臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度抗字第395號
抗 告 人
即 受刑人 施瀚忠
上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中
華民國109年8月6日所為之裁定（109年度聲字第1168號），提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠檢察官執行指揮書註記「累犯」一事， 乃依據確定判決主文而為記載，自無不法或失當，執行指揮 書註記「累犯」與否，於監獄執行作業上，並不影響監所依 據全國刑案資料查註表等其他資料而認聲明異議人（即抗告 人）為累犯之犯行，是撤銷執行指揮書「累犯」之註記，對 執行不生影響。㈡檢察官指揮裁判之執行與監獄之行刑處遇 ，分屬不同階段，行刑累進處遇及假釋等措施，非檢察官之 職權。抗告人雖主張所犯非屬刑法第77條第2項第2款規定之 情形，惟受刑人於執行後，如何適用「行刑累進處遇條例」 及提報假釋，分屬監獄及法務部矯正司之職權，並非檢察官 職掌事項，不在檢察官執行指揮之列（前開事項均屬行政爭 訟程序），自不生檢察官執行指揮違法或執行方法不當之問 題。因認抗告人聲明異議為無理由，予以駁回。 二、抗告意旨略以：抗告人只犯最輕本刑五年以上之罪二次，非 屬刑法第77條第2項第2款所規定「三犯重罪」之罪（即三振 條款），法院亦未宣告抗告人所犯之罪應適用三振條款，且 刑法第77條第2項第2款關於不適用假釋之規定，非屬行刑機 關於受刑人符合假釋要件之前提下，可以審查、決定，行刑 機關係依照檢察官執行指揮書所註明受刑人應執行「初犯」 或「累犯」，依刑法第77條及監獄行刑法等相關規定，審查 受刑人是否符合「初犯逾二分之一」、「累犯逾三分之二」 ，及是否已有「悛悔實據」，為假釋的准、否，而（109年7 月15日）修正施行前之監獄行刑法第5條第2項規定「檢察官 就執行刑罰有關事項，隨時考核監獄。」，故檢察官於執行 指揮書註明「累犯」，及未於執行指揮書註明抗告人所犯之 罪「非屬三振條款所規定之罪」，均有違失，行刑機關未依 法執行刑罰，乃檢察官未盡監督、糾正之責，應屬執行指揮 不當。原審未予抗告人表示意見、辯解之機會，即稱受刑人 是否適用刑法第77條第2項第2款規定，非屬檢察官指揮執行 事項，駁回抗告人之聲明異議，顯與刑事訴訟法第288條第4
項、第288條之1第1、2項、第288條之2、第289條第1項及監 獄行刑法相關規定有違，亦抵觸憲法第16條賦予人民訴訟權 及第8條第1項對於人身自由之保障，而有適用法則不當之違 誤，為此，提起抗告，請求撤銷原裁定，請檢察官重新換發 指揮書註明抗告人所犯系爭案件「非屬累犯」、「非屬刑法 第77條第2項第2款所規定之『三犯重罪』」等語。三、經查，抗告人㈠於民國97年間因詐欺案件，經原審台灣台南 地方法院（下稱台南地院)97年度易字第1102號判處有期徒 刑4月確定，於98年7月15日易科罰金執行完畢。㈡於99年間 因販賣第二級毒品共6罪（均認定為累犯），經台南地院99 年度訴字第689號判決應執行有期徒刑4年10月確定。㈢於104 年間因販賣第二級毒品共9罪（均認定為累犯），經台南地 院105年度訴字第62號判決應執行有期徒刑9年10月；復於10 6年間因販賣第二級毒品未遂罪，經台南地院106年度訴字第 572號判處有期徒刑1年6月，抗告人對於上開二判決均不服 ，提起上訴，經本院106年度上訴字第950號、106年度上訴 字第1191號合併審理，就原審105年度訴字第62號判決部分 ，駁回抗告人之上訴（即經認定為累犯之販賣第二級毒品9 罪部分），就原審106年度訴字第572號判決部分，則撤銷原 判決，仍論販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑1年6 月，並與前述上訴駁回部分定應執行刑有期徒刑11年確定。 ㈣抗告人於106年間因施用第二級毒品，經台南地院106年度 簡字第2896號判處有期徒刑4月確定（認定為累犯）。㈤抗告 人於107年間因施用第二級毒品，經台南地院107年度簡字第 1662號判處有期徒刑5月確定（認定為累犯）。㈥抗告人於10 7年間因販賣第二級毒品，經台南地院107年度訴字第1313號 判處有期徒刑3年8月確定（認定為累犯）。以上㈢、㈣所處宣 告刑，嗣經本院107年度聲字第478號裁定應執行有期徒刑11 年2月確定（下稱甲執行刑），並經台灣台南地方檢察署（ 下稱台南地檢署）檢察官核發107年度執更乙字第1621號指 揮書執行，刑期起算日：107年4月17日，執行期滿日：118 年6月16日（見原審卷第58頁）。㈤、㈥所處之宣告刑，嗣經 台南地院108年度聲字第1195號裁定應執行有期徒刑3年10月 確定（下稱乙執行刑），並經台南地檢署檢察官核發108年 度執更乙字第1655號指揮書執行，刑期起算日：118年6月17 日，執行期滿日：122年4月16日（見原審卷第57頁）。有臺 灣高等法院被告（即抗告人）前案紀錄表、各該確定裁判及 執行指揮書在卷可參。據以查知抗告人前案中，前述㈡6罪、 ㈢9罪、1罪、㈥1罪，均係犯109年7月15日修正施行前毒品危 害防制條例第4條第2項最輕本刑七年以上有期徒刑之販賣第
