臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度侵上訴字第1011號
上 訴 人
即 被 告 劉○任 (年籍詳卷)
選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院108
年度侵訴字第13號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7107號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉○任犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。 事 實
一、劉○任與成年之甲 （真實姓名詳卷，警偵代號：0000-00000 0）前為男女朋友，前曾同居在甲 位於嘉義市東區○○路之住 處（真實地址詳卷），後因劉○任於民國102年7月18日入監 執行而分手，二人為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員 。嗣劉○任於104年12月7日出監後，甲 與劉○任簽訂租賃契 約，自106年1月1日起，將其住處二樓之其中一間房間（下 稱X房）提供給劉○任居住。於107年9月6日16時30分許，甲 下班後返回住處，因心情不佳，於住處一樓客廳飲酒，劉○ 任則在旁一同飲酒。詎劉○任明知甲 另有男友，且已飲酒至 醉，竟基於乘機性交之犯意，於同日20時許，先將甲 從客 廳攙扶至二樓X房內，利用甲 酒醉，已處於相類於精神障礙 而不能抗拒之情狀下，先以手伸入甲 內褲，撫摸甲 下體， 將甲 外褲脫下，再將甲 內褲拉到大腿處，以其陰莖插入甲 陰道之方式，乘機對甲 為性交1次，嗣甲 清醒後，乃打電 話給住在台北的女兒B女，經B女發覺有異，囑其趕緊報警， 經警前往查獲。
二、案經甲 訴由嘉義市政府警察局第二分局報請檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、辯護人於本院主張證人B女、C女於原審審理時就與本件構成 要件事實有關之證述內容均係聽聞自告訴人甲 ，是其等所 述均屬傳聞證言，並無證據能力云云。按證人就非其個人親 自感受或經驗之事項的陳述，固屬傳聞，惟被害人於遭受侵 害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本 諸其就被害人之驚駭或激動之親身感受而為陳述，則非傳聞 （最高法院96年度台上字第606號判決意旨參照）。本件證
人B女於原審審理時證述其於案發當晚與告訴人在通話時， 發覺告訴人有諸多激動的情緒反應，其乃提醒告訴人要趕快 報警，然後又打電話將此情告訴C女；而C女接到B女的電話 通知後，就打行動電話給告訴人，在電話中聽到告訴人情緒 失控之反應，後來又打市內電話給告訴人，當時雖是由被告 接聽電話，但在電話中也有聽到電話另一端之告訴人的激動 情緒反應，其乃打電話報警，後來也打電話到醫院詢問告訴 人的狀況等情形（詳情見後述甲 、B女及C女證述內容）。 按告訴人於甫遭受侵害之際，向B女、C女為激動情緒的表達 ，而C女與被告通話時也聽到在電話之另一端之告訴人有情 緒失控的情形（此部分是C女在電話中聽到，非經由甲 轉述 ），則B女、C女就其親身聽聞此情而於法庭上如實的陳述， 依上開說明，非屬傳聞，自有證據能力，辯護人主張此部分 無證據能力，即有誤會；至B女、C女於法庭上就其等證述從 北部返家與告訴人同住在○○路的生活情形及告訴人手術後之 身體狀況等情，亦係其等親自所見所聞，當然有證據能力， 併此指明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第195條之5第1項定有明文。