臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度原上易字第10號
上 訴 人
即 被 告 林小荃
指定辯護人 郭子誠律師（義務律師）
上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院109年度
原易字第14號中華民國109年7月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署109年度偵字第818號、第1810號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林小荃緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、陳威廷（業經撤回上訴）於民國107 年10月間起至108 年12 月26日止，向不知情之黃榮春承租臺南市○區○○路000號0樓 房屋，開設「臺南健康麻將會館」（下稱本件麻將會館）， 擔任實際負責人，而基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 之犯意，採會員制或許可制方式經營（非會員需經申請准許 後進入，非屬公共場所或公眾得出入之場所），在本件麻將 館內提供麻將、骰子、牌尺、積分卡、電動麻將桌等賭具， 聚集會員賭博財物，賭博方式係以麻將論輸贏，賭客先以現 金（新臺幣，下同）與積分1 比40之比例向店家兌換積分， 再以積分做為籌碼進行對賭，由賭客4 人為1 桌輪流作莊（ 無證據證明陳威廷參與此部分之對賭及抽頭），以「每底60 0 分、每台200 分」、「每底1000分、每台200 分」或「每 底2000分、每台200 分」之方式為賭注進行賭博，賭客累計 積分後，得向陳威廷兌換商品，陳威廷並於108 年11月7 日 、12日、13日，在本件麻將會館以國際棒球賽事之輸贏進行 賭博，提供賭客以國際棒球賽事勝負對賭，賭法為不特定賭 客以5000積分作為1 注押注屬意球隊，若賭客押注球隊獲勝 則由店家賠付5000積分予賭客，若該球隊輸球則押注5000積 分由店家回收。林小荃明知上情，仍自108年2月、3月間起 ，與陳威廷共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之 犯意聯絡，受陳威廷僱用，擔任本件麻將會館櫃檯工作人員 ，負責門禁管制、收取場地清潔費、發放積分卡、記帳、清 潔及貼桌（湊滿4 人）等工作。本件麻將館經營期間，陸續
有賭客樊恆昕、蔡宛吟、方巾圖、何一芳、黃雅琪、蔡志強 、梁家銓、吳岳翰、陳楓展、謝帛寧及謝俊欽等會員到場賭 博（違反社會秩序維護法部分，由臺南市政府警察局另行裁 罰）。
二、經警依臺灣臺南地方法院108 年聲搜字第001325號搜索票， 於108 年12月26日19時許前往本件麻將會館進行搜索，當場 扣得如附表一、二所示之物及現金600元，因而查獲上情。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決 以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告林小荃及辯護人於審 判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告林小荃就上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第96頁、122 頁），核與證人薛米琪（警卷一第69-76頁，原審卷第182-1 91頁）、黃榮春（警卷一第95-99頁，原審卷第177-180頁） 、樊恆昕（警卷一第109-117頁，原審卷第192-199頁）、蔡 宛吟（警卷一第125-133頁，原審卷第199-205頁）、方巾圖 （警卷一第141-150頁）、何一芳（警卷一第157-166頁，原 審卷第206-210頁）、黃雅琪（警卷一第177-186頁，原審卷 第210-216頁）、蔡志強（警卷一第197-206頁，原審卷第21 7-222頁）、梁家銓（警卷一第215-224頁，原審卷第222-21 6頁）、吳岳翰（警卷一第233-241頁，原審卷第227-243頁 ）、陳楓展（警卷一第109-117頁，原審卷第192-199頁）、 謝帛寧（警卷一第267-275頁，原審卷第240-244頁）、謝俊 欽（警卷一第285-292頁，原審卷第245-249頁）之證述，及 共犯陳威廷之供述（本院卷第96頁、122頁）相符，並有臺 灣臺南地方法院108年聲搜字第1325號搜索票（警卷一第299 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、責付代保管 單及扣押物品清單（警卷二 第301-327頁、341-349頁、359 -367頁，偵1810號第33-51頁）、現場圖（警卷二第329頁、 369-373頁）、搜索現場照片（警卷二第337-339頁、351-35 7頁、383-391頁）、臺南市政府警察局第一分局違反社會秩 序維護法報告單及賭客名冊（警卷二第331-335頁）、會員
