臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第480號
上 訴 人
即 被 告 沈献欽
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院108年度訴字第962號中華民國109年02月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第333號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
①原判決關於沈献欽傷害部分及應執行刑部分均撤銷。②沈献欽犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制 編號0000000000號）沒收之。
③其他上訴駁回（持有槍、彈部分）。
事 實
一、沈献欽、林靖騰、侯韋帆、蔡旻諺均係朋友關係，緣侯麗仙 （侯韋帆之母）曾借錢給林靖騰，侯麗仙女兒侯逸欣出面向 林靖騰催討遭拒，沈献欽係侯逸欣之男友，認為侯逸欣在催 討債務過程中遭到林靖騰辱罵，而對林靖騰心生不滿，乃要 前往找林靖騰談判，林靖騰不疑有他，乃與沈献欽約定於民 國108年2月12日下午，前往沈献欽位於臺南市○○區○○街00號 住處洽談。
二、林靖騰於108年2月12日下午6時30分許，搭乘計程車至沈献 欽上開住處，於到達前先以簡訊通知沈献欽其已快到了，於 到達下車後以手機聯繫沈献欽，欲告知沈献欽已經抵達之際 ，沈献欽竟基於傷害之犯意，持長柄柴刀1枝，從林靖騰側 後方攻擊林靖騰，林靖騰發現後出手阻擋，仍受有左手第三 指1.5公分撕裂傷、右下巴2公分撕裂傷等傷害。嗣後林靖騰 於雙方肢體衝突中抓住沈献欽的柴刀，雙方講好進入沈献欽 屋內慢慢談，兩人進屋後，沈献欽請林靖騰在一樓客廳稍等 ，林靖騰即打電話邀約侯韋帆一起到場洽談，侯韋帆遂偕同 蔡旻諺一同前往上址，侯韋帆到場後，見林靖騰手部已經受 傷流血，仍對林靖騰積欠母親侯麗仙債務、曾向姊姊侯逸欣 嗆聲等事不滿，而持木棍毆打林靖騰頭部、肩部處1下，致
林靖騰受有頭皮4公分撕裂傷（侯韋帆傷害罪部分，業經原 審判處有期徒刑3月確定）。
三、沈献欽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所禁止持有之違禁物品 ，非經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有改造手槍、 子彈之犯意，於不詳時間、地點取得之由仿半自動手槍製造 之槍枝換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000號）及具殺傷力之子彈1顆後，未經許可，無故持有 之。沈献欽在見林靖騰、侯韋帆發生前揭肢體衝突後，竟接 續上開傷害犯意，持上開改造手槍先對林靖騰之身側地面開 1槍後（此發子彈無法證明具有殺傷力），再對林靖騰之膝 蓋開1槍，經蔡旻諺勸阻後才停止，林靖騰仍因而受有右膝 槍傷之傷害。
四、沈献欽開槍後立即自家住處後門持槍逃逸，蔡旻諺呼叫計程 車要載送林靖騰送醫，警方接獲他人報警後也趕到現場，林 靖騰不欲事態擴大，乃拒絕警方呼叫的救護車，自行坐上計 程車離開（嗣返家後經父親林瑞焜送醫治療，並自右膝取出 彈頭1顆），侯韋帆、蔡旻諺則於留下資料後相偕離開現場 ，員警在沈献欽住處現場扣得侯韋帆上開攜帶到場的木棍1 枝，並拾獲彈殼1枚，並於108年2月12日晚上起陸續通知林 瑞焜等關係人到場說明，檢察官於108年2月15日核發對沈献 欽的拘票，沈献欽即於108年2月15日到案說明，並提出上開 長柄柴刀1枝、手槍1枝予員警扣案，而查獲上情。五、案經林靖騰訴由臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見 原審卷第110頁、本院卷第106頁以下），且迄至言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當之處，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認上開傷害、持有前揭槍彈犯行，辯稱： ㈠伊不是從背後偷襲林靖騰，而是與林靖騰面對面，伊是用柴 刀「刀背」揮向林靖騰，但該刀被林靖騰搶走，林靖騰搶刀 的時候自己受傷的，伊僅願意承認過失傷害（本院卷第104 頁以下、第223頁）。
