臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第883號
上 訴 人
即 被 告 易繼漢
選任辯護人 蔡進欽律師
鍾旺良律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度
訴字第1187號中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署107年度偵字第17632號、108年度調偵緝字第3
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣易繼漢與許恒禎、張晉偉欲透過買賣不動產投資獲利，雙 方約定由許恒禎、張晉偉提供部分資金與易繼漢合資購買選 定之如附表二編號1、3所示不動產(下分別稱房地A、C)，並 登記於如附表編號二1、3所示之借名登記人名下，易繼漢則 負責保管該不動產權狀、尋找買方、銷售，倘有獲利，則按 出資比例獲取一定報酬之合作模式。詎易繼漢竟意圖為自己 不法利益，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信 之犯意，先後實施下列犯行：
(一)易繼漢明知未獲得投資人許恒禎及登記名義人林志宗之同意 ，不得任意於房地A上設定負擔，令林志宗背負債務，先利 用許恒禎、林志宗2人同意由易繼漢處理銷售該不動產之機 會，取得房地A不動產權狀、林志宗印鑑章、身分證影本； 及利用林志宗同意將戶籍遷入房地A以享受租稅優惠之機會 ，取得林志宗於民國104年6月2日申辦之印鑑證明等物，再 於104年6月2日至同年月10日前之某時，與不知情之債權人 葉國書協議由易繼漢提供該不動產權狀、林志宗之印鑑章、 印鑑證明及身分證影本等物，令葉國書得以林志宗為債務人 ，設定如附表二編號1「第二順位抵押權」欄所示抵押權， 以擔保易繼漢向葉國書借款之債務。葉國書遂指定抵押權人 為曾郁雯，並委託不知情之代書楊明昌，在附表二編號1「 偽造之文書/盜蓋之印文」欄上盜蓋林志宗印鑑章而偽造同 欄位所示之私文書，再於104年6月10日持之向臺南市○○地政 事務所申請為前開第二順位抵押權設定登記，使該地政事務
所不知情之承辦公務人員為形式審查後，於同日將此不實之 第二順位抵押權以電腦作業登載於職務上所掌之地政作業系 統上，足以生損害於林志宗及地政機關對於不動產登記管理 之正確性，並致生損害於許恒禎對房地A之財產利益。(二)易繼漢明知未獲得投資人許恒禎、張晉偉及登記名義人周英 勛之同意，不得任意於房地C上設定負擔，令周英勛背負債 務，先利用上開投資人及借名登記人同意由易繼漢處理銷售 該不動產之機會，取得房地C之不動產權狀、周英勛印鑑章 、身分證影本；及利用因周英勛同意將戶籍遷入房地C以享 受租稅優惠之機會，取得周英勛於104年8月28日申辦之印鑑 證明等物，再於105年2月24日前之某時，與不知情之債權人 葉國書協議由易繼漢提供該不動產權狀、周英勛之印鑑章、 印鑑證明、身分證影本等物，令葉國書得以周英勛為債務人 ，設定如附表二編號3「第二順位抵押權」欄所示抵押權， 以擔保易繼漢積欠葉國書之借款債務。葉國書遂指定抵押權 人為林月桃，並委託不知情之代書楊明昌，代為在附表二編 號3「偽造之文書/盜蓋之印文」欄所示私文書上盜蓋周英勛 印鑑章而偽造同欄所示之私文書，再於105年2月24日持之向 臺南市臺南地政事務所申請為前開第二順位抵押權設定登記 ，使該地政事務所不知情之承辦公務人員為形式審查後，於 同年月26日將此不實之第二順位抵押權以電腦作業登載於職 務上所掌之地政作業系統上，足以生損害於周英勛及地政機 關對於不動產登記管理之正確性，並致生損害於許恒禎、張 晉偉對房地C之財產利益。