資料總冊（警卷三第851-855頁）、會員個人歷史積分輸贏 紀錄（警卷三第855-899頁，警卷○000-0000頁，警卷五第00 00-0000頁）、108年8月29日至12月26日每日報表（警卷二 第415頁、509-599頁、警卷三第601-709頁）、行動電話截 圖（警卷一第77-81頁）、Line對話紀錄節錄資料（警卷三 第711-850頁）、臉書粉絲團截圖（他4214卷第25頁）等證 據可以佐證。
三、綜上，被告林小荃之任意性自白有上開補強證據可佐，堪信 為真實。本件事證已經明確，應依法論罪科刑。參、論罪科刑
一、核被告林小荃所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博 場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。而刑事法若干犯罪行 為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予 特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一 定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為 觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即 屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行 為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照 ）。本件被告林小荃自108 年2月、3月間起至108 年12 月2 6日止，在本件麻將會館內，反覆密接提供賭博場所、聚眾 賭博，應評價為「集合犯」之一行為，各僅成立一罪。被告 林小荃一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重 之圖利聚眾賭博罪處斷。被告林小荃就上開犯行與共犯陳威 廷，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。二、駁回上訴及緩刑之理由
㈠、原判決以被告林小荃犯刑法第268條前段、後段之圖利提供賭 博場所、圖利聚眾賭博罪，事證明確，依想像競合之規定， 從重論以圖利聚眾賭博罪，並審酌被告林小荃與共犯陳威廷 提供賭博場所聚眾賭博以牟利，並提供麻將、積分卡、撲克 牌等工具與不特定賭客對賭輸贏財物，助長賭博歪風，所為 足以破壞社會善良風俗，應予責難。並斟酌本件提供賭場之 規模、經營賭博之期間、所得不法利益、分工情形，及被告 林小荃高中肄業，無業，先前收入約每月2萬至3 萬元，未 婚，無子女，核其品行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切 情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，所 處刑度已為刑法第268條圖利聚眾賭博罪之法定最低刑度（ 本罪無拘役刑），以被告林小荃於原審否認犯行等量刑因素 ，原判決量處最低刑度，已屬十分寬縱，被告林小荃上訴後
雖坦承犯行，然原判決既已量處法定最低刑度，而被告林小 荃又無其他減刑事由，本院自無從再量處更輕之刑度，是被 告林小荃上訴請求從輕量刑（本院卷第105頁），當屬無理 由，應予駁回。
㈡、被告林小荃未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本院考量被告林小荃自 108年2月、3月間起方受僱於共犯陳威廷，擔任本件麻將會 館之工作人員，其犯罪參與時間較短，且情節顯然較輕，而 被告林小荃於上訴後，亦已坦承犯行，已有悔過之表現，經 此偵審程序，應無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項、第2項第4款規定，宣 告緩刑2年，並應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付 3萬元，以啟自新。
肆、沒收部分
共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之 。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」而言，無事實上之共同處分權限者，自不予 諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照 ）。刑事法所稱「責任共同原則」，指參與犯罪之共同正犯 ，就基於犯意聯絡下之分擔行為所生全部結果同負責任之謂 ，此與沒收無涉。刑法第38條第2 項規定供犯罪所用之物之 裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告 有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下 諭知沒收，對於非所有權人復無處分權之共同正犯，則無庸 在其罪刑項下諭知沒收。