㈡伊與林靖騰在屋外雙手互抓搶刀的過程中，發現林靖騰腰際 有帶一把槍，伊因為力氣不如林靖騰，乃放掉柴刀而搶走林
靖騰身上的槍枝。林靖騰和侯韋帆互毆的時候，林靖騰突然 往伊這邊衝來，伊當時只離他們2、3公尺而已，才誤扣板機 傷及林靖騰的膝蓋。伊知道自己做錯事，內心害怕，把槍放 在家裡的桌上後，就自己跑掉，過幾天回家看到槍枝還是擺 在那邊，就自己拿去投案（原審卷第108頁，本院卷第104頁 以下、第223頁以下）。
㈢辯護人亦辯稱：該槍枝係林靖騰所攜帶到場，而遭被告搶下 ，被告並無持有上開槍、彈之意思。另被告開槍傷害林靖騰 部分應屬正當防衛等語。
二、被告以扣案長柄柴刀傷害林靖騰部分，有下列證據可證： ㈠林靖騰於警詢、偵查及原審的歷次證詞：
1.林靖騰於警詢中證稱：沈献欽於108年2月12日17時30分許， 打電話問伊為何辱罵侯逸欣，說要過來找伊，伊說不用，伊 直接去他家找他就好，於是就搭計程車直接到沈献欽上開住 處，當伊到達後要以簡訊告知沈献欽時，突然沈献欽從伊後 面拿1把掃刀向伊砍過來，伊一時反應不及以左手阻擋，手 掌就被割傷了，而後伊負傷將沈献欽手上之掃刀握住，沈献 欽則反問伊要不要好好說，伊就放手與沈献欽一起進入沈献 欽家中客廳等語（見警卷第29至30頁）
2.林靖騰於偵查中證稱：沈献欽誤認為伊要找侯逸欣吵架，其 等用FB通訊軟體通話後決定由伊至沈献欽住處，伊在當日下 午6時32分到他家樓下，拿手機傳訊息給他說「我到了」， 伊一傳完訊息，伊左手手筋就斷了，轉過去看到沈献欽拿一 把掃刀，伊伸右手要搶沈献欽的掃刀、握住沈献欽掃刀的中 間，伊握住掃刀時有撞到牙齒，伊2顆牙齒當場有斷掉，沈 献欽問伊有沒有要到裡面好好講，其就放開掃刀，跟他進去 房間等語（偵二卷第73至74頁）。
3.林靖騰於原審中證稱：案發當日伊與沈献欽在訊息上面先有 口角，伊要過去理論，到沈献欽家之後，伊傳訊息給沈献欽 ，還沒有發生口角，沈献欽就從背後、側邊拿掃刀刺伊，有 刺到伊的手，伊左手第三指因而受傷，手機就掉了，然後伊 用右手要搶沈献欽的刀子；沈献欽當時動作還有傷到伊下巴 跟牙齒，因為伊有閃，這邊的傷只有一點點；沈献欽所持之 刀子就是像扣案刀子這樣樣式的，類似柴刀、掃刀那種，該 把刀第一刀是傷到左手指，第二、三刀是揮到牙齒、下巴， 第四刀沒有打到，揮到右手袖子而已，然後伊要搶沈献欽的 刀，沈献欽就握著刀子說進去裡面講，伊就鬆懈了，和他進 去等語（原審卷第274至276、281至283頁）。 ㈡經核林靖騰上開證述遭被告以扣案長柄柴刀攻擊之過程，前 後所述大致相符，林靖騰到達被告住處前，曾以簡訊通知被
告說「叫車，人要到了」，到達後有以通訊軟體撥打電話給 被告等情，亦有林靖騰與被告之通話軟體對話翻拍照片可佐 （偵一卷第147、149頁）。且林靖騰所證述受傷之部位，與 林靖騰於當日晚上9時16分許至奇美醫療財團法人柳營奇美 醫院經診斷受有右下巴2公分撕裂傷、左手第三指1.5公分撕 裂傷等受傷位置相符，有柳營奇美醫院之診斷證明書、病歷 可資佐證（警卷第35頁、病歷卷外放）。
㈢再本件案發現場經警採證，拾獲斷裂假牙2顆乙節，亦有警員 108年2月20日職務報告可參（偵一卷第145頁），亦與林靖 騰證稱其因遭到被告持刀攻擊，下巴、牙齒處因而有受到撞 擊、牙齒斷裂等情一致。被告並不否認有持扣案長柄柴刀揮 向林靖騰，且扣案柴刀之刀鋒有2面呈「∟」形，刀子前端、 側邊均有鋒利之刀刃，亦有扣案長柄柴刀照片可參（見警卷 第85頁下方照片、原審卷第225頁），可見被告沈献欽持該 刀向林靖騰揮舞，該刀前端、側邊只要接觸林靖騰身體柔軟 組織，即會造成林靖騰受傷。林靖騰證稱其所受右下巴2公 分撕裂傷、左手第三指1.5公分撕裂傷等傷勢，均為被告沈 献欽揮舞扣案長柄柴刀所造成，應屬可信。
㈣被告雖辯稱其僅以「刀背」揮向林靖騰云云，然此與林靖騰 前開證述之情狀不合。且參照柳營奇美醫院病歷內所附林靖 騰手指受傷照片（見病歷卷第23頁），林靖騰受傷處為線型 傷口，與遭鋒利之物品造成傷勢相符，且扣案柴刀前端亦為 刀刃，業已論述如前，因此被告此部分犯行，應非僅以刀背 揮向林靖騰而已，被告此部分辯詞應非可信。
另公訴意旨記載被告此部分行為僅造成林靖騰左手第三指1. 5公分撕裂傷，但依照上開林靖騰所證述受傷過程及論述， 應認林靖騰右下巴2公分撕裂傷之傷勢，亦為被告以扣案柴 刀攻擊過程導致，且與公訴意旨所起訴之被告傷害犯行可認 為是接續之一行為，本院仍得併為審認，附此說明。三、有關被告非法持有系爭槍、彈，並開槍傷害林靖騰部分： ