臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第486號
上 訴 人
即 被 告 蕭莊敬
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度易字第
156 號，中華民國109 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署108 年度偵字第16713 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣張傑評（業經原審法院判處有期徒刑4 月確定）與其妻吳 孟諭曾在蕭莊敬及其同居女友吳雪嬌所開設之天勤人文服務 有限公司（以下稱天勤公司）分別擔任業務員及櫃檯行政等 工作，嗣張傑評、吳孟諭二人因故離職後，天勤公司多次接 獲客戶通報有人寄發匿名黑函，蕭莊敬、吳雪嬌二人懷疑係 張傑評、吳孟諭二人所為，遂前往張傑評臺東老家，請張傑 評父母轉告不要再寄發黑函毀損公司商譽。詎此舉引發張傑 評、吳孟諭不滿，二人遂於民國107 年9 月9 日晚間驅車前 往高雄市○○區○○路00號蕭莊敬、吳雪嬌住處樓下，吳孟 諭先在管理室撥打對講機上樓與吳雪嬌通話，要求蕭莊敬、 吳雪嬌下樓談判，然為吳雪嬌所拒，並將此事告知蕭莊敬， 蕭莊敬遂撥打手機與吳孟諭連絡，表示有什麼事回來談，張 傑評、吳孟諭返回上址門口後，蕭莊敬旋即下樓，與張傑評 在人行道上交談，過程中，蕭莊敬因不滿張傑評先行出手撥 掉其所點燃之香煙態度，雙方發生口角，蕭莊敬先基於傷害 之犯意出手攻擊張傑評之左眼部位，張傑評更為光火，亦基 於傷害之犯意，以徒手毆打蕭莊敬，蕭莊敬即承前之傷害犯 意而與張傑評互毆，張傑評嗣將蕭莊敬壓制在地，蕭莊敬因 而受有頭部、顏面鈍挫傷，左眼眶、左顏面鈍挫傷、血腫， 顏面約1 公分撕裂傷經行清創縫合術，顏面骨折（眼眶骨骨 折）等傷害，張傑評則受有左眼鈍瘀傷、顏面、背部、右手 、右肩、右小腿多處挫瘀傷等傷害。嗣因吳雪嬌見蕭莊敬下 樓許久未歸，下樓查看後發現蕭莊敬遭到毆傷，四人遂在青 海路80號旁人行道發生口角，嗣因大樓警衛及其他住戶目擊 雙方鬥毆報警處理，雙方方才停止爭執。
二、案經張傑評訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第63至64頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告蕭莊敬固坦承其有於上開時、地與告訴人 張傑評發生口角，並以手推擠告訴人張傑評之事實，惟矢口 否認有傷害告訴人張傑評之犯行，辯稱：我是因告訴人張傑 評先以手毆打我一巴掌，我退後之後，告訴人張傑評仍一再 逼近，因為當時他前後靠近我6 次，我前後推了他6 次，第 7 次他往前衝，我擋不住，他往前衝揮拳打我我往後退，後 退過程中我跟他二個人絆倒在大樓前面的花台，我們大樓的 花台有種植物很銳利，我們兩個人都倒在花台，我當時試圖 想要壓制他，他可能當時因為跌倒在花台上這樣受傷的，如 果我真的要毆打他，他怎麼可能只有輕微的擦挫傷，監視畫 面根本從頭到尾都沒有我毆打他的畫面，怎麼認定我有出手 打他云云。
㈡然查：
⒈告訴人與其妻吳孟諭曾在被告蕭莊敬及其同居女友吳雪嬌所 開設之天勤公司分別擔任業務員及櫃檯行政等工作，嗣兩人 因故離職後，天勤公司多次接獲客戶通報有人寄發匿名黑函 ，被告蕭莊敬、吳雪嬌二人懷疑係告訴人張傑評、吳孟諭二 人所為，遂前往告訴人張傑評臺東老家請告訴人張傑評父母 轉告不要再寄發黑函毀損公司商譽；詎此舉引發告訴人張傑 評、吳孟諭不滿，二人遂於107 年9 月9 日晚間驅車前往高 雄市○○區○○路00號被告蕭莊敬、吳雪嬌住處樓下，吳孟 諭先在管理室撥打對講機上樓與吳雪嬌通話，要求被告蕭莊 敬、吳雪嬌下樓談判，然為吳雪嬌所拒，並將此事告知被告 蕭莊敬，被告蕭莊敬遂撥打手機與吳孟諭連絡，表示有什麼 事回來談，告訴人張傑評與吳孟諭返回上址門口後，被告蕭
