臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第992號
上 訴 人
即 被 告 黎虹娥
楊志郎
上二人共同
選任辯護人 戴榮聖律師
顏子涵律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院109年度訴字第194號中華民國109年6月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第13191號、第17
598號、第18978號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至8所示之刑，如附表一編號1、2所示不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表一編號3至8所示得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表二編號1其中編號1-1-1至1-1-3、1-1-7至1-1-8、編號2至4、編號5其中現金新臺幣玖佰元、編號6至11所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬玖仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至8所示之刑，如附表一編號1、2所示不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表一編號3至8所示得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表二編號12所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬玖仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○、甲○○為同居男女朋友，二人先於民國103年1月9日， 在臺南市○○區○○路000號共同開設「○○越式舒活養生會館」 （以下稱○○養生館），繼之於105年12月22日，在臺南市○○
區○○路000號另行開設「○○舒活會館」（以下稱○○會館），○ ○養生館及○○會館均由丙○○擔任登記暨實際負責人，甲○○則 均負責現場事務之管理。丙○○、甲○○另自108年1月起，以每 月新臺幣（下同）2萬元之代價，雇用甲○○之子乙○○，在○○ 養生館及○○會館擔任櫃檯人員工作，負責接待上門消費之不 特定客人、介紹消費方式、收費等事務。二人間共同及自10 8年1月間起與乙○○共同為下列行為：
㈠、丙○○與甲○○共同基於意圖營利媒介、容留使已滿及未滿18歲 之人為性交或猥褻行為之犯意聯絡，明知代號SH01(90年8月 4日生，真實姓名年籍詳卷，以下稱A女）、SH02(90年11月7 日生，真實姓名年籍詳卷，以下稱B女）之越南籍女子於斯 時均未滿18歲，另越南籍女子VO THI DIEM MY、DUONG THI THUY NGA、NGUYEN THI KIEU MAI及已歸化我國籍之吳氏蘭 則均已滿18歲，分別於附表一編號1至6所示時間，雇用上開 女子擔任○○養生館內色情按摩員，與不特定之男客從事有對 價之性交或猥褻行為。乙○○則自108年1月起，與丙○○、甲○○ 共同基於上開意圖營利媒介、容留使附表一編號3至6所示已 滿18歲之人為性交易之犯意聯絡，任職○○養生館櫃檯人員( 乙○○意圖容留A女、B女為性交行為之犯行另經原審判決確定 )負責接待客人、收費等工作。○○養生館之營業方式，分為 全套性交易即男性客人以性器插入上開女子性器方式從事性 交，每次由上開女子先行收費新臺幣(下同)2,000元至2,200 元；半套性交易即由上開女子以手等身體部位搓弄男客性器 方式，從事猥褻行為，每次由上開女子先行收費1,200元， 惟無論A女、B女或VO THI DIEM MY從事全套或半套交易，及 DUONG THI THUY NGA、NGUYEN THI KIEU MAI、吳氏蘭從事 半套交易，均僅將收取之對價繳交1,200元予乙○○或其他櫃 檯人員收受，再轉交丙○○、甲○○，嗣後雙方結算，丙○○、甲 ○○僅就吳氏蘭繳交之每筆1,200元中共同抽取400元利潤，其 餘5名女子繳交之每筆1,200元丙○○、甲○○則均共同分受500 元利潤，餘款則由該次從事性交或猥褻行為之女子分得。㈡、丙○○、甲○○、乙○○三人另共同基於意圖營利媒介、容留使已 滿18歲之人為猥褻行為之犯意聯絡，於附表一編號7、8所示 時間，雇用越南籍女子LAU THI PHUNG及已歸化我國籍之阮 氏翠艷，在○○會館內擔任色情按摩員，由LAU THI PHUNG、 阮氏翠豔以手等身體部位套弄男客生殖器直至射精為止之方 式，與不特定男客從事有對價猥褻行為，上開二名女子同樣 均將半套交易所收取之對價1,200元交予乙○○或其他櫃檯人 員收受，再轉交丙○○、甲○○，嗣丙○○、甲○○就阮氏翠豔繳交 之每筆1,200元中共同抽取400元利潤；就LAU THI PHUNG繳