被告、辯護人與檢察官對於 本院據以認定事實之其餘證據，均同意作為證據（見本院卷 第335頁），本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固供承曾於上開時地，將告訴人甲 之內褲拉到大 腿處而與告訴人為性交之行為，惟矢口否認有何乘機性交之 犯行，辯稱：我與甲 本來就是男女朋友關係，我們同居在○ ○路甲 住處10幾年了，是因為甲 怕房子被法院拍賣，為拖 延拍賣，我們才形式上簽立租賃契約，事實上我們就有同居 睡在一起，案發時甲 雖然在外面有交往的男朋友，但我們 仍是男女朋友，住在一起沒有分手。案發當天傍晚甲 心情 不好，在客廳喝酒，我有陪她，她沒有喝醉，意識清楚，因 為我怕她上樓會跌倒，所以我就扶她上樓到X房，之後我問 她要不要發生性行為，她有點頭答應，我沒有對甲 乘機性 交云云。經查：
㈠被告如何與甲 同住在甲 所有之○○路住處，於案發當晚在2樓 X房內將甲 內褲拉到大腿處而與甲 性交1次事實，業據被告 自承在卷（見警卷第9-11頁、偵卷第70-72頁、原審卷一第1 15-116頁、卷二第323頁、本院卷第334頁、第345頁），並
經告訴人甲 指稱：案發當晚以電話與其大女兒B女通話後， 在B女的建議下向警方報案並至聖馬爾定醫院就診等情在案 ，復有搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、現場勘察照片、現場配置圖、租賃契約書、 被告繪製之配置圖、聖馬爾定醫院107年9月7日受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書、108年7月15日函及所附病歷資料、嘉 義市政府警察局第二分局108年7月14日函及所附受理報案紀 錄、職務報告、現場勘察報告、原審電話紀錄表、嘉義市政 府消防局108年7月23日函及所附報案錄音光碟1片、原審勘 驗筆錄及所附報案錄音譯文、被告警詢譯文、偵訊譯文、內 政部警政署刑事警察局107年10月30日鑑定書可參（見警卷 第27、29-33、35、39-41、43-47頁；偵卷第35-67、75-77 、95-98頁、公文封；原審卷一第63-71、83-99、107、171- 175、349、367頁；卷二第9-11、13-43頁），是此部分之事 實，應可認定。
㈡告訴人於警詢時證稱：我當天下午4點半下班回家，在一樓客 廳喝酒，我有心事加上前一晚睡不好，所以喝酒助眠，我喝 得很醉，當時被告在我旁邊，他沒有喝酒，我喝醉酒後被告 扶我上二樓，我不知道自己睡了多久，醒來沒有很清醒，但 發現被告手伸入我的內褲摸我的下體，後來他脫掉我的短褲 ，撥開內褲，用他的性器官插入我的陰道，因為我全身無力 無法抵抗，我不是自願的，我覺得很不舒服，不知過了多久 才慢慢清醒，我才發現自己在被告房間，我打電話跟我大女 兒講被性侵的事，女兒叫我趕快報警，警察來了時，被告在 他房間睡覺等語（見警卷第18頁）；告訴人於偵查中雖表示 不願意提告，想要原諒被告，但經檢察官訊問時仍然稱：我 們沒有住在一起，當時我喝的很醉，我也不清楚為何會到被 告的房間，案發時我們不是男女朋友關係，發生關係並沒有 經過我的同意等語（見偵卷第85-86頁），於原審審理時亦 證稱：案發當日下午4點半下班回家，因有心事加上前一晚 沒睡好，所以在一樓客廳喝酒助眠，我當時喝很醉，被告扶 我上樓，我不知睡多久，醒來沒很清醒，我感覺被告脫掉我 的短褲，撥開內褲，用他的性器官插入我的陰道，因為我全 身無力抵抗，我警詢筆錄中所說的都是正確的，警察局的紀 錄是真的，我警詢所述實在，我因為酒喝比較多，無法完全 清醒、抵抗等語（見原審卷二第214-215、217-218、296-29 7、299-300頁），表示其因心情不佳而於一樓客廳飲酒至醉 ，醒來時發現在二樓房間，其因酒醉尚未完全清醒且無力抵 抗而遭被告性侵等情。其復證稱：案發後我心情低落，有打 電話給B女，我在電話中與B女訴苦，她叫我趕快報警，之後
我有打電話報警等語明確（見原審卷二第219、224、298頁 ），表示案發後隨即與證人B女聯繫，並依其建議報警處理 。
㈢證人B女於原審證稱：107年間我大概1個星期打電話給甲 2次 ，案發時應該是我打電話給她，我有點忘記為何會打電話給 她，有時候她半夜會傳訊息給我說她睡不著，我就會打給她 ，也可能是她打電話給我，我沒接到，又回撥她。我聽到她 很難過，好像有喝酒，本來一開始不願意跟我講話，我安慰 她，講一講她就說她被被告性侵，她沒有說遭性侵的過程， 但是有提到有喝酒，因為她一直在哭，講話有點語無倫次， 情緒很激動，有些話我也聽不太懂，而且以前沒有看過她喝 酒澆愁，我有點訝異，相信她真的遭性侵，我有提醒她報案 ，之後我打電話給C女，C女也很害怕，所以C女好像有報警 ，後來警察就把甲 送到醫院去，C女有打電話到醫院問甲 的狀況等語（見原審卷二第185、190-191、194-195頁）。 證人C女於原審證稱：案發時我在新竹工作，B女在臺北工作 ，我接到B女電話說甲 怪怪的，講話不太順，情緒有點激動 ，我很擔心就馬上打甲 的行動電話給甲 ，甲 精神好像沒 有很正常，我聽到她說被強暴，還有大叫，鬼吼鬼叫很瘋狂 ，我覺得她怪怪的，電話就被切斷了，我回撥1、2次沒有人 接後，我就打電話至○○路的市內電話，接電話的人是被告， 他說甲 喝醉酒，沒事，我覺得他好像也有喝酒，但是我還 是聽到甲 在哭、大吼大叫，說她被強姦，我覺得不太妙， 又跟一個人在一起，想說是不是真的被強暴，我就打電話報 警，之後甲 去醫院時，我有打電話去醫院問甲 狀況如何等 語（見原審卷二第164、168-169、175-176頁），可見告訴 人於案發後隨即將其遭性侵之事告訴證人B女，C女亦隨後與 甲 取得聯繫，其等均對於告訴人當時在電話中痛哭、大吼 大叫，語無倫次，情緒激動失控而難以為完整陳述之反應， 感到相當驚訝而覺得有異。
㈣佐以原審當庭勘驗告訴人於107年9月7日0時22分撥打119報案 之錄音檔案，告訴人於報案時一面哭泣，一面表示「（問： 喂？）119，救護車可不可以來幫我一下」、「（問：嘿， 發生什麼事？）我被人強暴了」、「（問：被人家暴，是不 是？）直接強暴，你可不可以請救護車來幫幫我？」等語， 有報案紀錄、勘驗筆錄及民眾報案錄音光碟譯文附卷可稽（ 見原審卷一第67、349、367頁），此內容與告訴人甲 、證 人B女、C女所述情節一致。
㈤告訴人報案後，證人温勝凱接獲勤務指揮中心通報後，即前 往告訴人住處處理，其後證人洪寶捷亦前往現場勘查採證，
有職務報告可參（見原審卷一第69頁）。而證人温勝凱於原 審證稱：107年9月7日凌晨我跟一個替代役一起到甲 住處， 當時她一到門外就哭著說她被強暴，對方在裡面，要我自己 進去，我就拿手電筒進去，我是在一個房間內找到被告，他 趴在床上，我把他叫起來，問他剛剛有沒有跟人發生性行為 ，他沒有回答，之後我把他帶下樓，問甲 是不是被告跟她 發生性關係，她說是，我就打電話給所長跟偵查隊，然後在 一樓外面等，我請替代役把被告帶到車庫，跟她隔離，這期 間他們沒有講話，之後救護車到現場、所長跟偵查隊到了， 我交代案情後，就跟替代役先離開。當時一到現場，聞到酒 味，有問甲 有無飲酒，她說有，她還可以跟我對話，她反 應正常，有一點恍神，情緒算平靜，沒有像她報案時情緒那 麼誇張，因為她當時有流淚，我不知道是因為酒醉還是哭泣 才沒辦法跟我流暢對話等語（見原審卷一第349-353、357頁 ）；證人洪寶捷於原審亦證稱：107年9月7日凌晨我接獲派 出所通知，前往現場採證，到現場有見到温勝凱、派出所所 長跟替代役，而被告跟甲 都在一樓屋外，我問現場員警發 生何事，他們說是性侵害案件，當事人是被告，我就叫被告 跟我一起進入屋內勘查，被告說二樓右手邊是甲 專屬房間 ，沒有說是他的房間，是在這裡發生的，所以我只有在這個 房間採證。我要離開時，救護車已經到現場，所長跟員警都 還在現場。甲 有跟我說她被被告強姦，沒有進一步描述過 程，就上救護車離開現場，我知道她很悲傷，有看到她哭泣 、哽咽，我自己當時認為是她被性侵後的情緒反應等語（見 原審卷一第359-361、364-365頁），均表示其等到場處理時 ，告訴人仍呈現哭泣、悲傷等反應，告訴人若無於案發當晚 遭到性侵，當不致於在案發後隨即與證人B女聯繫，電話中 與證人B女對話後，即撥打119報案，於過程中呈現情緒激動 的大吼大叫、哭泣、語無倫次，並於員警到達現場處理時， 仍處於哭泣、悲傷的狀況。
㈥雖告訴人嗣於109年5月12日、同年6月11日對於原審詢問當時 案發過程時，以「忘記了」、「不記得」、「不知道」等語 回應，然其經提示其警詢筆錄，或告知警詢筆錄要旨，確認 其於警詢時所述之案發過程時，其均表示警詢所述正確（見 原審卷二第295-299頁），參以告訴人於原審審理時，多次 表示「（問：妳清醒過來知道自己遭被告性侵，心情如何？ ）（拿衛生紙擦拭眼淚）不要再問了」…「（問：被告連續 對妳性侵那麼多次，妳是否感到生氣、痛苦？）不要再問了 ，我不記得，不開心的事情沒有記得」…「（問：就算被告 不搬走，妳為何自己不搬走，例如搬去跟女兒同住、或者搬
去跟男朋友同住，就算沒有現成的地方可住，妳也可以自己 租一個地方住？）如果有人告訴我這些事情就不會了」、「 （問：妳之前有無跟被告借錢？）不要再問了好不好，為什 麼沒有人告訴我這些方法，我就不用這麼難過了（哭泣）」 、「（問：既然被告對你做這樣的事情，本件到現在他從來 沒有認罪，都說妳跟他是妳情我願的，為何妳還願意原諒他 ？）我沒有原諒他，我自己很難過，我只想趕快忘記這件事 情（情緒激動哭泣）」等語（見原審卷二第218、221、300 頁），足認案發後至告訴人於原審審理時雖逾1年半，然告 訴人仍抗拒、不願提起、回想當時案發經過，如非親身經歷 遭性侵之事，實難有如此之反應，凡此，均足徵告訴人前開 指證被告於案發當日，酒後遭被告趁其尚未清醒無力反抗之 際對其為性交行為之情事，應係屬實。
㈦辯護人雖稱：若B女、C女在電話中有聽到告訴人遭到性侵， 何以未立即報案且進一步討論解決之道，且案發後C女一週 後才返家，B女更是一個月後才回家，B女及C女原審開庭時 也表示不願意到庭作證，如此冷漠之態度，並非子女應有之 正常表現，可見其2人所述真實性顯有可疑云云。惟查，證 人B女 、C女於案發後確有與告訴人聯絡而聽聞告訴人遭到 性侵後之激烈情緒反應，B女亦有要告訴人趕緊報案等情， 告訴人亦聽從B女意見而向警方報案之情，已如上述，難認 其2人於原審審理之證述有何虛偽之情；至其2人於案發後之 處理本案的態度，或許其等認已經報警交由警方處理即可， 不必由其等介入，此並不違反常理，又現今通訊方便，B女 、C女利用各種方式也可以關心其母親，自不能以其等未立 即返家即認為其態度冷漠，何況，告訴人事後已不追究被告 ，基於不願子女上法院的心態，告訴人才會在電話中向書記 官表示：其叫女兒不要理這件事，其處理就好等語，辯護人 認證人對本案態度冷漠，其等所述無法補強告訴人之指證云 云，自非可取。
㈧辯護人另稱：苟告訴人與被告訂有立租約，何以告訴人的女 兒從北部回來，被告都要將房間讓出，暫時離開該處，且B 女、C女也稱不知告訴人與被告訂有租約，B女從北部回來也 睡在X房，此外，案發翌日，被告經警帶回○○路房子要拿取 個人衣物時，又發現告訴人睡在X房，可見告訴人是要拖延 拍賣才與被告簽立假租約，事實上告訴人與被告當時係同居 狀態，並同睡在X房，況本件案發後告訴人也讓被告返回該 處，期間（108年2月間）也有以電話聯絡，本案發生之前被 告即有以告訴人多次合意發生性行為云云，然查： ⒈告訴人於原審證稱：案發時我有交往的男朋友，他住台中，
我只有跟他交往，且在多年前我就已經跟被告分手，百分之 99的原因是因為他吸毒，所以才跟他分手等語（見原審卷二 第207頁），已明確否認案發時與被告為男女朋友。證人B女 於原審理時亦證稱：被告曾與甲 交往，他算是她的前男友 ，好像是因被告吸毒的事情分手，甲 跟台中的男友交往很 多年，他們感情算順利，沒有紛爭等語（見原審卷二第181- 182頁），參以被告於原審審理時自承：我在102年入監服刑 前，與甲 交往2、3年，入監服刑時有分手一段時間等語（ 見原審卷二第319、312頁），可見告訴人於被告於入監服刑 後即與被告分手無誤，且告訴人當時既另交新的台中男友且 公諸於外，依一般常情，不可能再與被告成為同居的男女朋 友關係，因此，被告辯稱案發時其與告訴人仍為同居男女朋 友云云，即非可信。
⒉被告雖稱：告訴人為了拖延拍賣才跟我簽租約，事實上我跟 告訴人有同居關係云云。然告訴人於偵查中即稱：我本來就 有租給被告，我們是房東房客的關係，我們不是男女朋友關 係，發生關係沒經過我同意等語（見偵卷第85-86頁），其 於原審亦證稱：分手後我有出租○○路的房間給被告，因為他 從番路到嘉義市，油錢會不夠，我可憐他想幫助他，才把房 間出租給他。當時○○路的房子除了我跟被告外，沒有其他人 居住，我沒有跟他同睡一間房間，跟被告交往時我曾跟他睡 在X房，分手後我就沒有跟他同睡在那間房間，我自己睡一 間。案發前我就不太想理被告，同住一個屋簷下已經很痛苦 了，我沒有跟他講話，住到很痛苦怎麼會跟他說話，有時候 我也沒有在聽他講話等語（見原審卷二第206-209、212-213 、297頁），明確證稱是因可憐被告，為幫助被告才將房子 租給被告居住。按屋主將房屋出租之動機不一而足，甚至會 考量有多重原因在內。本案告訴人與被告曾是男女朋友關係 ，雖然已經分手，但若其出租若純粹係為了要幫助被告，應 該不致於有負面的想法才對，是但其同時又稱與被告同住一 個屋簷下是一件痛苦的事等語。則告訴人的心態何以如此？ 合理的解釋，除了其所稱是要幫助被告外（按：應有念及舊 情的成份），另一方面因房子遭強制執行，遭到相當壓力， 為了要拖延拍賣而與被告訂立租約勉為其難讓被告居住使用 ，告訴人將房子租給被告使用，應有不得已之苦衷，然其出 租房子之動機為何，並不導致租約失效，準此，尚難認該租 約為不實，並進而推論被告是與告訴人為男女朋友關係而同 居於該處；至於被告於案發後仍住在該處的原因，據告訴人 稱：是因為被告賴著不走，我都已經去住別人那裡了，他不 是我人生最重要的人等語（見原審卷二第223頁），可見並
非告訴人主動讓其返回該處，又告訴人於案發後與被告通電 話之原因係因為告訴人的戶籍設在被告的老家，才打電話請 被告幫忙拿信件之情，復據告訴人證述在卷（見原審卷二第 223頁），至被告所稱告訴人於案發後曾去其中埔老家玩4、 5次云云，然此並無證據可以證明，且告訴人既設籍該處而 回去察看有無信件等情，並無違反情理，是被告以上開理由 主張被告是案發時有同居關係云云，殊無可取。 ⒊證人B女於原審證稱：我回嘉義時會回○○路住處過夜，回去時 被告有時不在該處，有時看到我才離開，我通常星期五晚上 回去，星期日下午返回臺北，大概會睡2晚，這段期間被告 都沒有在○○路住處，我回去過夜時我是睡在甲 的房間，她 則去睡X房，因為她睡眠狀況不好，沒有固定睡哪個房間。 甲 跟被告之前交往時我有看過她跟被告睡同一間，但被告 吸毒之後我就沒看過。對於甲 有男朋友，但被告又跟她住 在同一個屋子內，我是覺得不太好，但她說跟被告好像有商 業合作關係，她不希望一起住，但被告一直想住○○路，她也 趕不走他，我聽起來是他賴在那邊不走。房屋被拍賣掉前半 年，我有看過租約，也有聽甲 講過她把X房出租給被告住， 但她沒有說原因，她們之前是男女朋友，我就沒有問，今天 我才知道甲 是出租X房給被告等語（見原審卷二第183-184 、191-194頁），已明確證稱其於被告吸毒之後就沒看過告 訴人與被告同睡一房的情形，此與告訴人所述相符；況依證 人洪寶捷所述，其前往勘察時，案發地點房間都是男生用品 ，沒有女生用品，告訴人使用那間比較像女生住的房間，因 為有化妝台，有看到女用的物品，有化妝台、裙子、衣服等 語明確（見原審卷一第361頁），若其2人同居在X房，何以 裡面沒有告訴人的用品，益證其2人並無同居於此；又告訴 人在B女返回嘉義時，於被告並未在○○路住處時，才在X房過 夜，不能據此即認被告有與告訴人同睡一房，且於案發時仍 係同居之男女朋友關係之事實。
⒋辯護人另稱：依B女、C女所稱，其自北部回返家時被告都會 讓出房間，若真有租約，被告何必如此，且案發後警方偕同 被告返回拿取衣物時，告訴人也在X房睡覺，可見此租約只 是在拖延拍賣而已，被告與告訴人有同居之事實云云。惟查 ，告訴人不管出於何種動機而與被告簽立租約，然如上述， 不能因此認租約不實，也不能以此推論其等有同居之事實， 又當告訴人的女兒從北部返家時，若被告在場，對於女性之 B女、 C女而言，多少有所不便，基於雙方默契，被告乃暫 時返回老家，無違情理，此與證人B女所述：媽媽有說我回 來時，她會叫被告回到他家住，媽媽的理由是女兒回家，被
告住在家裡不方便等情大致相符（見原審卷二第192頁）； 至C女雖證稱：B女從北部返家時會睡在X等語。然B女、 C女 不一定會同時返家，是C女自不可能知道B女睡何房間，況C 女返回嘉義時係住在戶籍地而不會住在○○路，已據其證述明 確（見原審卷二第171頁），其豈能知道B女睡在那個房間？ 可見B女此部分所述係出於臆測，此觀之其係稱：案發房間 「應該」姐姐回來嘉義後會睡的地方等語（見原審卷二第16 6頁），亦可得到證明，辯護人認告訴人的女兒睡在該房即 認為告訴人與被告關係緊密（同居關係）而令其女兒住在該 房云云，自非可採；又B女、C女早知道其母親與被告曾是男 女朋友關係，而其等平時住在北部，偶而才回嘉義探視告訴 人，因此不便過問被告是否與告訴人有訂租約，於情無違。 再者，○○路的房子係告訴人所有，告訴人熟悉該各房間之情 形，其雖因上開原因而給被告使用，然依B女所述，告訴人 於被告不在時也會使用X房，而告訴人當時認被告被警帶走 偵辦，一時半刻不會返回，而睡在其中，乃有可能，自不能 以此認告訴人與被告平時即同居於X房。辯護人以此認其2人 案發時有同居之事實，殊無可取。
⒌告訴人於原審證稱：我感情是很專一的，我跟一個男人交往 ，就不會跟其他人交往上床，我沒有辦法再接受被告。況我 在警詢時稱除這次外，曾經遭到被告多次性侵，警局的筆錄 是真的，就是我當時的心情，案發前我跟被告有非自願的發 生性行為，次數不記得等語（見原審卷二第221、225、227 頁），核與證人C女於原審證稱：我在○○路的住處有見過被 告幾次。本案發生前，我曾聽甲 說過被告在她不願意的情 形下發生關係，就是甲 不是很想要，但被告想要，我擔心 她會再被強暴，有跟她說不要再跟被告往來，但她叫我們不 要管，也沒跟我們說理由等語大致相符（見原審卷二第162 、167、170、174頁），依上開情形判斷，告訴人於案發前 雖曾與被告發生性關係，仍難係出於告訴人之自願情形下所 為，況縱本案以前雙方有發生性關係，不能據以認定本次性 交行為已得到告訴人的同意。
㈨被告雖辯稱告訴人當時並未酒醉，意識清醒，其係擔心告訴 人上樓梯跌倒才攙扶其上二樓X房云云：
⒈被告先於原審準備程序時，先供稱：甲 當時沒有很醉，我忘 記我們是如何上二樓的，我記得我要扶她，她說不用她會自 己走，她是自己走進房間的等語（見原審卷一第115頁）， 後改稱：這次我看甲 是沒有喝醉，還可以自己走到樓上， 如果喝醉酒需要我扶她上樓，我上次開庭時說要扶她，她說 不用，但她脊椎有開過刀，我擔心怕她走樓梯跌倒，平常不
管她有無喝醉，我都會扶她上樓梯，案發當天我不是因為擔 心她喝醉才扶她，只要她喝酒我就會擔心她，在旁邊扶她等 語（見原審卷一第347頁、卷二第319-321頁），辯稱告訴人 案發當時並未喝醉，且可以自行走上二樓，其因告訴人先前 脊椎開刀，擔心其跌倒才攙扶其上二樓云云。
⒉但告訴人於原審已明確證稱：我脊椎開刀過，是微創開刀， 開刀後沒多久就可以自己走路、上樓梯，不需要人家扶等語 （見原審卷二第217、226-227、297頁），證人C女於原審證 稱：甲 脊椎曾開過刀，我聽說是微創手術，她手術住院時 我有去照顧她幾天，手術後她就正常走路，我沒聽說在案發 前她上樓梯、走路需要人攙扶等語明確（見原審卷二第172- 173頁），證人B女於原審亦證稱：甲 脊椎曾開過刀，開刀 後到案發前，生活自理均正常，上下樓不需要人家攙扶等語 （見原審卷二第188頁），如告訴人平日上下樓梯又無需他 人攙扶，當日又未喝醉，被告何需於案發時攙扶其上樓？況 告訴人於一樓客廳喝醉後，醒來時發現自身已在X房，並遭 被告性侵，業據其於證述如前，且證人C女於原審審理時證 稱：我打電話給我媽時，聽到她說被強暴，還有大叫，鬼吼 鬼叫很瘋狂，我覺得她怪怪的，電話就被切斷了，後來我打 到○○路的市內電話，接電話的是被告，我認得他的聲音，他 說甲 喝醉酒，沒事，但是我還是聽到甲 在大吼大叫，說她 被強姦等語（見原審卷二第169、178頁），已明確證稱其打 電話至○○路住處市內電話時，係由被告接聽，被告並提及告 訴人酒醉之事，與被告前開所辯迥然有異，是被告辯稱告訴 人當晚未達酒醉云云，顯非可取。
⒊至辯護人雖以：被告當時的吐氣所含酒精濃度約為0.5132毫 克，依交通部運輸研究所關於酒醉駕車對駕駛行為之分析研 究一文顯示，告訴人之酒醉程度係輕醉，症狀為輕度酩酊， 解除抑制，多辯，決斷快。而警員至現場時，告訴人的反應 正常，可見告訴人案發時未達到酒醉的程度，由此可證被告 並無利用告訴人酒醉時加以性侵云云。經查，被告於警詢、 偵查中即供稱：當時晚上8時許與告訴人發生性關係等語明 確（見警卷第9頁、偵卷第70頁、第106頁） 。按被告當時 並無酒醉之情，其精神狀況良好，對案發當時何時與告訴人 為性交行為，記憶屬較為清楚；告訴人於消防紀錄上雖陳稱 當晚11-12時遭到性侵。但告訴人於警詢時證稱：…我不是自 願的，我覺得很不舒服，我也不知過了多久才慢慢清醒過來 ，我才發現我自己在被告房間等語（見警卷第18頁），可見 告訴人感覺遭性侵以後沒有立即醒過來，是其遭性侵的正確 時間自無無法掌握，其上開所稱是當時晚約11-12時遭性侵
，並非精確，因此案發當晚性交的時間，自應以被告所述的 當晚8時為準。又告訴人於案發翌日凌晨約2時52分許經聖馬 爾定醫院採血液化驗酒精濃度達52.4，有護理紀錄在卷可稽 （見原審卷一第95頁、97頁），而此濃度往前回推7小時即 前一日晚上8時許，據辯護人依公式推算結果，告訴人當時 之吐氣所含酒精濃度約為0.7016毫克（見本院卷第275頁所 附辯護人陳報之換算表），而此一酒精濃度非低，參酌此已 超過法律禁止駕車之法定值甚多（見刑法第185之3第1項第1 款、道路交通安全規則第114條第2款），對不善飲酒之人極 易酒醉，告訴人為女性，以上開酒精濃度而言，已屬偏高， 是告訴人證稱當時已酒醉無法抗拒等情，自屬可信。辯護人 援引上開研究分析報告之數據，認告訴人只是輕度酩酊，未 達酒醉之程度云云。然上開吐氣所含酒精含量，於影響意識 狀態，是否有達於酒醉的程度，因個人的體質不同而有差異 ，此有聖馬爾定醫院函可稽（見本院卷第283頁），是辯護 人以此認告訴人未達酒醉云云，自非可取；至警員溫勝凱雖 證稱：告訴人當時可以跟我講話，反應正常，有一點恍神， 情緒算平穩，沒有像她報案時情緒那麼誇張等語（見原審卷 一第356-357頁）。惟警員係翌日0時30分許到案發現場，此 距離案發時已有相當之時間， 且告訴人經歷性侵後情緒劇 烈波動，加速消退其醉意，是其於警員到場時，即可與警方 平穩對話，尚難以此認告訴人於案發時係處於清醒可以反抗 的狀態，是辯護人認告訴人當時並無酒醉情形，被告自不可 能乘機性交云云，亦非可取。
㈩被告另辯稱其有得告訴人同意，才對其為性交行為云云： ⑴被告於警詢時供稱：我有問過甲 ，她也有說好，不然我不敢 ，我有經過她的同意等語（見警卷第11頁；原審卷二第16、 18頁），於偵訊時供稱：我有問甲 ，她有點頭說可以，她 有同意，我才敢等語（見偵卷第70頁；原審卷二第23頁）； 於原審準備程序時供稱：當時沒有誰提議要發生性行為，那 是我們之間的默契等語（見原審卷一第115頁）；於原審審 理時先供稱：本件案發時，我沒有問告訴人，我們就很自然 的發生關係等語（見原審卷一第347頁），後隨即改口供稱 ：我有問告訴人，她有點頭同意，但沒有說話等語（見原審 卷一第347頁），嗣又於原審審理時供稱：我有問告訴人要 不要做愛，她有點頭同意，因為她當天沒有喝醉酒，意識清 楚，我認為她點頭就是答應，而且以前她喝酒後，就有跟我 說我要性交她都答應我，我想還是要尊重她，所以這次我有 跟她確認等語（見原審卷二第323頁），對於有無或如何徵 得告訴人同意而為性交行為乙節，前後供述不一致，已難認
