 於106 年5 月8 日及同年6 月10日交付被告之支票影本2 張 （見他卷第21、23頁）、陽信商業銀行股份有限公司108 年 11月5 日陽信總業務字0000000000號函暨支票提示人帳戶資 料（見原審卷第137 、139 頁）、合作金庫商業銀行大樹分 行108 年11月19日合金大樹字第1080003584號函暨支票提示 人帳戶資料（見原審卷第141 、143 頁）、被告手寫之單據 （見他卷第267 頁）等在卷可佐，足認被告之任意性自白與 卷內證據資料相符，可資採為論罪科刑之依據。被告於警詢 、偵詢及原審審理時之辯解均不足採，本案事證明確，被告 犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ㈡被告前因詐欺等案件，經本院以101 年度上易字第365 號判 決判處應執行有期徒刑1 年2 月確定；又因妨害自由等案件 ，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第3402號判決判處應 執行有期徒刑8 月確定；復因恐嚇等案件，經臺灣高雄地方 法院以101 年度簡字第1586號判決判處應執行有期徒刑8 月 確定，上開案件，經本院以101 年度聲字第1436號裁定應執 行有期徒刑2 年5 月確定，於103 年3 月25日縮短刑期假釋 出監付保護管束，並於103 年9 月17日保護管束期滿未經撤 銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（見本院卷第46、47、49至53、60頁），其於受徒刑執行 完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 復參以司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因詐 欺等案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而 提升自我控管能力，卻仍於執行完畢後，再犯本件詐欺犯行 ，足見其對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規
定，加重其刑。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告上述部分據以論處罪刑，固非無見。惟按刑事審 判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑 ，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重 之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時 ，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即 必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣 意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟 酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使 罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。而行為人犯罪後之 態度，乃刑法第57條所規定於科刑時所應審酌之事項之一。 又犯後態度包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情 事。查被告於原審審理時固否認犯行，然其於本院審理中， 對於前開犯行均已全部坦承認罪，已論述如前，職是，原判 決執為對被告犯罪科刑標準之上開事由，於本院審理時已有 變更，原審未及審酌此節，而為此部分刑之量定，殊難謂為 適合。
㈡被告以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由，原 審判決既有上揭可議之處，自是無可維持，應由本院將原判 決予以撤銷改判。
二、量刑部分：
爰審酌被告不思以正當方式賺取財物，竟以佯稱得低價進貨 香菸以賺取差價方式，向告訴人施行詐術，致告訴人受有20 0 萬餘元之鉅額財產上損失，不僅侵害他人之財產法益，並 破壞人與人間之信任關係，所為實應非難；並考量被告於警 詢、偵查及原審審理時均矢口否認詐欺犯行，於本院審理時 雖已坦認犯行，但仍未與告訴人成立和解，亦無賠償告訴人 所受損害之犯後態度；另衡酌被告自述教育程度為高中肄業 、從事誦經工作、月入約5 、6 萬元，目前與妻子同住，妻 子有中度身心障礙證明，無子女，不需扶養任何親屬之生活 及經濟狀況（見本院卷第106 頁及證物袋內之身心障礙證明 文件影本1 份），暨斟酌其之犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分：
被告所詐得之金額為2,227,000 元，除曾給付33,000元利潤 予告訴人外，其餘部分均未曾給付或返還告訴人等情，業如
前述，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就被 告未扣案之犯罪所得2,194,000 元（2,227,000 元-33,000 元=2,194,000元）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。