交之每筆1,200元則共同分受500元利潤，餘款由該次從事猥 褻行為之女子分得。嗣為警於108年7月28日持臺灣臺南地方 法院核發之搜索票，分別前往○○養生館、○○會館執行搜索， 當場扣得如附表二所示之物，循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮內政部移民署南區事務 大隊臺南市專勤隊、法務部調查局臺南市調查處及臺南市政 府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官 、被告二人及其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院準備程序 及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第117至127頁、第 156頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告暨 被告及其辯護人表示意見，渠等均未於言詞辯論終結前聲明 異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之 瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必 要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認 卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定， 因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，業據被告丙○○、甲○○於警詢、偵訊、原審及本院 審理時供承在卷（見警卷第1至7頁、第18至26頁；1319號偵 卷第37至43頁、第45至51頁、第115至129頁、第131至135頁 、第192至196頁；原審卷第55至62頁、第129至137頁、第17 5至197頁；本院卷第113至129頁），並據證人乙○○於警詢、 偵訊、原審及本院審理時供證明確(（警卷第37至41頁背面 ；1319號偵卷第79至83頁、第191至192頁；原審卷第55至62 頁、第129至137頁、第175至197頁；本院卷第113至129頁)
，復據證人A女、B女、VO THI DIEM MY、NGUYEN THI KIEU MAI、DUONG THI THUY NGA、吳氏蘭、LAU THI PHUNG、阮氏 翠豔及108年7月28日當天為警一併查獲之消費客人即證人林 清旺、范人文、潘冠儒、接送上開女子之司機田賢義、證人 A1於警詢或偵訊時證述綦詳（見警卷第51至58頁、第70至73 頁、第76至83頁、第97至101頁、第108至116頁、第127至13 6頁、第151至158頁、第169至173頁、第177至180頁、第185 至192頁、第198至202頁、第209至212頁、第215至218頁； 他卷第175至178頁、第181至第186頁、第191至195頁、第22 5至229頁、第263至267頁、第303至308頁、第345至349頁、 第389至401頁、第439至447頁、第449至453頁、第479至482 頁；1319號偵卷第79至83頁、第191至192頁、第225至229頁 ；他卷彌封袋；1319號偵卷彌封袋)，並有被告丙○○所使用 行動電話經數位鑑識還原之擷取譯文、內政部移民署南區事 務大隊臺南市專勤隊(以下稱臺南專勤隊)製作之犯罪不法所 得分析報告、A女、B女、VO THI DIEM MY、NGUYEN THI KIE U MAI、DUONG THI THUY NGA、LAU THI PHUNG之旅客入出境 紀錄、估價單照片、A女、B女所使用行動電話經數位鑑識還 原之擷取譯文、VO THI DIEM MY、NGUYEN THI KIEU MAI、D UONG THI THUY NGA、LAU THI PHUNG外人入出境資料檢視、 被告丙○○使用行動電話經數位鑑識還原之擷取譯文、臺南專 勤隊108年6月13日偵查報告、Thuy Nga Phuong臉書截圖、A 女入國登記表、被告甲○○Line首頁截圖、車牌號碼00-0000 號自小客車接送照片、○○養生館1至4樓平面圖、A女、B女外 人入出境資料檢視、臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第792 號搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索○○養生館之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局 臺南市調查處搜索○○會館之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、扣押物品照片、○○養生館及○○會館之商業 登記資料查詢、○○養生館現場照片、○○會館平面圖、○○會館 現場照片、搜索現場照片（見警卷第74至75頁、第91頁、第 103至105頁、第126頁、第148至150頁、第168頁、第181至1 84頁、第194頁、第197頁、第221至235頁、第248至264頁、 第266至267頁、第273至275頁、第281頁；他卷第7至8頁、 第17至19頁、第21頁、第23頁、第51頁、第103頁、第113至 119頁、第121至139頁、第141頁、第143至154頁、第155至1 61頁、第437頁）等在卷可稽。此外，並有如附表二所示之 物扣案可佐，足認被告丙○○、甲○○之任意性自白應與事實相 符，堪以採取。