二級毒品罪（部分罪行因符合毒品危害防制條例第17條第1 、2項、未遂或自首而獲減刑），並均認定為累犯，則檢察 官於上開二份執行指揮書備註欄註記「是否累犯：是」，僅 係依照法院確定判決主文而為記載，尚無違法或不當問題， 縱無此記載，對抗告人為累犯受刑之執行並無影響。四、刑法第77條第1項明定「受徒刑之執行而有悛悔實據者，…有 期徒刑逾二分之一，累犯逾三分之二，由監獄報請法務部， 得許假釋出獄。」。又刑之執行，本質上屬司法行政之一環 ，依刑事訴訟法第457條第1 項前段規定，固由檢察官指揮 之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係 指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法 ，原則上係由檢察官指揮執行之；後者則指受判決人就所受 之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化 ，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受刑人入 監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數 抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑 累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法 務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲 明異議之標的（最高法院109年度台抗字第690號、104年度 台抗字第209號裁定參照）。從而，判決、裁定確定後即生 效力，檢察官依確定判決、裁定內容指揮執行，依法核發執 行指揮書，執行受刑人經裁判之有期徒刑，其執行指揮即無 不法或處置失當可言。至於受刑人假釋之准否，關乎如何適 用行刑累進處遇條例、提報假釋及計算受刑人責任分數等， 即屬監獄、法務部之職權及監獄之矯正事務，尚非檢察官可 單方面恣意決定，自不在檢察官執行指揮之列，亦不生執行 之指揮是否違法或執行方法是否不當，而得向法院聲明異議 之問題。復查，抗告人前述甲、乙執行刑之刑期合計15年， 並均經各該確定判決宣告刑認定為累犯，雖據監獄告知其執 行案件符合刑法第77條第2項第2款之法律構成要件，但尚未 做成處分，依法務部104年3月26日法矯字第10403000950號 函示，性質上僅屬觀念通知，且有權作成假釋決定之機關為 法務部，並非受刑人。且本件抗告人刑期起算日107年4月17 日，業如前述，其執行至今約2年6月，未符合刑法第77條第 1項累犯執行逾三分之二（10年）之法定要件，尚未據監獄 陳報假釋等情，已據法務部○○○○○○○以109年6月29日南監教 字第10900225740號函○○○○○○○辦理符合刑法第77條第2項第2 款內部檢視表、受刑人三振身分簿各1份、檢察官執行指揮 書2份、法務部函、高雄高等行政法院108年度訴字第361、4 16號裁定）、109年10月13日南監教字第10900058980號函分
別查覆原審法院及本院（見原審卷第51-76頁，本院卷第39- 42頁），故抗告人是否符合刑法第77條第1項假釋之要件， 及是否屬於同條第2項第2款不適用假釋之情形（即抗告人所 稱之三振條款），事屬監獄與法務部之權責，尚非檢察官得 片面決定，抗告人聲明異議，請求檢察官換發指揮書註明抗 告人非屬刑法第77條第2項第2款之三犯重罪，自無理由。抗 告人另援引司法院大法官第691號解釋指摘原裁定適用法則 不當云云，惟觀該第691號解釋文「受刑人不服行政機關不 予假釋之決定者，其救濟有待立法院為通盤考量決定之。在 相關法律修正前，由行政法院審理。」，並參照解釋理由「 …在相關法律修正前，鑑於行政機關不予假釋之決定具有行 政行為之性質，依照行政訴訟法第二條以下有關規定，此類 爭議由行政法院審理。」，然抗告人本件刑期合併為有期徒 刑15年，執行迄今約2年6月，未符合刑法第77條第1項累犯 執行逾三分之二之法定要件，未據監獄提報假釋，縱曾告知 抗告人本件執行案件符合刑法第77條第2項第2款之法律構成 要件，然尚未做成處分，自無否准假釋之行政救濟問題，併 予說明。
五、綜上所述，本件檢察官核發甲、乙執行指揮書，係依確定裁 判依法執行，執行指揮書備註欄註記累犯，與確定判決主文 相符，縱無此項註記，對抗告人為累犯受刑之執行並無影響 。至於抗告人所犯罪刑是否符合刑法第77條第1項假釋之要 件，或是否屬於同條第2項第2款不適用假釋之情形，事屬監 獄應否提報其假釋及法務部審查之職權認定與行使，非關檢 察官就確定裁判之執行指揮，不生檢察官執行之指揮有無違 法或執行方法不當之問題。抗告意旨猶執前詞，指摘原審裁 定違法不當，請求撤銷原裁定，諭知檢察官應重新換發執行 指揮書，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。 書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日