臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第755號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳柏達律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院108年度訴字第492號中華民國109年4月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3300號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1、2、4部分，及附表二編號1、2部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2「本院判決主文及宣告刑」欄所示之刑。
甲○○被訴如附表一編號1、2、4部分均無罪。其他上訴駁回（即附表一編號3部分）。
第二項撤銷改判部分所處之刑，與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，依法不得販賣、持有，亦明知甲基安非他命為管制藥品 管理條例所管制之禁藥，不得非法轉讓，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號3「通聯內 容」欄所示時間，以其持用之0000000000號行動電話與持用 0000000000號行動電話之蕭仁造聯繫後，於附表一編號3所 示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命一包與蕭仁造，並 向蕭仁造收取新臺幣（下同）2千元之價金。甲○○復基於轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二所示時、地，轉 讓禁藥甲基安非他命與張志勇、官啟達各一次。嗣員警對甲 ○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，進而於民國 108年4月18日凌晨0時12分許，持檢察官核發之拘票將甲○○ 拘提到案，並扣得甲○○交付之0000000000號行動電話一支（ 含SIM卡一張），因而查獲。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告甲○○犯罪，並為本判決引用之 各項證據，其中供述證據部分，除證人蕭仁造、張志勇、官
啟達三人於警詢中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所 為之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5各款 所列情形，依同法第159條第1項之規定，無證據能力外，其 餘各項供述證據，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力 ，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審 酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被 告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本 案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形， 依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告 及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至 檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項 非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之 反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：
㈠訊據被告坦承以伊持用之0000000000號行動電話與蕭仁造、 張志勇、官啟達為附表一編號3及附表二編號1、2所示對話 內容，亦不否認於其與蕭仁造、張志勇、官啟達為上開對話 後，有與其等見面，然仍否認有何被訴販賣第二級毒品甲基 安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，辯稱：附表一編號 3部分，當時伊在埔里，蕭仁造要伊幫忙拿安非他命，伊遂 表示幫忙詢問，但伊朋友不在家，遂以數量甚少、價格昂貴 等語對蕭仁造推託，故當日並未幫忙蕭仁造拿取毒品；附表 二編號1部分，伊與張志勇間對話是要拿桂竹筍給張志勇， 當時是產季，伊自清境農場下山後，想找個地方施用毒品， 當時張志勇表示已戒毒，未料伊吸食安非他命後下車便溺， 張志勇未經伊同意擅自拿取伊放在方向盤旁邊之安非他命施 用；至附表二編號2部分，當日是官啟達是要給伊星城遊戲 的分數，伊去官啟達住處玩手機，沒注意到官啟達有拿伊所 有之毒品吸食云云。