莊敬旋即下樓，三人在人行道上交談，過程中被告蕭莊敬因 不滿告訴人張傑評態度，雙方發生口角，被告蕭莊敬有以手 推開告訴人張傑評之行為，告訴人張傑評即對被告蕭莊敬毆 打，嗣被告蕭莊敬因而受有頭部、顏面鈍挫傷，左眼眶、左 顏面鈍挫傷、血腫，顏面約1 公分撕裂傷經行清創縫合術， 顏面骨折（眼眶骨骨折）等傷害，告訴人張傑評則受有左眼 鈍瘀傷、右膝及右手中指疑扭傷，顏面、背部、右手、右肩 、右小腿多處挫瘀傷等傷害等節，業據被告蕭莊敬於原審審 理時坦承在卷（見原審卷㈡第55頁），並經證人即告訴人張 傑評於原審審理中之證述暨證人吳雪嬌、孫立（即管理員） 於警詢、偵查中之證述及證人吳孟諭於原審審理中證述綦詳 （見他字卷第83至89頁、第173 至179 頁、第185 至188 頁 ，原審卷㈡第112 至133 頁），復有告訴人張傑評之高雄市 立聯合醫院107 年09月09日診斷證明書、告訴人張傑評之高 雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年09月10日診斷證明書、 監視器畫面翻拍照片1 份、高雄地方檢察署檢察官勘驗筆錄 1 份、監視錄影光碟1 片、原審109 年4 月28日勘驗筆錄及 截圖照片等證據資料附卷可資佐證（見他卷第17頁、第21至 29頁、第123 頁、第125 頁、第127 至133 頁、第161 至16 3 頁，原審卷㈡第49頁、第61至81頁、第121 頁、第149 頁 至第150 頁），是上部分之事實應可認定。
⒉被告蕭莊敬固以前揭情詞置辯，惟查：
⑴就被告蕭莊敬先朝告訴人張傑評揮拳部分：
①依證人即告訴人張傑評於原審審理中證稱：「我從外縣市回 來之後知道被告蕭莊敬他們在高雄，我有事情想要詢問他們 ，就主動跑去他們家，吳雪嬌說沒什麼好談的，我與太太吳 孟諭就離開了，後來被告蕭莊敬主動撥打我太太吳孟諭的手 機請我們返回」、「我下車走過去之後，被告蕭莊敬用語帶 恐嚇的語氣大聲斥責我說『男子漢敢做敢當』，並用他的右 手即將要點菸，我制止他點菸就把他的香菸拉掉，他一拳就 揮過來，我說『你再打一次』，他又揮過來，我說『你不要 再打了』，他揮我3 拳，我走近他準備反擊，他就推了我4 次，後來我就開始打他了，而他打我的3 拳都集中在左臉， 造成我左眼鈍挫傷」等語（見原審卷㈡第112 至124 頁）。 證人吳孟諭（即告訴人張傑評之妻）於原審審理中亦證稱： 「我一家人去吃完晚餐回來在美術東二路的時候，因為之前 跟蕭莊敬有誤會，我跟我老公說我好像看到被告蕭莊敬牽他 的狗，要不要回頭跟他講清楚不是我們做的，我老公說好， 我轉過去蕭莊敬家的時候，請管理員幫我打內線找吳雪嬌， 我跟吳雪嬌說『學姐，我有話我有話想跟妳講，散佈公司的
那些謠言不是我們做的，妳不應該到我們臺東公婆家裡找他 ，這期間我幫妳顧狗，我們的關係也曾經很好，妳為什麼要 這樣做？而且妳也知道我住在哪裡，為什麼不到我家找我講 清楚，妳要把我跟張傑評的身分證影印給所有曾經接觸過或 沒接觸過的客戶，說我們兩人偷公司的資料』，她說『這沒 什麼好講的』，就掛我電話，我就要走了，因為我是吃完晚 餐回來，所以車上還有載我女兒及一隻狗，後來被告蕭莊敬 打我的手機，叫伊等回去找他，有什麼事去他家樓下講，我 就回去被告蕭莊敬家樓下，車子停好我就跟我女兒說爸爸、 媽媽要跟被告蕭莊敬講話，叫她在車上等，叫她不要下來， 我女兒說好，蕭莊敬從管理室走出來，我說為什麼要說這些 事情是我們做的，明明就不是我們，我原本以為大家講清楚 就好，我看被告蕭莊敬點菸，我老公就過去把被告蕭莊敬菸 撥掉，被告蕭莊敬當下就打了張傑評一拳，我嚇一跳，被告 蕭莊敬連續打我老公三拳，打到我老公的左眼，我老公就要 過去揍被告蕭莊敬時，被告蕭莊敬就把他推開，後來我老公 就是要打被告蕭莊敬，二個人就打在一起時就跌到旁邊的花 圃裡面，我要拆開他們不要再打了，之後管理員就出來幫忙 勸架」等語（見原審卷㈡第125 至133 頁）。