㈡、綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○、甲○○二人犯行洵
堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按人口販運一詞，來自於「聯合國2000年打擊跨國組織犯罪 公約關於預防、禁止與懲治販運人口特別是婦女和兒童的補 充議定書」（以下稱打擊人口販運議定書）第3條第1項使用 「Trafficking in Persons」（簡稱TIP）之術語，依該條 之規定，人口販運構成要件分為三部分，即基於剝削目的（ 性剝削、勞力剝削、器官摘取）、實行不法之手段（對未滿 18歲之被害人則不以使用不法手段為必要）與人口因而受處 置之行為。我國於98年1月23日所制定之人口販運防制法， 即係參考「打擊人口販運議定書」及行政院95年11月8日函 頒「行政院防制人口販運行動計畫」，於該法第2條第1款訂 定人口販運之定義。而人口販運本質上係由多種犯罪類型歸 納出來之犯罪「類型」，並非單一之犯罪罪名，本法雖於第 四章定有「罰則」，然所規範者，僅止於係以不當債務約束 、利用他人弱勢處境為性剝削、勞力剝削等現行法制無法可 罰之行為，為補充性之條文，並非規範全部人口販運之態樣 。故該法第2條第2款所稱之人口販運罪，除同法第31條至第 34條外，尚包括其他法律如刑法第231條第1項後段、第231 條之1、第296條之1（第1項除外）、勞動基準法第75條、兒 童及少年性交易防制條例第23條至第26條、第31條（現為兒 童及少年性剝削防制條例第32至35條）等罪，在本質上均屬 本法所規範之人口販運罪（最高法院102年度台上字第2641 號、104年度台上字第1246號判決意旨可資參考）。是被告 丙○○、甲○○二人媒介、容留未滿18歲之A女、B女從事性交易 ，自屬人口販運行為而構成人口販運罪，然因人口販運防制 法就此類型犯罪並無刑罰規定，應適用兒童及少年性剝削防 制條例規定論罪，合先敘明。
㈡、又「性交易」指有對價之性交或猥褻行為，兒童及少年性交 易防制條例（現為兒童及少年性剝削防制條例）第2條定有 明文。另按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性 交易防制事項之特別法，優先於他法適用，該條例未規定者 ，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營 利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為 性交易者，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無 適用刑法第231條第1項、第233條第2項規定之餘地（見最高 法院89年度台上字第1776號判決意旨）。經查，A女（90年8 月4日生）、B女（90年11月7日生）於本案為性交易期間， 皆係未滿18歲之少年，有卷附其等之真實姓名年籍對照表可 佐，被告丙○○、甲○○就意圖營利使未滿18歲之A女、B女為性
交或猥褻行為，而居間介紹並提供場所，使上開未滿18歲之 少年與男客為性交或猥褻之交易行為，是被告丙○○、甲○○媒 介、容留附表一編號1、2所示之未滿18歲A女、B女從事性交 易之行為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項 、第1項之意圖營利而媒介、容留使少年為有對價之性交、 猥褻行為罪。公訴人認被告此部分犯行係成立同條例第32條 第2項、第1項之意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之猥 褻行為罪，惟A女、B女於警詢、偵訊均證稱，渠等與男客全 套及半套交易均有從事一情明確(見警卷第54至55頁、第71 至72頁、第77頁；他卷第398至399頁、第450至451頁)，是 被告二人就媒介、容留A女、B女為有對價之性交或猥褻行為 ，應論以兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之 意圖營利而媒介、容留使少年為有對價之性交、猥褻行為罪 ，公訴意旨就此部分容有誤會，惟意圖營利而容留使少年為 有對價之性交行為罪與意圖營利而容留使少年為有對價之猥 褻行為罪同屬兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1 項所列之罪名，故無庸予以變更起訴法條，併此敘明。