㈡有關附表一編號3販賣第二級毒品與蕭仁造部分： ⒈查被告以伊持用之0000000000號行動電話與蕭仁造聯絡， 雙方為附表一編號3「通聯內容」欄所示對話後，旋於附 表一編號3所示時、地，與蕭仁造見面之事實，為被告所 不否認，並經蕭仁造於偵查及原審審理中證述在卷(見偵 卷第92頁；原審卷一第242頁)，且有原審法院對被告持用 之上開行動電話核發之通訊監察書(見警卷第65至66頁)及 如附表一編號3「通聯內容」欄所示通訊監察譯文(見警卷 第67至68頁)在卷可憑。而蕭仁造於偵查中經檢察官提示 如附表一編號3「通聯內容」欄所示通訊監察譯文後，亦 明確證稱：附表一編號3所示六次通話之目的係為向被告
購買安非他命，地點在被告住家前，當日係其自行駕車前 往被告住處購買2千元之安非他命等語(見偵卷第92頁)。 ⒉被告於原審審理中，針對附表一編號3「通聯內容」欄所示 六通通聯內容供稱：第一通電話，伊告知蕭仁造埔里的朋 友這裡有甲基安非他命，詢問蕭仁造要不要拿甲基安非他 命，伊可順便幫忙帶回去，並詢問蕭仁造有多少錢；第二 通電話，蕭仁造詢問伊是否將返回，伊回稱剛從山上下來 ；第三通電話，伊打電話給蕭仁造，詢問蕭仁造身上有多 少錢，蕭仁造表示有2千元，伊稱要幫蕭仁造問看看，但 還不一定；第四通電話，蕭仁造叫伊幫忙拿2千元的甲基 安非他命，所以要拿2千元給伊，但伊稱明天早上不知道 伊還在不在，伊說好，並詢問蕭仁造明日幾點，蕭仁造表 示7、8點就過來，伊表示同意；第五通電話，蕭仁造打電 話給伊，說現在拿到2千元，伊跟蕭仁造說明天，因伊子 當兵放假在家，但蕭仁造還是要求伊走出來，並表示再過 10分鐘就到伊住處門口，伊遂同意；第六通電話，蕭仁造 打電話給伊表示已到伊家門口，蕭仁造係開車前來，伊則 自家門口走出等語（見原審卷一第226至227頁）。則依被 告上開供述內容可知，被告與蕭仁造於108年4月2日10時3 2分許，即已就購買甲基安非他命之價金相互聯繫，之後 於同日17時51分、18時51分、19時40分許，雙方三度通話 ，被告於同日18時51分許之第三通電話中，雖表示僅能先 行詢問，不能擔保必然可購得毒品，但於同日19時40分許 之第四通電話中，蕭仁造於電話中表示將於明日交付毒品 價金2千元，被告並未拒絕，甚至要求蕭仁造提早前往， 顯見被告當時已取得蕭仁造所欲購買之毒品，否則大可直 接於電話中表示並未取得，以免蕭仁造徒勞往返。被告捨 此不為，甚至於同日22時49分許接獲蕭仁造來電表示已拿 到購買毒品之款項後，立即詢問蕭仁造取得之金額，並於 蕭仁造表示將立即前往交易時，仍予應允，足見被告當時 確有販賣價值2千元之甲基安非他命與蕭仁造。再參以蕭 仁造於翌日（同年月3日）9時6分許打電話給被告，於電 話中詢問：「昨天怎麼一點點」（見警卷第68頁），顯係 在抱怨毒品數量不足，由此益徵兩人確有於附表一編號3 所示時、地完成本次毒品交易無疑。
⒊被告雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊與蕭仁造於第六通電話通話後，雙方在伊住處門口見面，蕭仁造拿2千元給伊，要求伊幫其拿取甲基安非他命，但伊對蕭仁造表示隔日要回清境工作，故未收取蕭仁造欲交付之價金，亦未將甲基安非他命交與蕭仁造云云。而蕭仁造於原審審理中翻異前詞，改稱：當日開車至被告住處門口與被告見面，被告有拿一包出來，但因只有一點點，且被告兒子又從後面探頭出來，其遂離開，故並未與被告交易；警詢當日其未服用降血壓藥物，頭暈，且懷疑係被告將其咬出，心中氣憤，亦擔憂因本案導致先前所受緩起訴處分遭撤銷，故於警詢及偵查中誣陷被告，其於偵查中所為證述內容係偽證云云（見原審卷一第242至248頁）。然被告於原審審理中陳稱與蕭仁造見面後並未拿出任何毒品交蕭仁造查看，僅係口頭對蕭仁造表示毒品數量不足，與蕭仁造於原審審理中所證：被告將毒品取出後，因數量甚少，故未與被告交易之證詞內容迥異，其等此部分辯、證內容已難憑信。又依雙方當日及翌日通話內容，已足證被告與蕭仁造確有於附表一編號3所示時、地完成毒品交易，此業據本院詳述如前。