二、易繼漢與呂皓志（原姓名呂佩霖，於104年4月20日更名）間 僅約定由呂皓志擔任易繼漢購入欲出售牟利之附表二編號2 所示不動產(下稱房地B)之借名登記人，配合易繼漢辦理出 售房地B相關程序。詎易繼漢竟基於行使偽造私文書、使公 務員登載不實之犯意，明知未獲得呂皓志之同意，不得逾越 上開約定範圍任意於房地B上設定負擔，令呂皓志背負債務 ，先利用呂皓志同意由易繼漢處理銷售該不動產之機會，取 得之不動產權狀、呂皓志印鑑章、身分證影本；及利用房地 B因呂皓志在更名後，同意就房地B所有權人姓名一併辦理變 更之機會，取得呂皓志於104年5月19日申辦之印鑑證明等物 ，再於104年5月26日前之某時，與不知情之債權人葉國書協 議由易繼漢提供該不動產權狀、呂皓志之印鑑章、印鑑證明 及身分證影本，令葉國書得以呂皓志為債務人，設定如附表 二編號2「第二順位抵押權」欄所示抵押權，以擔保易繼漢 積欠葉國書之借款債務。葉國書遂指定抵押權人為曾郁雯， 並委託不知情之代書楊明昌，代為在附表二編號2「偽造之
文書/盜蓋之印文」欄所示私文書上盜蓋呂皓志印鑑章而偽 造同欄所示之私文書，再於104年5月26日持之向臺南市臺南 地政事務所申請為前開第二順位抵押權設定登記，使該地政 事務所不知情之承辦公務人員為形式審查後，於同年6月11 日將此不實之第二順位抵押權以電腦作業登載於職務上所掌 之地政作業系統上，足以生損害於呂皓志及地政機關對於不 動產登記管理之正確性。
三、案經許恒禎、林志宗、周英勛、呂皓志訴由臺灣臺南地方檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證 據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序中對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院 卷第86至91頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議 ，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何 違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為 以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固不否認許恒禎有投資房地A、C部分，且其有同 意葉國書指定抵押人後委託楊明昌就附表二編號1至3所示 不動產設定如附表二編號1至3所示第二順位抵押權，以擔 保被告積欠葉國書之債務等情，然矢口否認有何背信、行 使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，並辯稱：本件為 投資糾紛，林志宗、周英勛、呂皓志均為借名登記人，其 才是出資者，為了確保上開房地不會被侵占，所以本來就 會設定抵押權，借名登記人只需要配合買賣過戶，所以不 需要瞭解設定抵押權登記事項，其只要確保在房屋賣出前
，有將借款清償令葉國書願意塗銷抵押權登記即可；其是 借完錢再投資，其自備款所佔比例絕對可以在房子出賣後 清償對葉國書之借款，所以對房屋價值沒有影響；房地A 部分就是葉國書與許恒禎在搶該屋由誰承接，是股東間糾 紛。犯罪事實一（一）房地A部分：林志宗知道其要在A房 地設定抵押登記，其至少在印鑑證明申請時就有告知，但 沒有書面告知及簽署相關同意書，不清楚林志宗為何要來 提告；犯罪事實二房地B部分：呂皓志在其請他做借名登 記時就有告知要將房地設定抵押，其通常會講一到二次以 上，至少在做印鑑證明書時也有提，但也沒有書面告知及 簽署相關同意書，也不清楚他為何要提告；犯罪事實一（ 二）房地C部分：周英勛知道本件要設定抵押登記，其也 是一樣之前要做借名登記時就跟他提過了，申請印鑑證明 時也會告知，但也沒有書面告知書及簽署相關同意書，也 不清楚周英勛為何提告。因辦理印鑑證明都是其個別帶他 們去戶政機關申請，當時的說明是說要設定抵押及不動產 賣出的時候使用，對於設定抵押的事情至少當下他們並未 反駁或異議。其每一次都申請2份，1份用來設定抵押權， 1份是不動產賣出時可以使用，其當下有說明這些印鑑證 明的用途，而且申請時上面也有標註是用於不動產交易云 云。經查：