㈢、另被告丙○○、甲○○於事實一㈠媒介、容留已滿18歲之附表一編 號3所示VO THI DIEM MY從事有對價之性交、猥褻行為，所 為係犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介、容留性交、猥褻 罪，另於事實一㈠媒介、容留已滿18歲之如附表一編號4至6 所示DUONG THI THUY NGA、NGUYEN THI KIEU MAI、吳氏蘭 及於事實一㈡媒介、容留已滿18歲之如附表依編號7、8所示L AU THI PHUNG、阮氏翠豔等人從事有對價之猥褻行為，所為 均係犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介、容留猥褻罪。㈣、再者，刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者 之場所；所謂引誘，係指逗引、誘惑為性交或猥褻行為之意 ；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。 如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介 之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖 使男女與他人為性交而容留以營利之一罪(最高法院94年度 台上字第6002號判決要旨參照)。是被告二人媒介上開A女等 八人從事性交或猥褻之低度行為，應分別為其等容留性交或 猥褻之高度行為所吸收，以及被告二人容留A女、B女、VO T HI DIEM MY為猥褻之低度行為應為容留性交之高度行為所吸 收，均不另論罪。且被告二人間就各該意圖營利而容留使少 年與他人為有對價之性交行為犯行與意圖營利容留性交或猥 褻行為犯行間，有犯意聯絡及行為分擔；另被告丙○○、甲○○ 就意圖營利而自108年1月間起容留附表一編號3至8所示女子 為性交或猥褻行為與乙○○間具犯意聯絡及行為分擔(另被告
二人與乙○○就容留A女、B女為有對價之性交易行為，因乙○○ 就A女、B女係未滿18歲之人並無認識，故其自108年1月間起 與被告二人就容留「未成年女子」與男客為性交易以營利之 犯罪計畫並無犯意聯絡，應各自成罪，毋庸就其等犯行論以 共同正犯)，是被告二人就意圖營利容留附表一編號1至8所 示女子為性交或猥褻行為犯行間及其等自108年1月起與乙○○ 就容留附表一編號3至8所示女子為性交或猥褻行為間，應依 刑法第28條規定分別論以共同正犯。
㈤、刑法上所謂集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將 各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以 一罪。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，以意 圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介 以營利，為其成立要件。兒童及少年性剝削防制條例第32條 第2項、第1項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，則係以意 圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之 人為性交易，為其成立要件。從上述兩罪之法條文義觀之， 尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本 質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以 他法，使已滿或未滿18歲之男女為性交易行為在內（最高法 院102年度台上字第3388號判決、102年度台上字第4001號判 決、102年度台上字第4187號判決、104年度台上字第493號 判決意旨可資參照）。尤其，兒童及少年性剝削防制條例， 其立法目的在於防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件， 及參酌103年11月20日施行之兒童權利公約施行法，而現具 國內法效力之聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定： 「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒 童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫 、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待 遇或剝削」之意旨，及同具國內法效力之「公民與政治權利 國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社 會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟 社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和 少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定，以每一兒童或 少年為主體，就容留、媒介兒童和少年為性交易者，自應按 其實際容留、媒介之人數，分別處罰。因此，被告丙○○、甲 ○○所犯容留A女、B女二人從事性交易之各行為，當無論以集 合犯之餘地。是依最高法院見解及保障未成年人之精神，難 謂被告丙○○、甲○○經營養生會館多數反覆實行之引誘、容留 、使未滿18歲之男女（即A女、B女）為性交易行為屬集合犯
，否則，不啻變相鼓勵經營業者於設立後，廣為招攬未滿18 歲之男女為性交易，以分攤處罰成本，自非事理之平。㈥、再者，色情經營業者，意圖營利使「同一女子」與他人為性 交易，或圖利容留性交、猥褻犯行，係以經營「應召站」之 目的為之，在主觀上乃基於單一之犯意，以多數舉動接續進 行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般 社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯 ，較為合理。且刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介 等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介 等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人 為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會 通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同 女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性， 其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自 屬數罪（參照最高法院107年度台上字第4813號、第2187號 判決）。是被告二人容留附表一所示A女等8名女子與他人從 事性交或猥褻行為，對同一被害女子所侵害之法益相同，在 時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，是在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，應各依接續犯論以包括 之一罪。至公訴意旨認被告二人於○○養生館及○○會館營業期 間，容留A女等八人與他人為性交、猥褻以營利之行為，主 觀上係基於單一犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法 意，在時間、空間上有密切關係，刑法評價上以視為數個舉 動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為適當，而全 部論接續犯之一罪，惟被告二人係基於不同犯意容留A女等 八名女子與男客為性交或猥褻行為，各女子之被害法益不同 ，應予分論併罰，業如前述，公訴意旨認應全部依接續犯論 以一罪，尚有未洽，附此敘明。
㈦、被告二人分別意圖營利而容留附表一所示A女等八名女子與男 客從事性交或猥褻行為，其等上開犯行，係侵害不同被害人 之法益，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈧、再兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」本件被 告丙○○、甲○○所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項 、第1項之罪，係以未滿18歲少年為其處罰之特殊要件，自 無庸再按該條項規定加重處罰，併此敘明。
㈨、另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告丙○○、甲○○固 已與A女、B女達成和解，其等均表示不再追究被告之責任， 願給被告二人自新機會（見原審卷第111至117頁），且被告 二人亦無類似之前科紀錄（其中甲○○於91年間因偽造文書案 件經法院判處拘役50日確定，未構成累犯），難認其等素行 不良；然被告二人共同經營○○養生館及○○會館，使A女等八 人與男客從事性交易行為，以時間最長之A女計算，被告二 人犯罪時間長達1年餘，且此二營業處所所容留之女子先後 達八人，數量不少，被告二人因此所獲得之犯罪所得亦分別 高達41萬餘元（詳如後述），且被告二人容留未滿18歲之越 南籍A女、B女與男客從事性交易，行為已涉跨國人口販運， 除對於A女、B女身心健康造成一定危害，亦屬國際醜聞，是 被告丙○○、甲○○之犯罪情狀顯不足以引起一般同情，且查無 其他科以法定最低刑度猶嫌過重之情事，自無從適用刑法第 59條之規定，酌減其刑。