雖蕭仁造於原審審理中始終堅稱當日並未取得甲基安非他命，其於翌日撥打電話係詢問被告是否還有毒品云云（見原審卷一第243至244頁），然倘蕭仁造於108年4月2日晚間與被告見面當時，因被告取出之毒品數量不足而未向被告購買，其於當時既已表明不願購買之意，顯無須於翌日撥打電話予被告再次就其並未取得之毒品抱怨毒品數量不足，且蕭仁造於108年4月3日9時6分撥打給被告之電話中，完全未有向被告詢問是否還有毒品之言詞，有該次通訊監察譯文在卷可按（見警卷第68頁），是其所證再次撥打電話聯絡被告之原因，與卷存證據資料不符，亦無可採。 ⒋又原審當庭勘驗蕭仁造108年4月18日偵訊過程錄影光碟，當日全程錄音、錄影，影像清楚，收音正常，而蕭仁造所為證述內容，與當日訊問筆錄之記載大致相符，且蕭仁造於庭訊當時，精神狀況正常、神情自然、口齒清晰、應答如流、態度平穩，毫無緊張或身體不適狀況或情緒起伏情形，並可切題回答，檢察官訊問之態度懇切、溫和，無不當訊問情事，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第249頁），顯無蕭仁造所稱當日未服用降血壓藥導致精神不濟之情形。至蕭仁造稱因認遭被告供出始被帶回警局驗尿，對被告不滿，且擔心緩起訴遭撤銷，始不實指證被告云云。然即便蕭仁造確係因此指證被告販毒，亦不必然表示其所為指證內容均係誣陷之詞。而蕭仁造於偵查中所為證詞內容與卷存通訊監察譯文內容，乃至被告於原審審理中針對附表一編號3所示六通電話之通訊監察譯文內容所為陳述，均相吻合，足以證明被告確已將甲基安非他命交付蕭仁造並收取價金，已如前述，是無論蕭仁造指證被告販毒之動機為何，均無從據以認定其偵查中所證情節不實，而為有利於被告之認定。 ⒌按甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，而各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、 購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是
否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能 風險評估等，異其標準，非可一概而論；而毒品物稀價昂 ，取得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品， 刑責甚重，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，販 賣甲基安非他命予蕭仁造施用之理，據此自堪認被告販賣 第二級毒品甲基安非他命與蕭仁造施用，係出於營利之意 圖無疑。
㈢有關附表二編號1轉讓禁藥甲基安非他命與張志勇部分： ⒈張志勇於偵查中證稱：採尿前二天晚上，我在第六公墓路 旁施用甲基安非他命，這次的毒品是甲○○請我的，因為我 跟他工作收1千5百元，別人收2千元(見偵卷第108頁)；於 原審審理時證稱：4月16日晚上甲○○載筍子來給我後，他 開車載我去第六公墓那裡，在車上拿毒品給我吃，我知道 他拿起來請我吃，我們兩人都在車上，但不太有印象他自 己有沒有吃，這次沒有收錢，我自己認為大家都是朋友， 我幫他工作，大家互相，也不是要跟他用買的，他放在玻 璃球裡讓我吸二至三口等語(見原審卷二第33至38、43、4 9、56頁)。且被告亦不否認確有於附表二編號1所示時間 與張志勇通話後見面，並一同至第六公墓，其與張志勇當 時均有施用毒品等事實(見原審卷三第104至105、108至10 9頁)，並有被告與張志勇如附表二編號1「通聯內容」欄 所示之通訊監察譯文及相關之通訊監察書附卷可佐(見原 審卷一第77、126頁;警卷第65至66頁)。而張志勇於原審 審理中證稱：其與被告為國中同學關係，彼此並無過節糾 紛(見原審卷二第24至25頁)；被告於原審審理中亦供稱： 伊曾讓張志勇前往採收伊住處外種植之檳榔以賺取利潤， 且108年4月16日與張志勇見面，係載送桂竹筍交予張志勇 (見原審卷三第104、108至109頁)，足見兩人有一定交情 ，張志勇當無無端指證被告無償轉讓毒品供其施用之可能 ，其所為前揭證述，自具相當憑信性。
⒉雖張志勇於108年4月18日警詢時一度證稱：我最後一次是1 08年4月17日上午11時許，在嘉義縣梅山鄉龍眼村產業道 路旁施用甲基安非他命（見警卷第43頁），辯護人並據此 指摘張志勇證詞矛盾。然經核張志勇警詢筆錄內容，警方 追問張志勇其所陳108年4月17日上午11時許施用之安非他 命係於何時、地，以何代價、向何人購買毒品時，張志勇 供稱：其係擔憂被告多一條無償轉讓毒品罪，故先前不實 供述108年4月17日11時許在嘉義縣梅山鄉龍眼村產業道路 旁施用第二級毒品安非他命（見警卷第49頁），且於原審 審理中證稱：剛做筆錄時，我想說隨便說個地方，後來我