何者為實。
⑵案發後告訴人隨即向證人B女、C女表示遭性侵乙事，並於撥 打119報案時稱遭強暴乙節，業如前述，告訴人於原審證稱 ：被告說他當時有詢問過我的意願，我有點頭同意要跟他發 生性行為，這不可能，我同意的話就不會跟女兒哭訴了，我 沒有同意，我確定我是不同意的。且我跟別人發生性行為時 ，我不能接受對方不脫我內褲，直接把內褲撥一邊，就將陰 莖插入陰道的方式等語（見原審卷二第216-217、296-297頁 ），若告訴人當時意識清楚，並同意與被告發生性行為，則 在雙方情同意合之情形下，告訴人又何需以不脫下內褲，而 將內褲撥一邊或拉到大腿處讓被告以陰莖插入陰道之如此不 舒服方式為之，又何需在事後反應如此激烈向女兒哭訴即報 警處理？因此，被告所辯顯與常情有違，益認告訴人證稱其 係遭被告趁其酒醉無力反抗之際對其為性交乙節為實在。 被告雖於原審審理時辯稱並未用手摸告訴人下體云云，然其 於原審準備程序時，即供承有摸告訴人下體（見原審卷一第 116頁），與告訴人於原審審理時證稱被告有摸其下體乙節 相符，是其事後改口否認，顯非事實，並不足採。 被告雖復辯稱告訴人係因二人性交後發生爭吵，挾怨報復故 報警稱遭其性侵云云，而辯護人則以：告訴人於案發後讓被 告返回其住處，並簽立和解書，於偵訊時表示要撤回告訴， 其反應與一般受性侵害之被害人行為相異，是告訴人係在於 被告發生性行為後，與被告發生爭吵，一氣之下才報警，事 後歸於和好，難認被告有對告訴人性侵云云，經查： ⒈被告於警詢、偵訊時，均不曾提及其與告訴人性交後，有發 生爭吵之事，此經原審當庭勘驗被告警詢、偵訊錄音錄影檔 案，有勘驗筆錄及筆錄譯文在卷可參（見原審卷二第9-11、 13-19、21-23頁），證人温勝凱於原審審理時證稱：我沒有 印象當天被告有說他跟甲 吵架等語（見原審卷一第357頁） ，證人洪寶捷於原審亦證稱：被告並沒有說他當天有跟甲 吵架等語（見原審卷一第365頁），如被告認為當時與告訴 人合意性交後，因與告訴人吵架，告訴人才報警，其於員警 到場，甚至在警詢或偵訊時，均可說明解釋以釐清事實證明 清白，然被告遲至案件起訴後，才辯稱係因與告訴人吵架遭 告訴人挾怨報復云云，殊無可採。
⒉被告就二人係因何事發生爭吵乙節，其於原審準備程序時供 稱：發生性行為後，甲 抱怨心情不好，講到她的男友，我 不高興，就大小聲吵架，她打電話跟她女兒說她心情不好， 她女兒有報警，我就在房間睡覺，我醒來警察就在家裡等語 （見原審卷一第116頁）；於原審審理時先供稱：性交後，
因為甲 男朋友的事情，我吃醋不高興，就大小聲，除此以 外沒有吵其他的事情，我不知道為什麼她會因為我跟她吵架 的事情，就報警說我強暴她等語（見原審卷一第347頁）， 均供稱當時不滿告訴人提及男友之事，吃醋之下而與告訴人 發生爭執。然被告嗣後改稱：甲 跟男友交往時，我跟甲 還 有交往，我個性比較憨厚，不會吃醋吵架，也不會跟甲 計 較。案發當天我有跟甲 吵架，吵有的沒有的事情，但沒有 跟她吵她男友的事情，我度量那麼大，她說我賺得比較少， 看不起我，她跟我吵架後就去報案等語（見原審卷二第322 、324頁），經質問何以被告先前有供稱性交後有跟告訴人 爭吵關於其男友之事時，其供稱：事情過太久我忘記了，如 果有的話，也是吵1、2句等語（見原審卷二第324頁），說 法前後不一，更難認其所稱案發後二人發生爭吵，告訴人才 報警乙節為真實。
⒊參以告訴人於原審審理時證稱：案發前我就不太想理被告， 同住一個屋簷下已經很痛苦了，我沒有跟他講話，住到很痛 苦怎麼會跟他說話，有時候我也沒有在聽他講話。被告稱我 跟他性交後，因為談到我男朋友的事情有吵架，我不記得了 ，但我要不是被性侵害的話，我為什麼要報警，並非因為我 男朋友的事情吵架我才報警的等語（見原審卷二第297-299