上開證人均一 致證稱告訴人張傑評雖有將被告蕭莊敬手上之菸撥掉，然被 告蕭莊敬隨即對告訴人揮拳，並打中告訴人張傑評之左眼部 位等情。再經原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面，勘驗內容 為：「⒈（影片時間00:16:00至00:17:03）張傑評及其妻吳 孟諭分別自張傑評所駕駛之白色轎車上下來，二人下車後均 朝車內右後座車窗處走近，疑似與車內右後座乘客對話。⒉ （影片時間00:17:03至00:17:18）蕭莊敬身穿條紋上衣自畫 面右側門口處出現，並走下台階朝張傑評及吳孟諭走近，後 蕭莊敬站立於人行道上並有點菸的動作（00:17:12處有出現 火光）。⒊（影片時間00:17:18至00:17:46）吳孟諭先行越 過草皮，朝站立於人行道上之蕭莊敬走近；張傑評將其右手 立於消防栓上約6 至7 秒後，始離開消防栓，朝蕭莊敬走去 ，並站立於草皮上，與蕭莊敬保持一段距離。自畫面中可見 ，吳孟諭與蕭莊敬站立於人行道上，張傑評站立於草皮上， 三人持續交談。⒋（影片時間00:17:46至00:18:2100:17:46 至00:17:53）張傑評越過草皮，朝蕭莊敬走近（二人距離很 近），張傑評有做出高舉左手向下揮的動作，後蕭莊敬伸出 雙手朝張傑評面前做出揮打的動作，二人各向後退一步。（ 00:17:53至00:18:21）張傑評朝蕭莊敬走近（二人距離很近 ），蕭莊敬徒手朝張傑評出手1 下，因畫面不清無法辨識係 朝張傑評何部位出手，依稀似為肩頸左右部位（上胸或臉部
亦為可能之範圍）。張傑評向後退一步後再次走近蕭莊敬， 二人重複此動作約達6 次。吳孟諭全程站立在二人中間，無 任何拉扯動作。⒌（影片時間00:18:21至00:18:40）蕭莊敬 、張傑評二人徒手互相拉扯，拉扯行為發生於人行道上，結 束於畫面右側的花台上，但於花台上的拉扯行為因被盆栽所 遮擋，無法辨識二人具體狀況。00:18:31見畫面右上角，蕭 莊敬、張傑評二人持續拉扯於花台上，吳孟諭上前朝蕭莊敬 、張傑評二人低身彎腰，因被盆栽所遮擋，不清楚吳孟諭具 體行為態樣。」等情，有原審勘驗筆錄及截圖內容等附卷可 按（見原審卷㈡第121 頁、第149 至152 頁），可見告訴人 張傑評為高舉左手向下揮的動作後，被告蕭莊敬即朝告訴人 張傑評面前做揮打的動作1 次，並繼續徒手朝告訴人張傑評 出手共6 次，惟因畫面不清，僅能依稀辨認被告蕭莊敬係朝 告訴人張傑評之肩頸左右部位出手，然告訴人張傑評之上胸 或臉部亦均屬被告蕭莊敬出手落點所在之可能範圍，而此核 與上開證人所證述告訴人張傑評先撥掉被告蕭莊敬手中之菸 後，被告蕭莊敬即有朝告訴人張傑評左眼揮拳之動作，並於 告訴人張傑評靠近後有推告訴人張傑評數次之動作等情節過 程大致相符，復佐以告訴人張傑評之高雄市立聯合醫院診斷 證明書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書，均記 載告訴人張傑評受有左眼鈍瘀傷之傷害（見他卷第123 頁、 第125 頁），亦與上開證人吳孟諭所證述之告訴人張傑評受 傷部位相符，是告訴人所受左眼鈍瘀傷之傷勢確為遭被告蕭 莊敬揮拳所致，堪可認定。
②被告蕭莊敬於偵查中雖辯稱：當時告訴人一直質問我為何要 去台東找他父親，我就說男子漢大丈夫敢作敢當，我就順手 拿了菸要點，他就先動手打我一巴掌，把我的菸打掉，我問 他要幹嘛，他就一直靠近我，我就把他推開，結果他又要靠 近伊，我又把他推開云云；惟查，由上開監視器錄影畫面雖 可見告訴人張傑評有高舉左手向下揮的動作，惟其舉動係向 下揮，而非向前或向上揮，且觀之監視器畫面截圖中告訴人 張傑評與被告蕭莊敬二人之身高，告訴人張傑評並未明顯高 於被告蕭莊敬（見原審卷㈡第149 頁），故尚難認告訴人張 傑評以手向下揮之舉動係朝被告蕭莊敬之臉部毆打，反而係 以證人張傑評及吳孟諭前揭所證稱：係張傑評為撥掉被告蕭 莊敬手上之菸此節，較屬可信之情。故被告蕭莊敬所辯其係 先遭告訴人張傑評毆打一巴掌云云，並非可採。 ⑵就被告蕭莊敬與告訴人張傑評互毆部分：
①依告訴人張傑評於原審審理中證稱：「被告蕭莊敬打了我三 拳之後，我就重擊他的臉部，他就倒下去了，他也有主動攻
擊我，後來我也有跌倒，兩人就在地上扭抱」等語（見原審 卷㈡第113 至115 頁）。另證人吳孟諭於原審審理中亦證稱 ：「張傑評要過去揍被告蕭莊敬的時候，被告蕭莊敬就把張 傑評推開，可是張傑評就是要揍被告蕭莊敬，火氣都很大就 揍在一起，後來張傑評在揍被告蕭莊敬的時間，被告蕭莊敬 可能就往後倒，被告蕭莊敬倒的時候，張傑評也滑倒，因為 張傑評穿拖鞋，二人就跌在旁邊的花圃裡面，並不斷互相揮 拳，被告蕭莊敬不只是被動的抵擋而已，也有還手，有抓張 傑評的臉、用腳踢張傑評」等語（見原審卷㈡第125 至133 頁），即均證稱：告訴人張傑評於毆打被告蕭莊敬時，被告 蕭莊敬亦有對告訴人張傑評出手攻擊，嗣後兩人均倒在旁邊 的花圃上，並互相扭打等語。復經原審勘驗現場監視器錄影 光碟，勘驗內容為：在被告蕭莊敬連續推打告訴人張傑評後 ，於影片時間00:18:21至00:18:40，二人即徒手互相拉扯， 拉扯行為發生於人行道上，結束於畫面右側的花台上，但於 花台上的拉扯行為因被盆栽所遮擋，無法辨識二人具體狀況 ；影片時間00:18:31見畫面右上角，二人持續拉扯於花台上 ，吳孟諭上前朝二人低身彎腰，因被盆栽所遮擋，不清楚證 人吳孟諭具體行為態樣等情，有原審勘驗筆錄及截圖照片在 卷可稽（見原審卷㈡第49頁、第65頁），可見告訴人張傑評 於遭被告蕭莊敬推打後，即向前而與被告蕭莊敬爆發肢體拉 扯衝突，兩人拉扯之身影並遭後方之花圃盆栽阻擋，而此核 與證人即告訴人張傑評及吳孟諭前揭所證述告訴人張傑評有 出手攻擊被告蕭莊敬，而被告蕭莊敬亦回擊，嗣後兩人均倒 在旁邊的花圃等情節，大致相符。是證人張傑評及吳孟諭之 上開證詞應非無稽。再者，依前所述，告訴人張傑評與被告 蕭莊敬上開相互肢體拉扯衝突之過程，係起因於被告蕭莊敬 先行對告訴人張傑評揮拳而開始，是被告蕭莊敬係扮演主動 積極上前攻擊對方之角色，已難合理期待其於告訴人張傑評 發動攻擊時，反而會採取低調迴避且不為任何反擊之行為， 況依被告蕭莊敬於原審審理時亦供稱：「我與告訴人張傑評 一起倒在花圃上，我怕告訴人張傑評繼續毆打我，我想要壓 制他，一開始是他在下面我在上面，嗣告訴人張傑評一拳打 中我的右眼眶，我方無力抵抗而持續遭毆打」等語（見原審 卷㈡第142 至143 頁），是被告蕭莊敬面對告訴人張傑評之 毆打，仍有採取主動攻勢之行為，而非僅為消極的阻擋，方 能使具有攻擊性之告訴人張傑評在其壓制之下，嗣其雖因遭 告訴人張傑評毆打中眼部而未能繼續反抗，然被告蕭莊敬於 遭告訴人張傑評攻擊之初，確實已有先為反擊之行為，復衡 諸常情，受攻擊之一方若僅係單純抵抗，則主動攻擊之他方
