臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第867號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭伯凡
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院109年度訴字第62號中華民國109年5月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第18436號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭伯凡犯如附表編號1至3本院主文欄所示之罪，各處如附表編號1至3本院主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
事 實
一、郭伯凡知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，以其持有之門號0000000000號行動電 話下載LINE通訊軟體作為對外聯絡工具（LINE帳號名稱：「 伯凡～凡凡」）分別於附表所示時間、地點、方式，以附表 所示之金額、數量，販賣甲基安非他命給陳仕峯（LINE帳號 名稱：「小四-歡喜做甘願受」），共計3次。嗣經員警於民 國107年12月18日7時50分許，持搜索票前往陳仕峯位於臺南 市○區○○街00號0樓00室之租屋處執行搜索，扣得陳仕峯所持 用門號0000000000號行動電話1支，經陳仕峯同意勘查該手 機內LINE通訊軟體對話內容，始循線查悉上情。二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、被告就附表所示3次販賣第二級毒品甲基安非他命之事實， 於警詢及本院審理時坦承不諱（警卷第14至20頁，本院卷第 92至93、138、144至145頁），核與證人陳仕峯於警詢、偵 訊、原審證述情節相符（警卷第42至46頁，偵卷第25至26頁 ，原審卷第109至133頁），並有陳仕峯手機通訊軟體與被告 對話紀錄翻拍照片72張（警卷第24至41頁）、陳仕峯之尿液 代號與真實姓名對照表（警卷第71頁）、詮昕科技股份有限
公司之濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第72頁）、陳仕峯之臺 灣臺南地方檢察署檢察官108年度毒偵字第146號不起訴處分 書及臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度偵字第6538號起訴 書（偵卷第41至46頁）、被告手機line通訊截圖7張（警卷 第12至13頁）、陳仕峯指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第47至 48）、詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告（警 卷第67頁，郭伯凡有甲基安非他命陽性反應)、被告之尿液 代號真實姓名對照表（警卷第68頁）、被告尿液之勘查採證 同意書（警卷第69頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢 驗鑑定書（警卷第70頁)、被告之臺灣嘉義地方檢察署檢察 官108年度毒偵字第223、9050號不起訴處分書等資料附卷可 稽（偵卷第33至37頁），足認證人陳仕峯證稱被告有附表所 載3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與事證相符， 堪以採信。
二、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據 ，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販 毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號 、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時 進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非 直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之 陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號判 決意旨參照）。本案依據證人陳仕峯手機line內容所載，多 次提及「1克1000」、「調東西」及約定見面地點等語，雖 未直接提及欲交易毒品名稱，惟觀諸前開line內容，其等對 於交易之數量、金額已有暗語約定，並有確認對方之所在位 置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用 電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避 檢警單位之通訊監察，則依該等內容情節整體觀之，顯示雙 方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思， 故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上開line對話內容 與附表所載之犯罪事實，實具有相當程度之關聯性，自得佐 證被告此部分犯行。
三、毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡 諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法
辦之危險之理；而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府公 告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或 公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或 其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告與陳仕峯僅單純認識，由 被告之前案紀錄亦可知被告本身有施用毒品之需求，被告實 無可能平白贈送數量菲薄之甲基安非他命給陳仕峯而毫無獲 利，則被告於附表所示時地3次交付甲基安非他命給陳仕峯 ，並自陳仕峯處取得金錢，其有從中賺取價差或量差，方與 常情相符，堪信被告就附表所載3次犯行，主觀上皆有營利 之意圖甚明。
四、綜上所述，被告為附表所示3次販賣甲基安非他命給證人陳 仕峯之犯行，事證明確，堪以認定，其自白與事實相符，應 可採信。從而，被告上開犯行，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，於109年1月15日修 正提高為10年以上有期徒刑；同條例第17條第2項修正後內 容為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，於109年7月15日施行，修正後之規定顯然較不 利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕之法理，本件自應適 用行為時即修正前之舊法。
㈡核被告就附表編號1至 3 所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論持有毒品之罪。被告就附表所載3次犯行，犯意有 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂 「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白 之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，
苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高 法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查，被告 就附表所載之3次販賣第二級毒品犯行，業據其於警詢及本 院審理時自白，已如前述，是被告於偵查及審判中均有自白 ，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑。
㈣本案無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 被告雖供稱本案販賣毒品之來源為「蘇智偉」、「胡騏洋」 （綽號小樂），惟查，臺灣臺南地方檢察署函覆：未有因被 告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事等語，臺灣嘉 義地方檢察署亦函覆：並無因被告之供述，因而查獲其毒品 來源為胡騏洋（綽號小樂）等情，此有函文可按（原審卷第 51頁，本院卷第113頁）。再者，嘉義縣警察局布袋分局雖 函覆：被告供述蘇智偉涉嫌販賣毒品乙案，於109年2月28日 據以破獲，並報請臺灣臺南地方檢察署偵辦等語，有嘉義縣 警察局布袋分局109年2月28日函及所附刑事案件報告書在卷 可憑（原審卷第53至58頁），惟觀之上開警察局之報告書， 所查獲蘇智偉販賣甲基安非他命給被告之日期為107年8月10 日，而被告犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪時間分別為107 年5月7日、同年5月20日、同年6月25日，在時序上均早於上 開警察局報告書記載蘇智偉供應被告毒品之時間即107年8月 10日，依據最高法院108年度台上字第2734號判決意旨，縱 蘇智偉販賣甲基安非他命給被告之犯行確因被告之供出而被 查獲，惟蘇智偉被查獲之案情與被告自己所犯販賣第二級毒 品罪之毒品來源無關，自無毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用。另嘉義縣警察局布袋分局雖函覆：被告供述毒 品來源為胡騏洋，本局移送臺南地檢署偵辦等語，有該局函 文及所附刑事案件報告書可佐（本院卷第117至122頁），然 觀之上開警察局之報告書，所查獲胡騏洋販賣甲基安非他命 給被告之日期為107年12月16日、108年1月9日、108年1月29 日，而被告犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪時間分別為107 年5月7日、同年5月20日、同年6月25日，時序上均早於上開 警察局報告書記載日期，依據前述，縱胡騏洋販賣甲基安非 他命給被告之犯行確因被告之供出而被查獲，惟此與被告自 己犯販賣第二級毒品罪之毒品來源無關，亦無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用。
㈤不適用刑法第59條：
被告雖主張：其坦承犯行，犯後態度良好，對象僅1人，販 賣金額甚低，有供出毒品來源，請依刑法第59條酌減云云。 惟本院認為刑法第59條之減輕其刑，是裁判上之減輕，必以
犯罪之情顯可憫恕，認為縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台 上字第1862號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第二級毒 品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，惟如上 所述，被告所犯如附表所示各罪已可依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，減輕之結果為原法定刑7 年以上有期徒刑者，已能減輕至有期徒刑3 年6 月以上，考 量毒品因其成癮性對社會各層面所造成之廣泛、強烈影響， 立法者本欲透過相對嚴厲之刑罰禁絕流通者，使販賣毒品者 不敢為牟利即鋌而走險，審判者自應對於此立法政策給予相 當尊重。因此，在適用前述法定減輕事由後，難認本案對被 告量處之刑度有顯然過重、苛刻情形。再者，本案所販售毒 品之次數總計3 次，各次販賣毒品之金額新臺幣（下同）10 00 元，情狀並非輕微。況且，販賣毒品為萬國公罪，聯合 國報告已指出台灣成為東南亞製造販運毒品之重要來源，而 我國實務上之量刑，相較於鄰近東南亞諸國（例如新加坡、 菲律賓、泰國、印尼），顯屬過輕，致遭鄰近諸國撻伐，綜 合審酌被告本案犯罪情狀、應承擔之刑責後，難認有何情輕 法重、顯可憫恕之情形，自不得再適用刑法第59條規定酌減 其刑，上開主張，無可採信。
六、撤銷原判決之理由：
㈠原審以被告販賣第二級毒品事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟查，被告於本院坦承犯行，得以適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未及適用， 自有未洽。
㈡檢察官以原審判決過輕，提起上訴，指摘原判決不當；被告 則以其於審判中已自白犯罪，原審不及審酌，導致量刑過重 ，提起上訴，指摘原判決不當等語。經查，本件有上開減刑 事由，原審未及適用，刑度自有過重，業如前述，是檢察官 上訴請求再加重其刑度，為無理由；被告提起上訴，請求減 輕刑度，則有理由，原審判決自屬無法維持，應由本院撤銷 改判。
㈢爰審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，明知甲基安非他 命對人體健康危害甚鉅，如任其氾濫、擴散，極易助長社會 不良風氣，竟仍基於營利之目的而販賣第二級毒品與他人施 用，所為非但漠視法令禁制，且一經染毒極易成癮，對於社 會治安影響非淺，實屬不該；被告於警詢坦承犯行，於偵查 及原審否認犯行，於本院審理坦承犯行；惟念其犯後向警方 供出本件犯行以外之2處毒品來源，甚有悔意；參以其販賣
毒品之人數僅1人與販賣毒品次數3次，數量及金額非鉅；兼 衡被告除本案外，並無其他刑事犯罪行為遭法院判處罪刑之 紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，暨其於本院自陳高中畢業之智識程度、未婚、現與家 人同住、無人需要扶養之家庭生活狀況（原審卷第148頁） 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重 原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、 各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之 要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的 ，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度 台抗字第626號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質 、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合 ，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮 ，即認有何裁量濫用之情事。查被告所為如附表所示3次販 賣第二級毒品之犯行，販賣之對象僅有陳仕峯、販售之數量 亦非甚鉅，且時間亦相差不遠，於併合處罰時其責任非難重 複之程度較高，爰就其所犯數罪為整體非難評價後，就附表 編號1至3所示之徒刑定其應執行如主文第2項所示。七、沒收：
㈠未扣案門號0000000000號手機1支（含門號SIM卡1張），係被 告持有供其為附表各次販賣第二級毒品所用之物，業據被告 自陳在卷（原審卷第41至42頁），雖未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，分別於附 表各編號罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡陳仕峯已將附表各編號所示之價金，全部給付被告，業據陳 仕峯證稱在卷（原審卷第128至129頁），是附表各次所示之 犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分 別於附表各罪罪行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官黃慶瑋提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 販賣對象 雙方聯繫方式 交易時間 交易地點 交易毒品金額、數量 原審主文 本院主文 1 陳仕峯 郭伯凡持用門號0000000000號行動電話內LINE通訊軟體（使用名稱：「伯凡～凡凡」）與陳仕峯持用門號0000000000號行動電話內LINE通訊軟體（使用者名稱：「小四-歡喜做甘願受」）相互聯絡。 107年5月7日21時5分許 郭伯凡位於臺南市○區○○街000巷0號2樓住處房間 價值1,000元之第二級甲基安非他命1小包 郭伯凡販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 原判決撤銷。 郭伯凡販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2 同上 郭伯凡持用門號0000000000號行動電話內LINE通訊軟體（使用名稱：「伯凡～凡凡」）與陳仕峯持用門號0000000000號行動電話內LINE通訊軟體（使用者名稱：「小四-歡喜做甘願受」）相互聯絡。 107年5月20日22時10分許 同上 價值1,000元之第二級甲基安非他命1小包 郭伯凡販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 原判決撤銷。 郭伯凡販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 3 同上 郭伯凡持用門號0000000000號行動電話內LINE通訊軟體（使用名稱：「伯凡～凡凡」）與陳仕峯持用門號0000000000號行動電話內LINE通訊軟體（使用者名稱：「小四-歡喜做甘願受」）相互聯絡。 107年6月25日23時15分許 同上 價值1,000元之第二級甲基安非他命1小包 郭伯凡販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 原判決撤銷。 郭伯凡販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），及未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。