被告甲○○以其對被訴事實已認罪； 被告二人之辯護人並以被告二人並未大量聘僱媒介他人從事 性交易，亦未強迫A女、B女從事性交易行為，係該二人因家 中經濟狀況不佳情商被告丙○○才勉強聘僱，被告甲○○還曾勸 阻，足見被告二人犯罪動機及情節，與典型剝削雛妓不同， 且被告甲○○女兒車禍腦部受損，有賴被告甲○○扶養為由，主 張依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然被告二人本係因未強 迫A女、B女及其他女子為性交易，所涉犯之罪法定刑最重者 方為3年以上有期徒刑，若有強迫情事，即該當其他法定刑 更重之罪名，自不得以之做為酌量減輕其刑之事由，另被告 甲○○女兒楊曉芳，固因車禍受傷而遺有輕度身心障礙，(見1 3191號偵卷第209頁)，然其既可在○○會館協助處理事務，可 見仍有一定之自理或謀生能力，此亦非所謂能引起一般同情 之事由甚明，故依上所述，其等主張均非刑法第59條所應審 酌之事由，僅係量刑所得審酌之事由，被告二人及其辯護人 上開主張難認可採。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、起訴書及公訴檢察官於原審補充說明(見原審卷第178頁)意旨 另以：被告二人共同基於意圖使附表一編號1至8所示女子於 附表一編號1至8所示經判決有罪之時間外，與不特定男客為
性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，分別於10 3年1月9日經營○○養生館，及於105年12月22日經營○○會館， 由被告丙○○擔任登記暨實際負責人，甲○○則擔任現場事務之 管理，○○養生館及○○會館每次收費方式均為：全套性交易即 性器插入性器方式，收費2,000元至2,200元；半套性交易即 以手幫客人撫摸性器方式，收費1,200元，每次收費，被告 丙○○、甲○○收取400或500元，餘則由該次性交易之女子分得 ，渠等以上開方式營利，並獲利24,449,171元，因認被告二 人此部分所為，亦涉犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與 他人為猥褻、性交行為，而媒介、容留以營利罪嫌、兒童及 少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項意圖營利而容留、 媒介使少年為有對價之猥褻行為罪嫌。
㈡、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（ 最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參 照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判決意旨參照）。㈢、經查，依卷附經濟部商業登記資料查詢(見警卷第266至267頁 )固顯示，被告二人共同經營之○○養生館，設立日期為103年 1月9日，○○會館設立日期則為105年12月22日，且附表一編 號3至8所示女子，在被告二人經營之○○養生館或○○會館從事 性交易，收費方式及與被告間分配利得方式，固亦如起訴書 所載，然：
１、附表一編號1所示之A女於警詢時證稱：「(你總共來臺灣幾次 ？)我忘記了，只記得第1次來臺是去(107)年」、「(經查你 是107年5月25日第1次入境臺灣，至此次108年7月20日共來 臺灣21次，是否正確？)應該是，我不記得了」、「(是誰介 紹你來臺灣的？)是我在越南的媽媽看到丙○○回來越南，就 問他在臺灣做什麼工作，然後就請丙○○幫忙我來臺灣工作」 、「(你在臺灣○○養生館，第1次開始幫客人按摩，就已經是
要從事色情按摩了嗎？你是否有向丙○○表達不願從事色情按 摩？)第1次我先幫客人按摩約1小時客人跟丙○○抱怨，後來 丙○○就教我如何用手服務男性客人...我前4個月只做半套， 後來才做全套」、「(據本署入出境資料，你係於107年5月2 5日第1次來臺灣至今日108年7月28日，期間都被迫在○○養生 館從事半套按摩服務，是否正確？檢視你個人資料你至今尚 未滿18歲，是否正確？)正確」、「(你每次入境臺灣大約可 以賺取多少薪資？總共領了幾次？)我記得如果來臺14天大 約可接30位客人，如果來臺1個月大約接40至50位客人」等 語(見警卷第52至54頁)及於偵訊時證稱：「(你入境臺灣幾 次？)21次」、「(每次入境都住在○○養生館？)是」、「(你 這21次入境都是在○○養生館工作？)是」、「(有做按摩、半 套跟全套？)有」等語(見他卷第450頁)，核與A女之旅客入 出境紀錄表(見警卷第74頁至第75頁)相符。足見A女除附表 一編號1所示入境時間在○○養生館從事性交易行為外，其餘 未入境時間，被告二人並無起訴意旨所指意圖營利而容留A 女與不特定人為有對價之性交易行為甚明。