應不致成傷，縱因遭抵抗而受傷，其傷勢應甚為輕微，受傷 部位亦不致過於廣泛，惟依張傑評所受上開傷勢位於顏面、 背部、右手、右肩、右小腿多處挫瘀傷等多處傷害以觀，若 非有相當強度之外力，實難形成如此之傷勢，可見當時被告 蕭莊敬亦係基於傷害之犯意而出手反擊，尚非單純基於防衛 自己而加以抵抗或阻止，故其主觀上應具有傷害告訴人張傑 評之犯意及客觀傷害行為甚明，其辯稱：自己僅係遭毆打而 未有傷害告訴人張傑評之行為云云，並非可採。 ②至證人孫立（即管理員）雖於偵查中證稱：「當時剛好有一 位住戶要出門，走到外面跟我比說右邊有人吵架，叫我出去 查看，所以我才出去看，我看到的時候，被告蕭莊敬已經被 壓在花圃上面，告訴人張傑評一直毆打他」等語（見偵卷第 186 頁）；然經原審當庭勘驗現場監視器錄影光碟，雖可見 管理員孫立於影片時間18:40 至21:32 許出來查看，惟斯時 係被告蕭莊敬與告訴人張傑評已歷經肢體衝突且均位於花圃 下方一段時間，是管理員孫立所見情節應係雙方發生衝突之 最後過程，尚未能僅憑其證詞逕反推雙方衝突之前面過程中 被告蕭莊敬均未曾有攻擊告訴人張傑評之行為，而遽為有利 於被告蕭莊敬之認定。
③按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單 純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊 之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之 反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之 還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。是彼此互毆，必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。而被告蕭莊敬既係先揮拳毆打告訴人張 傑評，則其本即有傷害之犯意存在，縱嗣後告訴人張傑評對 其反擊，亦難認被告蕭莊敬當時僅係出於抵擋或排除現在不 法侵害之防衛目的而為防禦行為，故無主張正當防衛之餘地 。從而，被告蕭莊敬與張傑評各係基於傷害之犯意而相互毆 打對方，被告蕭莊敬所辯僅係出於正當防衛云云，礙難憑採 。
㈢綜上所述，被告蕭莊敬前開所辯，係卸責之詞，不足採信， 其前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法第277 條第1 項
於108 年5 月29日修正公布、同年月31日施行，修正前規定 ：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或 一千元以下罰金」，修正後第1 項規定：「傷害人之身體或 健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」 ，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度業經提高，並未較 修正前之規定有利於被告，自應適用修正前即被告行為時之 刑法第277 條第1 項規定論處。
㈡核被告蕭莊敬所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害 罪。又被告蕭莊敬於上開時地連續毆打告訴人張傑評之行為 ，係基於傷害之單一決意為數個舉動，侵害同一法益，數舉 動間具時、空上之緊密關聯，依一般社會通念，難以強行分 開，應評價為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續 犯予以評價為當，故僅論以單一之傷害罪。