1、房地A至C分別在附表二「登記名義人」欄所示時間登記在 該欄位所示之人名下；被告為擔保其向葉國書所借款項， 而交付如附表二所示不動產所有權狀、各借名登記人之印 鑑章、印鑑證明、身分證影本與葉國書，由葉國書指定如 附表二各編號所示第二順位抵押權之抵押權人，並委任代 書楊明昌代為在如附表二「偽造之文書/盜蓋之印文」欄 所示私文書上蓋用各借名登記人印鑑章後，再於附表二編 號1至3「第二順位抵押權」欄所示送件日分別持之向臺南 市臺南、○○地政事務所申請為附表二各編號所示之第二順 位抵押權設定登記，使該地政事務所之承辦公務人員為形 式審查後，於附表二各編號「第二順位抵押權」欄所載設 定日將各編號所示之第二順位抵押權以電腦作業登載於職 務上所掌之地政作業系統上，嗣因附表二編號1至3所示借 名登記人及抵押權人於原審法院108年度訴字第828號民事 事件和解成立，抵押權人願塗銷上開抵押權後始辦理塗銷 等情，被告並不爭執，且經證人葉國書、楊明昌證述明確 （見偵二卷第39至40頁、偵四卷第31至37頁），復有附表 二所示不動產之登記謄本、土地建物查詢資料、異動索引 資料查詢、各第二順位抵押權設定登記申請書及所附之抵
押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本、和解筆錄、原 審公務電話紀錄在卷可稽（見他一卷第45至52頁、他二卷 第21至31頁、偵四卷第59至64頁、原審卷一第59至105、4 01至414、461頁），此部分之事實，首堪認定。 2、另許恒禎有投資房地A、C各新臺幣（下同）40萬元、30萬 元，亦為被告所自承（見原審卷一第287、341頁書狀）， 並與告訴人許恒禎提出之投資標的明細表1紙、合夥投資 契約書、借款合約書各2份（見他一卷第14、22至27頁)所 載情形互核相符；張晉偉有投資房地C共60萬元乙節，亦 經證人張晉偉、周英勛證述一致（見他二卷第48、51頁、 偵四卷第35頁），參酌被告自述張晉偉確實有投資該房地 ，只是其不確定數額等語(見原審卷一第425頁），足見張 晉偉、周英勛上開證述張晉偉投資房地C之數額應屬可信 。再者，被告與投資人許恒禎、張晉偉均約定其等合資購 買房地A、C之目的即為出售後按投資比例分配利潤，並由 被告保管不動產權狀、負責銷售該房屋，而林志宗、周英 勛、呂皓志僅分別為房地A至C之登記名義人等情，亦為被 告所不爭執，並與許恒禎提出之告訴狀、合夥投資契約書 之記載內容相符(見他一卷第2、22、25頁），並經證人林 志宗、周英勛、呂皓志、許恒禎、張晉偉證述明確（見他 一卷第145、147頁、他二卷第48、51頁、偵四卷第35頁） ，上開投資約定及房地登記在借名登記人名下之事實，亦 可認定。
(二)被告就房地A至C提供與葉國書辦理如附表二所示第二順位抵 押權設定登記，並未得到投資人張晉偉、許恒禎及借名登記 人林志宗、周英勛、呂皓志之同意，有下列證據可證： 1、房地A至C借名登記人部分：
（1）證人林志宗於偵查中證稱：被告未經其同意在房地A上設 定抵押權，當時在同意擔任人頭時，被告說如果順利完成 買賣，會給其5萬元報酬，其所有資料都要交給被告保管 ，所以將印鑑章及身分證影本都交給被告，印鑑證明是因 為被告要求其將戶籍遷到房地A，才去申請的等語（見他 一卷第146頁、偵二卷第23至24頁）；復於本院審理中證 稱：「（在所有權、銀行第一順位抵押權都辦好後，直到 104年約6月時，你有到臺南市○○戶政事務所，請問你為何 去○○戶政事務所？)易繼漢說要做身分證地籍變更。（易 繼漢叫你帶什麼資料去？）帶什麼資料我不記得，目的是 為何遷入戶籍。（遷入戶籍是你本人去辦？）他帶我去辦 。（根據卷內資料你當天還有申請印鑑證明書，目的為何 ？）我不太清楚，應該是易繼漢叫我聲請。(關於印鑑證
明書上的資料包括你姓名、申請用途、申請份數，是誰跟 你講的？)也是易繼漢。(他怎麼告知你為何要申請？)他 就說依規定。（根據法院調取你104年6月6日印鑑證明書 之印鑑申請書，上面寫使用目的「不動產登記」，何謂不 動產登記？）上面寫的原因也是易繼漢跟我講的。(他跟 你講的時候，你覺得「不動產登記」是何意？)應該就是 把我的名字登記在房子底下。（他有無告知你辦不動產姓 名登記需要聲請兩份印鑑證明書？）這我不清楚。（你出 名登記為所有權人之後，是否知道此房地要提供給葉國書 登記第二順位抵押？）我不知道這件事，從頭到尾都不知 道，（何時知道這件事？）是許恒禎通知我，說我房子底 下有第二順位抵押權人，因為當初許恒禎跟我說他與易繼 漢之間有做金錢投資，達成協議即我名下的房子直接歸在 他的名字底下，來做投資金額的抵押，就是雖然登記我名 下，但是應該歸他處分，後來要轉移時他發現還有登記第 二順位抵押權人無法移轉，才發現有這件事情。」等語（ 見本院卷第221至224、229頁）。又參照臺南市○○地政事 務所108年11月14日函檢送之房地A申辦第二順位抵押權設 定登記資料（見原審卷一第91至105頁)，其內附有林志宗 於104年6月2日申領之印鑑證明（見同卷第101頁），而林 志宗確實於同日甫將戶籍遷入房地A所示房屋內，亦有其 戶籍謄本1份存卷可查（見偵一卷第18頁），故上開資料 所示與證人林志宗證述請領印鑑證明之原因為遷戶籍實屬 相符。
（2）證人周英勛於偵查中證稱：其表兄張晉偉說要借其名義將 房地C登記在其名下，該房地如果之後賣掉，會給其5萬元 報酬，之後被告有約其出去談房屋的事，有說房屋貸款約 多少，需其配合申請貸款，所以有去華南銀行申辦608萬 元之貸款；被告則說他會負責處理買賣事務，所以權狀交 由被告保管；被告告知他要將戶籍地變更至房地C，擔任 屋主，所以就去申請印鑑證明，併同印鑑章、身分證影本 交給被告去辦理變更土地謄本上之地址；但被告沒有來找 其談將該房地擔保葉國書借款的事，其之前也沒有同意將 該房屋再拿去擔保對外借款；其也沒有向林月桃借款等語 （見他二卷第48至50頁、偵四卷第35至36頁)。復於本院 審理中證稱：「（根據資料你於104年8月28日有到臺南市 ○○區聲請印鑑證明書，是否記得？）我知道。（當初是誰 請你去辦印鑑證明？）易繼漢。（他怎麼跟你講的？）因 為那時候已經買了，他說要遷戶籍到○○區，順便要請兩份 印鑑證明就是委託他去做後續買賣房屋的事情。（根據調
查，印鑑證明聲請書你是聲請兩份，為何聲請兩份？）易 繼漢請我聲請兩份，他只說做後續房屋買賣，並沒有特別 說明一些後續的動作。(根據印鑑證明聲請書目的是不動 產登記，你認為不動產登記是做什麼事情？)根據我的瞭 解是做房屋買賣而已。(既然是買賣為何聲請兩份？)這個 我就我不清楚，因為當初是易繼漢叫我聲請兩份。」等語 （見本院卷第276至277頁）。又參照臺南市臺南地政事務 所108年11月13日函檢送之房地C申辦第二順位抵押權設定 登記資料(見原審卷一第69、83至89頁），其內附有周英 勛於104年8月28日申領之印鑑證明（見同卷第87頁），而 周英勛確實於同日甫將戶籍遷入房地C所示房屋內，並於 同年月2月25日辦理房地C之所有權人地址變更登記，亦有 其個人戶籍資料查詢2紙、異動索引資料存卷可佐（見同 卷第245至246頁、第68頁），故上開資料所示狀況與證人 周英勛證述請領印鑑證明交給被告之原因為遷戶籍，令被 告得以辦理登記等節實屬相符。
（3）證人呂皓志於偵查中證稱：被告房地B設定80萬元抵押權 給曾郁雯的事情未經其同意，是盜蓋其印章；當時是想要 學習投資，所以擔任人頭，如果房屋順利買賣可以獲得5 萬元報酬；其後來有更名，所以被告就叫其提供印鑑證明 與謄本資料，要去申請變更姓名等語（見他一卷第147頁) 復於本院審理中證稱：「（當初你有無到臺南市○○區戶政 事務所辦理戶籍遷入？）有。○○○○○○○○○○除了辦戶籍登記 外，還辦了哪些事情？）沒有，就只有辦戶籍遷入我也記 不太得。（根據資料，你遷入戶籍當日即104年5月19日你 也有申請印鑑證明？）我不記得有申請印鑑證明。（請你 回想，有無印象你在那天填寫印鑑證明書？）有。(改過 名字聲請印鑑證明書用途？)當初買是我的舊名，我改名 後，要登記為我的新名字。(當初該印鑑證明書是聲請兩 份，你說你要辦姓名變更登記，那麼為何要聲請兩份？) 我忘記了。（當初聲請印鑑證明時，易繼漢有無跟你同在 ○○區戶政事務所？）有，因為我有詢問他如果我更換姓名 要怎麼做，他就陪同我去辦理相關作業。(既然房子、改 姓名都是你，為何找易繼漢去？)我那時候跟他認識，我 就詢問他我如果換名字需要做哪些動作，他回答我說需要 戶籍登記。」等語（見本院卷第231至234頁）。再參照臺 南市臺南地政事務所108年11月13日函檢送之房地B申辦第 二順位抵押權設定登記資料（見原審卷一第69至81頁）， 其內附有呂皓志於104年5月19日申領之印鑑證明（見同卷 第78頁），而呂皓志確實於104年4月20日更名（原姓名呂
佩霖），亦有其戶籍謄本1紙存卷可佐（見同卷第79頁） ，佐以楊明昌申辦房地B第二順位抵押權設定登記時，一 併辦理更名登記及換狀，此見諸土地登記申請書備註欄即 明（見同卷第71頁），故上開書證資料均與證人呂皓志證 述請領印鑑證明交與被告之原因實為欲辦理房地B所有權 人之姓名變更登記乙節，互核一致。
2、參照被告所陳其投資房地產之模式趨近於一致，倘若被告確 實有向借名登記人說明其等擔任借名登記人之義務，另需就 各房地配合設定抵押權擔保被告債務，則上開3名不同時期 、不同投資標的之借名登記人，豈有均不知此義務之可能？ 另佐以證人即投資人張晉偉、許恒禎於偵查中分別證稱：被 告沒有說要就房地C部分為第二順位抵押權設定登記，他是 說要去變更周英勛的戶籍地址，這樣才可以適用自用住宅稅 率，因此周英勛才去申請印鑑證明；被告沒有告知，就擅自 拿房地A去設定100萬元抵押權給曾郁雯，被告自己也有坦承 他去借錢的事，人頭都不知道等語（見他二卷第52頁、偵一 卷第148頁），核與上開借名登記人所述相符。又倘若各投 資標的設定第二順位抵押權乙事，係屬被告之投資常態，則 各投資標的之借名登記人、投資人應無不知此事之理，由此 可認，被告設定如附表二所示第二順位抵押應未曾得到投資 人、借名登記人之同意，上開證人之證述應可採信。另參照 被告與許恒禎就房地A、C簽署之合夥投資合約書（見他一卷 第22、25頁）第4條均記載「甲方（即被告）以現金方式出 資，乙方以現金方式出資…合夥期間合夥人投資的物件乃為 共有財產，甲乙雙方不得請求分割、私自轉讓或私自出售」 等語，顯見其等投資模式係按原有現金出資比例就該不動產 約定為共有財產，益徵房地A、C之投資模式，並非如被告所 辯：其可任意挪用資金，只要最終得以獲利分配與投資人即 可。
3、再參照被告提出其令林志宗簽署之授權書（見原審卷一第29 5頁）之授權內容首先表明「本人因事務繁忙，不課親自前 往辦理下述『不動產買賣』、『產權移轉』等事宜，特委任代理 人全權處理」、明載授權事項「1.出售不動產時，就『買賣 事項』簽訂不動產書面契約、收款、點交房地事宜。2.代理 人就本『買賣』相關文件得代理本人簽署、用印。3.為辦理『 履約保證』，就簽訂契約及辦理其他相關手續等事宜。4.『買 受』不動產時，就『買賣事實』簽訂不動產書面契約、給付價 金及點交房地事宜。5.簽署為連帶保證人事宜。6.簽發擔保 本票事宜。7.其他。」，不論是首揭表明授權目的之說明或 是內容所載授權細項，均與「不動產買賣相關」，而無涉及
任何借名登記人願意就不動產設定其他抵押權登記或願意額 外承擔被告個人債務之授權，故此授權書內容恰與上開3位 借名登記人證述：其等均不知悉、且未同意被告辦理附表二 所示第二順位抵押權設定登記等情相符。被告亦不否認此為 其提供給借名登記人簽署之制式表格（見原審卷二第27頁） ，倘若被告有意令借名登記人同意由被告設定抵押權，自應 會將此授權範圍明列於其上，以明雙方之權利義務關係，而 無於授權書面對抵押權設定隻字未提之理。佐以被告於106 年1月19日與許恒禎之妻黃三珊之對話，確實亦坦認林志宗 等人對於被告持房地A設定抵押權以擔保其自己積欠之債務 均不知情，亦有上開對話譯文1份在卷可稽（見他一卷第7頁 ），益足證上開借名登記人及投資人證稱被告設定如附表二 所示第二順位抵押權並未得其等同意等語，應屬可信。(三)被告固以前揭情詞置辯。然查：
1、一般不動產投資交易實務上，雖不乏有實際所有權人為避免 借名登記人擅自處分不動產獲益，而設定虛偽之抵押權，利 用處分不動產會通知抵押權人優先受償之特性，避免借名登 記人在實際所有權人不知情之情況下處分該不動產，以維實 際所有權人權益之情事（俗稱「反設定」之抵押權）。但因 此將使借名登記人在抵押權設定契約內明文揭示另行背負積 欠抵押權人債務，與借名登記契約之權利義務關係並非事理 上或法律上必然會發生伴隨之法律關係，故仍應視實際所有 權人有無與借名登記人為此類約定，而非借名登記人一旦同 意擔任借名登記人，即有概括性同意實際所有權人任意以該 不動產設定抵押權。
2、被告雖辯稱：其有向借名登記人說明並取得其等同意就房地 A至C設定第二順位抵押權，申請印鑑證明時也會告知云云， 然被告並未提出任何證明，並與被告自己所提出之前揭授權 書所載內容根本不符，業如前述。而前揭授權書文件既為被 告所提供交由借名登記人所簽署，衡情被告當然會知悉並明 瞭其上所載內容，且有以授權書所載內容作為授權人授權範 圍之意，否則即無簽立此書面之必要，被告辯稱此授權書為 制式格式，內容其未細看云云，顯與常情不合，應屬臨訟卸 責之詞，不可採信。另申辦印鑑證明、保管權狀、印鑑章用 途多端，並非一旦持有上開物品即認為取得印鑑章者之無限 制授權而得以為任何行為，況依林志宗、周英勛、呂皓志等 人自述辦理印鑑證明之申辦原因，再參照林志宗、周英勛均 是辦理遷移戶籍當日申請；呂皓志是在更名後不足1月即申 請，且隨即一併於1週內即為房地B之所有權人更名登記；且 其等本同意由被告出售房地而保管權狀，既然上開借名登記
人均有限定交付上開印鑑及文書之用途，被告當不能逾越授 權範圍而任意辦理非授權範圍內之事項，故不能單以被告取 得林志宗、周英勛、呂皓志等人之印鑑章、印鑑證明、不動 產權狀等情，遽認被告即有得到其等授權辦理第二順位抵押 權。
3、被告雖辯稱：附表二所示第二順位抵押權係屬防範借名登記 人侵占不動產之舉止，但其所辯不足採信，理由如下： （1）倘為防止借名登記人侵占不動產，應會於借名登記之初即 約定為反設定，即通常會在辦理借名登記之際，及時一併 為反設定，而杜絕任何得令借名登記人處分不動產之空窗 期。然本件附表二所示第二順位抵押權設定，就編號1部 分係在登記與林志宗後約4個月後為之；編號2、3部分是 分別在登記給呂皓志、周英勛後將近9個月後為之，已與 上開一般坊間反設定擔保而設定抵押權之時點有悖。再者 ，倘若被告於初始即與借名登記人協議為反設定擔保，其 當可於借名登記時，即取得當時借名登記人之印鑑證明以 及時辦理，豈有待林志宗、周英勛於將戶籍遷入房地A、C ；呂皓志更名之時機，始另取得其等之印鑑證明辦理之理 ，足見被告所辯實與情理不合。
（2）又借名登記人會接受反設定擔保，一般而言是因為與實際 所有權人約定，只要借名登記人並無侵占該不動產之情事 ，其即無積欠實際所有權人債務，並不會因該抵押權之設 定另行背負額外債務，因此抵押權人通常即會是實際所有 權人或其指定之出名登記抵押權人，確保雙方上開約定可 以履行。但如附表二所示之第二順位抵押權，卻登記林志 宗、周英勛、呂皓志等人同為債務人與義務人〈抵押人〉（ 見原審卷一第72至74、84至86、95至99頁所附土地登記申 請書、土地建築改良物抵押權設定契約書），所擔保之債 權是林志宗、周英勛、呂皓志等人積欠與葉國書指定之抵 押權人之債務，而葉國書對於林志宗、周英勛、呂皓志等 人並無如上只要不移轉不動產，借名登記人即無債務之約 定。等同彰顯上開借名登記人積欠抵押權人（或指定抵押 權人之葉國書）其他借款債務，且實際上被告亦不否認此 抵押權確實擔保其向葉國書之借款債務，如此等同在抵押 權設定時，將原屬債務人為被告之借款債務，改由林志宗 、周英勛、呂皓志背負，而與上開反設定擔保不會另令借 名登記人背負債務之狀況，全然迥異。
4、被告雖辯稱：其未注意如附表二所示第二順位抵押權將林志 宗、周英勛、呂皓志登記為「義務人兼債務人」，這些都是 代書去辦理，且上開借名登記人沒有人被追討債務云云，然
查：
（1）按申請為抵押權設定之登記，其抵押人非債務人時，契約 書及登記申請書應經債務人簽名或蓋章，土地登記規則第 111條定有明文。被告雖一再辯稱其未注意如附表二所示 第二順位抵押權將林志宗、周英勛、呂皓志登記為「義務 人兼債務人」，然亦稱其辦理上開第二順位抵押權僅交付 給葉國書借據與本票，沒有交付印章等語（見原審卷二第 29頁），而被告既然並未親自前往辦理該等第二順位抵押 權設定登記，又未交付印章，依上規定，則當然無法在抵 押權設定契約書及土地登記申請書上具名，無從設定被告 本人為債務人。且被告又稱其同意葉國書指定抵押人等語 ，然抵押人當然是不動產所有權人，無從由抵押權人指定 變更，僅債務人部分因抵押權可以擔保第三人債務而得以 依契約定之。是被告在與葉國書約定設定如附表二所示第 二順位抵押權時，與葉國書協議部分顯然係同意由葉國書 指定登記內容（包含債務人部分），且並未約定應由被告 擔任債務人，否則被告豈有完全不需交付任何自己之印章 、填寫契約書、申請書以辦理登記之情事？故被告辯稱其 就此事並不知情云云，亦難採信。
（2）又葉國書確實持有林志宗簽發之本票，並告知許恒禎如不 清償欠款，將會一併執行該本票，該本票嗣後確實遭聲請 裁定強制執行，致使林志宗向臺灣屏東地方法院訴請確認 該本票債權不存在；且葉國書有委請友人楊保羅向林志宗 催款等情，亦經葉國書證述明確（見偵二卷第41、42頁） ，亦有葉國書LINE對話、簡訊內容2紙、臺灣屏東地方法 院民事判決1份在卷可稽（見偵一卷第20至24頁)。而由葉 國書上開曾藉由拍賣房地A實行第二順位抵押權及向林志 宗追索債務以實現債權之舉止，可彰顯葉國書與被告間就 相似模式設定附表二編號2、3所示第二順位抵押權之權利 義務內容，即包含葉國書得實施抵押權及向借名登記人追 索債務。是就房地B、C部分，亦難認借名登記人財產上權 利（包含消極財產之增加）部分未受影響。是被告辯稱借 名登記人權益並不因此受影響，即與相關事證不符，不足 憑採。
5、被告雖辯稱：其就房地A、B向葉國書借來的錢是投入該房地 ，葉國書亦屬投資人，而欲取得房地A始生本件投資糾紛云 云，惟查：
（1）葉國書並非參與房地A至C之投資人，其僅係借款與被告才 約定設定如附表二所示之第二順位抵押權，而林志宗、周 英勛、呂皓志並未積欠葉國書債務乙節，業經葉國書於偵