２、另附表一編號2所示之B女於警詢時亦證稱：「(為何你會出現 在該處？查獲時你正從事何事？)因為我在該處從事色情按 摩，我這幾次來臺灣都居住在該處。我今天晚上6點多左右 有接1個約莫30多歲的越南籍男子，該名男客是做全套色情 按摩，該名男客進來按摩約20分鐘後，是我自己問他要從事 半套還是全套色情按摩，老闆都知道我們有從事半套及全套 色情按摩...。我來臺灣之後都是做半套及全套色情按摩... 」、「(你總共來臺灣幾次？)我總共來臺灣5次」、「(經查 你是2019年4月29日第1次入境臺灣，至此次2019年7月18日 共來臺灣5次，是否正確？)是」、「(這幾次來臺灣都住在 何處？是否有在臺灣從事旅遊活動？)我這幾次來臺皆住在○ ○養生館...，我來臺灣都是為了工作賺錢，我都沒有出去旅 遊」、「(當你在臺灣○○養生館，第1次開始幫客人按摩，就 已經是要從事色情按摩了嗎？你是否有向丙○○表達不願從事 色情按摩？)我第1次從事色情按摩就是做全套。我沒有向丙 ○○表達不願從事色情按摩」、「(據本署入出境資料，你係 於2019年4月29日第1次來臺灣至今日2019年7月29日期間都 在○○從事全套及半套按摩服務，是否正確？檢視你個人資料 ，你至今尚未滿18歲，是否正確？)正確...」等語(見警卷 第77至80頁)並於偵訊時證述略謂：「(你來臺灣幾次？)5次 」、「(第1次來臺灣就是在○○養生館？)是」、「(實際有在 ○○養生館工作嗎？)有」、「(除了按摩外，也有做全套跟半 套？)都有」等語(見他卷第398頁)，復有B女之旅客入出境
紀錄表附卷可憑(見警卷第91頁)，堪認被告二人除於附表一 編號2所示時間意圖營利容留B女與男客為性交易外，其餘未 入境時間，被告則無公訴意旨所指之犯行。
３、附表一編號3所示之越南籍女子VO THI DIEM MY於警詢證稱： 「(你是何時開始在查獲地工作？在查獲地工作前，有無去 到他處工作？)我是今年(即108年)7月3日第一次來臺灣，7 月16日回越南，我那次第一次來臺灣就是去工作了。沒有。 」及於偵訊時證稱：「(你第幾次來臺灣？)第二次」、「( 都用觀光名義近來？)是」、「(這二次都住○○養生館？)是 」、「(都是在工作，沒有去觀光？)沒有去玩，我第一次來 時有想要去玩，但因為在裡面工作，想說工作很穩定就沒有 出去玩。」等語(見警卷第110頁；他卷第304頁)，已明確證 述其在被告二人經營之○○養生館從事性交易時間係自108年7 月3日第一次入境開始，其間於108年7月16日出境回越南後 ，再次入境至108年7月28日為警查獲止，僅入境在臺其間始 與男客從事性交易，參以證人VO THI DIEM MY之外人入出境 檢視資料記載，證人VO THI DIEM MY來臺期間如附表一編號 3所示，堪信證人VO THI DIEM MY證述屬實。故證人VO THI DIEMMY除來臺期間外，顯無於公訴意旨所指其餘被告二人經 營上開二會館時間在該處從事性交易無訛。
４、附表一編號4所示越南籍女子DUONG THI THUY NGA於警詢證稱 ：「(你已經在查獲地點工作多久時間？你大約已經服務幾 個客人？)我從108年7月16日開始到查獲地點工作。我不記 得服務過幾個客人了，但我有提供半套服務，每次都有從事 半套服務。」及於偵訊時證稱：「(你是不是108年7月16日 才開始到○○養生館工作？)是」、「(來臺灣幾次？)二次」 等語在卷(見警卷第153頁；他卷第264頁) 。核與證人DUON G THI THUY NGA之外人入出境檢視資料記載，證人DUONG TH I THUY NGA係於108年7月16日入境，證人DUONG THI THUY N GA上開證詞信屬真實。是以，證人DUONG THI THUY NGA於○○ 養生館從事性交易期間應僅自108年7月16日入境起迄108年7 月28日為警查獲時止，在被告二人開設之○○養生館從事性交 易行為無誤。
５、又附表一編號5所示越南籍女子NGUYEN THI KIEU MAI於警詢 證稱：「(你何時開始在查獲地工作？在查獲地工作前有無 去到他處工作？)我是在9個月前在這裡工作。我只知道在高 雄但實際地點我不知道，也是按摩店，但那間店已經關了， 我在高雄那間店約工作了半年時間，也是平均每兩星期來一 次。」並於偵訊時證稱：「(是否有在○○養生館做半套？)有 」、「(除做半套外，有無做全套？)我有做半套，但沒做全
套」、「(你在○○養生館做半套有多久了？)幾個月」、「( 你在警局說有9個月，是否屬實？)我到○○養生館是9個月， 我在裡面有做半套約5、6個月。」等語明確(見警卷第130頁 ；他卷第346頁)，是依證人NGUYEN THI KIEU MAI所述，其 係自108年7月28日為警查獲5、6個月前方在被告二人經營之 ○○養生館從事性交易行為，則依其所述採有利被告二人之認 定，以證人NGUYEN THI KIEU MAI從事約5個月左右之性交易 行為計算被告二人之犯罪期間，證人NGUYEN THI KIEU MAI 約自108年2月間起開始在○○養生館從事性交易行為，輔以證 人NGUYEN THI KIEU MAI之外人入出境資料檢視紀錄所載證 人NGUYEN THI KIEU MAI曾於108年2月6日入境、同月16日出 境，及於同月19日入境，同年3月4日出境，則依有利被告並 與查獲日較為接近5個月時間為原則加以認定，證人NGUYEN THI KIEU MAI在被告二人經營之○○養生館從事性交易時間， 應係自108年2月19日起迄108年7月28日止此段如附表一編號 5所示之入境時間甚明。
６、另附表一編號6已歸化我國籍之女子吳氏蘭於警詢證述：「( 你於何時至○○養生館從事按摩業？)大約在5個月前，約今年 108年2月開始至○○養生館從事按摩工作」並於偵訊時證述： 「(你在店裡面做半套多久？)我在裡面做5個月」等語(見警