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨固略以：被告蕭莊敬於前揭時地與告訴人張傑評互 毆，告訴人張傑評除受有左眼鈍瘀傷、顏面、背部、右手、 右肩、右小腿多處挫瘀傷等傷害外，尚受有右膝及右手中指 疑扭傷、右膝挫傷合併擦傷等傷勢，因認被告蕭莊敬此部分 亦涉犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 ㈢訊據被告蕭莊敬固否認其有傷害告訴人張傑評之行為，然其 業經本院認定有為傷害犯行，已如前述；惟關於告訴人張傑 評所受之右膝及右手中指疑扭傷、右膝挫傷合併擦傷等傷勢 部分，經告訴人張傑評於原審審理中陳稱此為其自行跌倒所 造成，非被告蕭莊敬之傷害行為所致等語（見原審卷㈡第13 5 頁），且依前所述，告訴人張傑評於與被告蕭莊敬互毆當 時，確有與被告蕭莊敬一同跌倒在地之情形，是告訴人張傑 評所受之上開傷勢，亦難排除係其跌倒時所造成，且卷內並 無相當證據足資證明該等傷勢必非跌倒所致，而確係因被告 蕭莊敬之傷害行為所造成之結果此情，則基於罪證有疑利於 被告之原則，自不得逕予認定該等傷勢確屬被告蕭莊敬所造 成之傷害結果，揆諸前揭規定，原應為被告蕭莊敬無罪之諭 知，然公訴人認此部分與被告蕭莊敬之上開有罪部分具有事 實上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。被告雖僅就其前揭 有罪部分提起上訴，惟此部分與前揭有罪部分，既有實質上 一罪關係，依審判不可分關係而為上訴效力所及，本院自得 併予審理，附此敘明。
五、上訴駁回的理由
㈠原審認被告蕭莊敬罪證明確，因而適用修正前刑法第277 條 第1 項、刑法第2 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行 法第1 條之1 規定，並審酌被告蕭莊敬為智慮成熟之成年人 ，竟不思以理性、和平之方式解決與告訴人張傑評間紛爭， 而於口角過程中，被告蕭莊敬先出手揮打告訴人張傑評之左 眼部周圍，張傑評亦不干示弱而毆打被告蕭莊敬，雙方因而 互毆，導致彼此受有前開傷勢，所為誠屬不該；復審酌被告 蕭莊敬之犯罪動機、手段、傷害情節、所造成對方傷勢之嚴 重程度，迄今未能與告訴人張傑評達成和解，兼衡被告蕭莊 敬自述為國中畢業之智識程度、前經營天勤公司、本案發生 時公司已未營運、當時經濟狀況小康、目前從事服務業、須 扶養前妻及女兒（贍養費每月新台幣4 萬元）等一切情狀， 量處被告蕭莊敬有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新台幣 1,000 元為折算1 日之標準。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告蕭莊敬犯罪事實所憑之證據 、理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑 責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。原審又 就被告前揭告訴人受有右膝及右手中指疑扭傷、右膝挫傷合 併擦傷等傷勢，因認被告蕭莊敬此部分亦犯有傷害罪部分， 原應就此部分諭知被告無罪，惟此部分倘若成立犯罪，與被 告所為前開經前揭認定之傷害罪部分具有接續犯之實質上一 罪關係，依法應不另為無罪之諭知，經核亦無不合。被告蕭 莊敬上訴意旨否認犯罪，指摘原判決對其論罪科刑不當，為 無理由，應予駁回。
六、同案被告張傑評部分，業經原審判處有期徒刑4 月（暨諭知 易科罰金之折算標準）確定，自不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。