查中證述明確（見偵二卷第39至40頁、偵四卷第33頁）， 另與葉國書、許恒禎、被告與許恒禎之LINE對話(見偵一 卷第21頁、偵三卷第80頁)記載：葉國書係因被告之借款 要藉由拍賣房地A取償等情一致，是被告辯稱葉國書亦屬 投資人，而欲取得房地A始生本件投資糾紛云云，應與事 實不合。且縱認葉國書亦屬投資人，但其有無投資房地A 至C，實際上與「如附表二所示第二順位抵押權設定登記 資料所載債權債務狀況與事實不符，且未經借名登記人、 全體投資人同意辦理」等犯行無關，而不能據以對被告為 有利之認定。
（2）被告辯稱房地A、B向葉國書借來的錢是投入該房地部分， 被告亦未提出證明，縱或屬實，則依據被告所列該等資金 亦屬其投入該等房地之「自備款」（見原審卷一第287、3 13頁），而屬於被告自己之投資金額一部，使被告投資比 例增加，故實際上被告此部分行為仍屬以共有房地增加自 己私益之行為，更遑論房地C部分，被告無法交待其借款 用途為何（見原審卷二第31頁），故上開辯詞無解於被告 上開犯行之成立。
(四)承上所述，被告提供房地A至C與葉國書設定如附表二所示第 二順位抵押權，並未得到投資人張晉偉、許恒禎及借名登記 人林志宗、周英勛、呂皓志之同意，且實際上上開3位借名 登記人亦未積欠葉國書或抵押權人曾郁雯、林月桃款項，被 告明知此事，卻交付上開借名登記人之印鑑章、印鑑證明、 身分證影本等資料，與葉國書委託之代書楊明昌辦理如附表 二所示之第二順位抵押權設定登記，則該等第二順位抵押權 及所擔保之債權既然均屬不實在，則被告使地政機關之公務 員將此不實之抵押權資料登記於地政系統中，其有使公務員 登載不實之犯行，應可認定。再者，上開第二順位抵押權設 定登記，將借名登記人列為債務人，並記載其等積欠抵押權 人債務，已經令其等消極財產（負債）增加；另被告未依與 投資人契約第4條約定，將房地A至C視為共有財產，未得投 資人同意而任意就房地A、C設定第二順位抵押權，則不論債 務金額多寡，被告將該不動產用以擔保自己之債務，將使該 不動產得擔保債務之價值或機會，或換價後應優先清償之債 務增加，使其他投資人得以該不動產作為擔保之機會不對等 。且使該房地徒增被告因債信不佳遭以該抵押權追索拍賣、 不能以正常管道出售牟利之風險，且實際上房地A部分葉國 書確實已有欲自該不動產取償被告積欠債務之舉止，更徵被 告所為此舉，對於投資人未來期待以上開房地變現牟利之機 會受到侷限，是許恒禎、張晉偉等投資人名下共有之財產即
房地A、C確因有第二順位抵押權之負擔而價值降低，而受有 實際損害，故被告稱只要房地A、C可以售出，足以塗銷抵押 權，投資人即未受有損害云云，並非可信。是以，被告上開 行為確實均導致投資人張晉偉、許恒禎及借名登記人林志宗 、周英勛、呂皓志之財產上權利受有損害，均可認定。(五)綜上所述，被告同意令葉國書委由不知情之代書楊明昌設定 如附表二所示第二順位抵押權，均未得房地A、C之投資人、 房地A至C之借名登記人同意，且令其等財產權利受有損害， 被告透過不知情之代書逾越林志宗、周英勛、呂皓志授權， 盜用其等印鑑章蓋印在附表二「偽造之文書/盜蓋之印文」 欄所示私文書上並向地政機關行使之，而使不知情之公務員 形式審查後即將如該附表所示第二順位抵押權登載於土地登 記資訊系統上等犯行，應可認定，被告所辯多與前引事證、 常情不符，難以採信，本件事證明確，應依法論科。二、論罪部分
（一）按受委任處理合夥事務之人，如有意圖為自己或第三人不 法利益，或損害合夥之利益，而為違背任務之行為，致生 損害於合夥財產或其他利益者，則與受本人委任，為本人 處理事務而有背信之行為無異，應成立背信罪；刑法第34 2條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於