想說遲早都會破，都有監聽到，遲早都會知道，我就直接 講出來了等語（見原審卷二第54頁），已合理交代其警詢 筆錄前後所述歧異之緣由。而張志勇於該次警詢中所陳被 告無償轉讓禁藥甲基安非他命供其施用之時間、地點雖為 「108年4月17日20時30分許，在嘉義縣竹崎鄉復金村第六 公墓產業道路旁」（見警卷第49頁），然參諸張志勇於同 日（108年4月18日）偵查中證稱：我是於前二天晚上在第 六公墓路旁施用（見偵卷第108頁），並互核被告與張志 勇間之通訊監察譯文及基地台位置，即可得知被告係在10 8年4月16日21時9分許撥打電話予張志勇後，兩人見面， 並一同前往第六公墓路旁施用毒品，且此兩人見面之時間 、地點亦經被告及證人張志勇於原審審理時均確認無誤（ 見原審卷二第37至38頁；原審卷三第104至105、108 至10 9頁），則辯護人再以證人張志勇前於警詢時之微疵陳述 質疑其證詞之可信性，即非可採。
⒊被告雖辯稱張志勇告稱業已戒毒，並未經伊同意，趁伊下 車時拿取放置在方向盤旁之甲基安非他命施用云云。然依 附表一編號4通聯內容欄被告與張志勇間108年3月1日10時 19分許之通訊監察譯文內容（見警卷第69頁）所示，張志 勇於當時撥打電話聯絡被告，並在電話中詢問「你那邊還 有辦法那個嗎」、「有辦法留嗎」，被告及張志勇就此一 致陳稱當時張志勇係在詢問被告有無甲基安非他命（見原 審卷二第17、31頁），顯見於108年3月1日兩人通話之際 ，張志勇仍未戒除毒癮，此亦為被告所明知，衡情張志勇 自無於僅僅一個半月之後，即向被告表示已戒除毒癮不再 施用毒品之可能。況，張志勇於原審審理時一再堅稱：是 被告拿毒品起來請我吃的，我知道他有拿起來請我，不是 放在那裡我自己拿起來吃，我們兩人都在車上，他用在玻 璃球裡面讓我吸二、三口等語（見原審卷二第43、49、56 頁），且張志勇因於附表二編號1所示時、地施用第二級 毒品甲基安非他命，在尿液中檢出甲基安非他命陽性反應 ，經原審法院另以108年度簡上字第84號判決判處罪刑確 定，有該案判決書一份在卷可參（見本院卷第229至233頁 ），足認張志勇確無戒除毒癮之事實。參以張志勇前於警 詢時，本一度試圖掩蓋被告該次犯行，係因得知其與被告 間之通話內容業遭警方監聽製有相關譯文，始配合供出實 情，業如前述。而監聽譯文亦僅可得知兩人有相約見面之 事實，則倘張志勇果真係趁被告不注意之際自行拿取毒品 施用，依其當時警詢曾試圖隱瞞被告該次犯行之心理狀態 而論，縱使其已知悉遭警方掌握兩人之監聽譯文，衡情亦
無刻意反於事實杜撰被告無償提供其毒品施用而故入被告 於罪之理。被告空言否認，辯稱係張志勇未經同意自行拿 取毒品施用云云，不足採信。
㈣有關附表二編號2轉讓禁藥甲基安非他命與官啟達部分： ⒈官啟達於偵查中證稱：採尿前天晚上10點多，甲○○來 找我 ，問我有無遊戲分數，要我分給他，他就給我甲基安非他 命等語（見偵卷第112頁）；於原審審理時證稱：108年4 月16日這次我在家所施用的甲基安非他命是甲○○提供的， 是甲○○來找我，說他那裡有好康的，玻璃球跟毒品都是他 帶來的，我吃兩口而已，那天我剛好在打電動，有贏一點 點分數，我就分一點分數給被告，毒品是甲○○帶來的，他 毒品放在玻璃球內，玻璃球放桌上，我在他面前拿來用， 他也沒有意見，玻璃球看起來像之前用過了等語（見原審 卷三第24、29至33、38至39、43至44頁）。且被告於原審 審理時供承：我於附表二編號2所示時間與官啟達通話後 ，攜帶裝有甲基安非他命之玻璃球前往官啟達住處與官啟 達見面，當天我請官啟達抽菸，官啟達玩遊戲已贏好幾十 萬分，有給我幾萬分數等情（見原審卷三第110頁）。此 外，亦有被告與官啟達間如附表二編號2「通聯內容」欄 所示之通訊監察譯文及相關之通訊監察書附卷可佐（見原 審卷一第126頁；警卷第65至66頁）。而被告與官啟達間 為朋友關係，彼此並無任何過節糾紛，此業據被告及官啟 達供、證在卷（見原審卷三第23、102頁），甚且，被告 當天尚請官啟達抽菸並在官啟達住處玩線上遊戲，官啟達 則贈送遊戲分數與被告，此據被告審理時供述無誤（見原 審卷三第110至111頁），足見兩人應有一定交情，衡情官 啟達應無無端指證被告轉讓毒品供其施用之可能，其所為 前揭證述自具相當憑信性。
⒉被告雖否認有轉讓禁藥甲基安非他命與官啟達施用，辯稱 未注意官啟達有無施用云云，而選任辯護人辯護意旨則以 ：依官啟達於原審審理中證述內容，官啟達應係指108年4 月16日在其住處施用之甲基安非他命係來自被告，但並未 具體指稱係由被告販賣或轉讓而來，反而係其未經詢問亦 未經被告同意，擅自將放在桌上裝有甲基安非他命之玻璃 球拿起吸食，是被告於當下並無任何言語或行為足以顯示 出有將甲基安非他命轉讓官啟達之意思，不能以其取用後 被告是否有反對之表示，而反推被告先前已有讓與毒品之 意等語。然依附表二編號1、2「通聯內容」欄通訊監察譯 文及被告於原審供述內容，被告於108年4月16日21時9分 許與張志勇通話後，搭載張志勇前往嘉義縣竹崎鄉復金村
第六公墓產業道路，之後於同日21時52分許，即撥打電話 與官啟達告知已在其住處門口，時間相隔僅約40分鐘，且 被告於原審審理中供稱：「我已經開3個多小時的車子從 清境農場回來，因為我也還沒有回家裡，我太太在家裡， 我也沒有辦法回家吸食。我要拿桂竹筍給張志勇，然後我 要吸食甲基安非他命，我就問張志勇有沒有哪裡可以吸食 ，張志勇上我的車是為了帶路」、我吸食完後，下車去小 便後，我們就離開了」（見原審卷三第108至109頁），顯 見被告抵達官啟達住處當時，距伊前次施用甲基安非他命 之時間至多僅30分鐘，衡情被告應無再度施用甲基安非他 命解癮之需求，此觀被告於原審審理中亦明確供稱：於官 啟達住處並未施用甲基安非他命等語（見原審卷三第111 頁）自明，是被告前往官啟達住處時，顯無隨身攜帶甲基 安非他命以供自身施用之必要。惟被告於原審審理中，一 方面稱伊本身持有供施用甲基安非他命之玻璃球破損，欲 前往官啟達住處拿取官啟達製作之玻璃球，一方面則稱伊 於復金村第六公墓施用完畢後，將張志勇載回其住處，之 後又返回伊住處將甲基安非他命放置於伊原有之玻璃球內 ，並將該玻璃球帶至官啟達住處（見原審卷第110頁）， 則被告於自身無施用毒品需求之情況下，仍刻意拿取甲基 安非他命前往官啟達住處，足認伊自始即有轉讓甲基安非 他命與官啟達施用之意。雖被告於本院審理中，又改稱在 官啟達住處有施用毒品云云（見本院卷第224頁），然此 與伊先前於原審審理中所陳情節不符，顯係意圖卸責。被 告空言否認，乃至辯護人前開辯護意旨，均與被告先前所 陳情節及客觀證據資料不符，不足採信。
㈤至被告請求傳喚證人陳舜馥、蔡傳文，以證明警方於製作警詢筆錄當時，曾要求到場之人對其為不實指證云云。然被告本因涉嫌販賣毒品而遭通訊監察，員警依據通訊監察結果傳訊相關可疑為購買毒品之人到案說明，並於過程中詢問各該到案之人有無向被告購買毒品，本屬正當調查程序，不能僅以員警詢問其二人被告是否販毒為由，即認有不正詢問之情況存在。況，本院調取陳舜馥、蔡傳文警詢筆錄查核結果，其二人於警詢中均未指認被告有任何販賣、轉讓毒品情事（見本院卷第185至193、195至201頁），更堪認員警並無不法要求證人指證被告販毒之情形。被告於本院審理中聲請傳訊陳舜馥、蔡傳文二人到庭，以證明警方曾要求證人為不實指控云云，殊無調查之必要，併予敘明。 ㈥綜上所述，堪認被告確有附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號1、2所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，被告空言否認，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公 布，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而 修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元 以下罰金」。比較修正前後之規定，修正後之規定對被告並 非較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡又甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 亦為藥事法所明令禁止轉讓之禁藥，不得非法持有、販賣及
轉讓。又明知為甲基安非他命仍轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係， 應依重法優於輕法法理，適用重法處罰。而毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達 毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克 以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉 讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥 之法定刑為重情形外，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪處罰。