又不論係刑法第38條第2 項、第3 項規定之裁量沒收，抑同法第38條之1 第1 項、第2 項規定 之義務沒收，均區分沒收標的為「屬於犯罪行為人」者，抑 「屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無 正當理由提供或取得」或「犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體（因特定情形）取得」者，而異其沒收之項次 規定。復從刑法第38條之2 規定「宣告前2 條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」 以觀，所稱「宣告『前2 條』之沒收或追徵」，自包括依同法 第38條第2 項暨第3 項及第38條之1 第1 項（以上均含各該 項之但書）暨第2 項等規定之情形，是縱屬義務沒收，仍不 排除同法第38條之2 第2 項規定之適用，而可不宣告沒收或 予以酌減之。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否， 沒收之」之「絕對義務沒收」，雖仍係強制適用，而非裁量 適用，然其嚴格性已趨和緩（最高法院109年度台上字第191
號判決意旨參照），經查：
㈠、被告林小荃雖向共犯陳威廷領有月薪，然此亦包含其工作之 勞力所得，並非均為賭博之對價，如予宣告沒收，仍有過苛 ，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。㈡、扣案如附表一所示之物，為共犯陳威廷犯本件圖利聚眾賭博 罪所用之物。扣案如附表二所示之物，均為當場賭博之器具 ，屬共犯陳威廷所有，原判決已諭知對共犯陳威廷沒收（原 判決主文漏未記載沒收義務人，詳下述），被告林小荃並無 事實上之處分權，不於被告林小荃部分宣告沒收。至其餘扣 案物，與本案無關，不予宣告沒收。
㈢、沒收屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，此於刑法沒 收罪章104年12月30日修正公布之立法理由中已載明，是關 於沒收之諭知雖得獨立於主刑以外記載，然就沒收之義務人 仍應於判決主文中加以載明，以特定判決確定後執行之對象 ，本件原判決於主文欄未載明沒收義務人，僅於共犯陳威廷 、被告林小荃刑罰之主文項下，另諭知沒收，容有微疵，然 因原判決於理由欄已敘明對共犯陳威廷沒收之意旨，綜合對 照之結果，尚無影響原判決關於沒收部分之合法性，併予敘 明。
伍、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第364 條、第299 條第1 項前段。
本案經檢察官黃信勇提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如 法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉中 華 民 國 109 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一、犯罪所用之物
編號 扣押物品名稱 數量 1 監視器主機（含螢幕） 1組 2 切結書 1份 3 清潔費折抵卷 1張 4 餐點兌換表 1張 5 明細 1張 6 每日結算表 2張 7 SAMSUNG平板(IMEI：000000000000000/07) 1台 8 積分卡（面額：萬） 90張 9 積分卡（面額：5千 ） 104張 10 積分卡（面額：1千） 386張 11 積分卡（面額：5百） 70張 12 積分卡（面額：200） 155張 13 會員卡 522張 14 紙積分卡（面額：200點） 310張 15 紙積分卡（面額：500點） 325張 16 紙積分卡（面額：1000點） 1015張 17 紙積分卡（面額：5000點） 313張 18 紙積分卡（面額：10000點） 515張 19 會員兌換紀錄表 1份 20 108年8月13日積分兌換 1張 21 會員申請同意書 1份 22 每日結算表 2張 23 第一屆獎金暖身賽比賽資料 1份 24 第六屆月豐收益比賽資料 1份 25 第一屆健康盃獎金賽比賽資料 1份 26 第一屆會員競技賽比賽資料 1份 27 掏金樂麻將大賽比賽資料 1份 28 108年8月29日至108年12月25日每日桌結算表 1份 29 餐點免費提供一覽表 1張 30 承租場地費用公告 1張 31 麻將會館規範 1張 32 電腦主機 1台 33 隨身碟(ADATA牌） 1支 34 TEAMGROUP牌隨身碟 1個 附表二、當場賭博之器具
編號 扣押物品及數量 1 麻將2副、麻將尺4支、方位骰子1顆、紙積分卡6張（面額：5000點2張、1000點1張、200點3張）、紙積分卡24張（面額：5000點2張、1000點14張、200點8張）、紙積分卡14張（面額：5000點2張、1000點10張、200點2張）、紙積分卡6張（面額：5000點2張、1000點2張、200點2張）、電動麻將桌1台 2 麻將2副、麻將尺4支、骰子3顆、圈風器1個、紙積分卡19張（面額：5000點2張、1000點13張、200點4張）、紙積分卡22張（面額：5000點2張、1000點14張、200點6張）、紙積分卡17張（面額：5000點3張、1000點8張、200點6張）、紙積分卡6張（面額：5000點1張、1000點1張、200點4張）、麻將桌1台 3 麻將2副、麻將尺4支、骰子3顆、圈風器1個、撲克牌11張、13張、15張、13張、麻將桌1台