㈢是核被告就附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表二編號1、2所為， 則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於販賣前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。而藥事法並未處罰持有禁藥之行為，復 依法律適用整體性之法理，被告轉讓禁藥甲基安非他命前持 有之低度行為，亦不能再割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之 問題。被告所犯上開販賣第二級毒品一罪及轉讓禁藥二罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣檢察官起訴意旨，固以官啟達於警詢及偵查中所為證詞內容 為據，認官啟達係以遊戲點數5萬點（折合5百元）之代價向 被告購買甲基安非他命施用，因認附表二編號2部分，被告 所為已屬販賣第二級毒品之行為。惟官啟達於警詢中所為之 陳述並無證據能力，無從資為認定犯罪事實之依據，已如前 述；而原審勘驗官啟達108年4月18日偵訊錄音光碟，官啟達 於偵查中證稱：「（問：那你所施用的安非他命是哪裡來的 ？）是甲○○來找我」、「（問：甲○○來找你，然後？）然後 他就問我說有沒有分數，可以分一點給他」、「（問：問你 有沒有那個遊戲的分數，你可以分一點給他，然後你就用這 個跟他換安非他命？）也不是，這怎麼說」、「（問：總之 重點是安非他命就是他拿給你的？）對對對，大概是這樣子 ，就有時候他沒有我給他，我沒有他給我，遊戲分數」等語 ，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷三第34至35頁）。則 依官啟達前開偵查中所證情節，顯無從認其係意欲以遊戲點 數為代價向被告購買甲基安非他命施用。且官啟達於原審審 理中，亦明確證稱其提供被告之遊戲點數與被告提供之甲基
安非他命並無對價關係，亦即縱被告未交付甲基安非他命， 其仍會給予被告遊戲點數（見原審卷三第33至34頁），據此 自無從逕認被告提供甲基安非他命與官啟達施用，已合致販 賣第二級毒品之構成要件。況，附表二編號2「通聯內容」 欄所示通訊監察譯文內容，僅足以證明兩人相約見面之情， 尚不足以推認被告係基於營利意圖而販賣甲基安非他命與證 人官啟達。此外，原審勘驗被告與官啟達於同日14時11分許 之通訊監察內容並就此詢問被告與官啟達二人，亦查無被告 與官啟達曾於該次通話中提及毒品交易之相關事證（見原審 卷三第14至18、25至27頁），是此部分充其量僅能認定被告 係轉讓甲基安非他命與官啟達施用，尚難認被告係出於營利 之意圖，以5萬元遊戲幣之價格販賣甲基安非他命與官啟達 施用。惟公訴意旨所指此部分犯行與本院所認定之轉讓禁藥 犯行，其基本社會事實尚屬相同，爰變更檢察官所引起訴法 條。
四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告關於附表二編號1、2所示轉讓禁藥犯行，事證明 確，乃予論罪科刑，固非無見。然依附表二「通聯內容」欄 所示通訊監察譯文內容暨被告供述、張志勇與官啟達二人證 述內容可知，被告於附表二編號1所示時間撥打電話與張志 勇聯絡，僅係向張志勇表示將至其住處贈送桂竹筍，並未就 後續轉讓禁藥甲基安非他命為任何表示；而被告與官啟達聯 絡之初，亦未提及將在官啟達住處轉讓禁藥甲基安非他命與 其施用情事，據此自難認被告當時持之與張志勇、官啟達二 人聯絡之0000000000號行動電話係供上開二次轉讓禁藥犯行 犯罪所用之工具。原審於犯罪事實認定該行動電話係被告轉 讓禁藥犯行之犯罪工具，並依刑法第38條第2項之規定於各 該罪行項下諭知沒收，自有未洽。又依官啟達偵查及原審審 理中所證情節，其之所以提供遊戲點數與被告，與被告轉讓 甲基安非他命並無對價關係，是被告由官啟達處獲得之遊戲 點數亦無從認係被告之犯罪所得。原審認係犯罪所得而依刑 法第38條之1第1項前段、第3項為沒收、追徵之諭知，亦有 違誤。被告上訴意旨否認轉讓禁藥與張志勇、官啟達二人， 雖無可取，但原判決此部分既有前開未洽之處，仍應由本院 撤銷改判，以期適法。又此部分既經撤銷，原判決所定應執 行刑即屬無可維持，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係政府嚴令禁絕之毒品，竟將之無償轉讓他人施用，所為助長吸食毒品之氾濫，戕害國人身心健康，並危害社會治安及善良風氣；而其犯後飾詞卸責否認犯行，毫無悔意；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。五、駁回上訴部分：
原審以附表一編號3部分，事證明確，依法論罪，並審酌被 告正值青壯，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒
品危害之禁令，而為本案販賣甲基安非他命犯行，其行為足 以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治 安及善良風氣，且被告犯後否認犯行，未見悔悟之心，並兼 衡其前科素行、智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，就 附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行量處有期徒刑8年6月 ，並依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就扣案供犯 罪所用之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）諭知 沒收，另依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就未 扣案之犯罪所得2千元諭知沒收、追徵，認事用法均無違誤 ，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認 此部分販賣第二級毒品犯行，指摘原判決不當，並無理由， 應予駁回。
六、定應執行刑：
原判決其中數罪業經撤銷改判，定刑之基準已有變更，自應 由本院重定應執行刑。考量被告所犯各罪侵害法益之類 型 ，並衡諸犯罪情節、模式等整體犯罪之評價以及上開罪行 所反應出之被告人格特性等因素，衡酌刑罰手段之相當性， 就被告所犯各罪，定應執行刑如主文第五項所示。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於附表一編號1、2、4所示時、地，販賣第二級 毒品甲基安非他命與蕭仁造二次、張志勇一次，並向其等收 取如附表一編號1、2、4所示之價金，因認被告此部分亦涉 有修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又施用毒品者所稱 其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且毒品 買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、 交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其 陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂必 要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事 實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經 與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有 所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院109年度台上字第1 705號判決意旨參照）。
三、查公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以被 告坦承認識蕭仁造及張志勇之供述、蕭仁造及張志勇二人於 警詢及偵查中所為之證述，以及卷附通訊監察譯文，為主要 之論據。訊據被告固坦承有以伊持用之0000000000號行動電 話與蕭仁造、張志勇二人聯絡，並於通話中為附表一編號1 、2、4「通聯內容」欄所示對話內容，之後再於附表一編號 1、2、4所示時間、地點與蕭仁造、張志勇見面，然堅決否 認有何被訴販賣第二級毒品犯行。辯稱：附表一編號1部分 ，當天是蕭仁造打電話給伊詢問是否有安非他命，伊已表明 沒有，說沒有辦法，也說沒有要去苗栗友人處拿取毒品；附 表一編號2部分，蕭仁造要伊幫忙詢問是否有毒品，但伊直 接拒絕；附表一編號4部分，當時張志勇打電話詢問伊有無 安非他命，伊已表示沒有，通話譯文中提及「西龍果很大顆 」單純是講西龍果，並非毒品暗語等語。
四、查被告持0000000000號行動電話與蕭仁造、張志勇聯絡，雙 方為附表一編號1、2、4「通聯內容」欄所示對話內容，且 被告於附表一編號1、2、4所示時間、地點，與蕭仁造、張 志勇見面等情，為被告所不否認，並經蕭仁造、張志勇於原 審審理中證述在卷（見原審卷一第236、239至241頁；原審 卷二第27至31頁），且有如附表一編號1、2、4「通聯內容 」欄所示通訊監察譯文及相關通訊監察書在卷可憑（見警卷 第67、69、62至63頁），此部分之事實固堪認定。然： ㈠有關附表一編號1、2部分：
⒈查蕭仁造於警詢及偵查中，固指稱於其與被告為附表一編 號1「通聯內容」欄所示對話後，兩人相約在嘉義縣竹崎 鄉○○路幼稚園前見面，其當場以1千元向被告購買甲基安 非他命；另於附表一編號2「通聯內容」欄所示對話後， 兩人相約於竹崎鄉竹崎交流道附近交易，其向被告購買1 千元之甲基安非他命云云（見警卷第26至29頁；偵卷第91 至92頁），然於原審審理中，蕭仁造改稱：附表一編號1 「通聯內容」欄所示對話，係其拿1千元叫被告幫其調安 非他命，之後兩人在被告住處附近之幼稚園前見面，其在 該處拿1千元給被告，被告說沒辦法，苗栗太遠，其在該 處拜託被告，亦無結果，被告當日並未交付毒品；附表一 編號2「通聯內容」欄所示對話後，其直接開車至交流道 下等，被告抵達後，仍表示沒有毒品，故當日並無交易； 其於偵查中所證均屬偽證等語（見原審卷一第235至至242 頁），是蕭仁造就其與被告是否確有於附表一編號1、2所 示時、地完成毒品交易，所證情節已前後不一。 ⒉被告雖不否認附表一編號1所示對話中，蕭仁造曾詢問伊能
否幫忙拿取甲基安非他命之事，然始終否認當日有交付甲 基安非他命與蕭仁造；參以附表一編號1「通聯內容」欄 所示通訊監察譯文內容，可知蕭仁造初始雖意圖自被告處 取得毒品，然遭被告立即拒絕，之後蕭仁造詢問被告是否 無法取得毒品，被告表明係因毒品來源在苗栗，距離太遠 ，至此已可見被告當日並無甲基安非他命可供販售與蕭仁 造。惟蕭仁造仍於電話中表示「見面再說」，可見蕭仁造 已知悉被告並無甲基安非他命可資販售，但仍欲與被告見 面，是不能僅以兩人事後仍相約見面為由，逕認被告事後 有將甲基安非他命交付蕭仁造並向其收取價金而完成販賣 毒品之行為。再依附表一編號1「通聯內容」欄所示譯文 內容及雙方通話時間，蕭仁造於108年2月27日9時3分許撥 打第一通電話給被告時，被告已表明「剛到家」，之後兩 人於同日9時58分許第二度通話時，被告仍表示「我在家 」，雙方乃相約於被告住處門口見面，至同日10時6分許 第三通電話，將見面地點改為住處附近之幼稚園前。以此 通話歷程及對話時間而言，被告於1小時許之對話過程均 在住處，卷內亦查無其他積極事證足證被告於上開對話之 後，已另行外出取得甲基安非他命，據此自無從認被告確 有於附表一編號1所示時間、地點，販賣甲基安非他命與 蕭仁造並向其收取價金。
⒊被告就附表一編號2「通聯內容」欄所示對話內容，於原審 審理中供稱並未涉及毒品（見原審卷一第224至225頁）， 於本院審理中則稱蕭仁造有要其詢問毒品之事，但其並未 詢問（見本院卷第219頁），所供情節固屬前後不一，且 依卷附通訊監察譯文所示基地台位置，被告當日與蕭仁造 通話時，其行動電話使用之基地台分別位於苗栗縣後龍鎮 、苗栗縣通霄鎮、雲林縣古坑鄉（見警卷第67頁），參諸 被告於108年2月27日與蕭仁造對話中，提及毒品來源在苗 栗，以及被告於附表一編號2「通聯內容」欄所示第一通 對話中提及「在我朋友那」、「中午就回來了」等語，據 此固不能排除被告於108年3月6日，或有前往苗栗向伊所 稱友人取得甲基安非他命之可能。然依後續被告與蕭仁造 二人當日通訊監察譯文內容，蕭仁造並未再向被告確認是 否業已取得甲基安非他命，是附表一編號2「通聯內容」 欄所示通訊監察譯文內容顯無從佐證被告確有交付甲基安 非他命與蕭仁造並向其收取價金之事實。此外，卷內亦查 無其他積極證據足以補強蕭仁造警詢、偵查中所證內容為 真實，而達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信之程度 ，應認此部分被告犯罪亦屬不能證明。
⒋至張志勇於原審審理中固證稱：我施用毒品的案件被判6 個月後，有一天我去找綽號「紅頭」之何鴻裕，但我在工 寮外面看到甲○○和蕭仁造的車，我轉頭就要走了，「紅頭 」又叫我進去，我進去客廳後，蕭仁造跟甲○○都在那裡， 甲○○叫我幫他解套，我說沒關係，我可以幫你解套，但你 要幫忙出罰金3萬，我開庭時照你這樣說，他說他現在沒 錢，我就走了，蕭仁造走出來跟我說甲○○也是要叫他幫忙 解套，但我覺得跟我沒關係，我不想管那麼多，怕到時候 事情越多，我不清楚後來蕭仁造有無要幫甲○○解套等語（ 見原審卷二第207至223頁），而被告亦不否認確實有該次 在綽號「紅頭」住處與張志勇碰面之事實（見原審卷二第 221至222頁），原審據此認蕭仁造於原審審理中證詞翻異 迴護被告，或係基於被告之請託所致，憑信性可疑，固非 無據。然購毒者之指述縱前後一致，充其量僅屬不利被告 供述之累積，並非獨立之補強證據。而本件卷存積極證據 尚不足以補強蕭仁造警詢、偵查中指述之真實性，已如前 述，即無從以其審理中翻異之證詞不具憑信性為由，逕為 不利於被告之認定。又犯罪嫌疑人要求證人為有利之證詞 ，固係出於脫免刑事責任之意圖，然此與犯罪嫌疑人是否 確有公訴意旨所指犯行並無必然關聯，亦即客觀上無法排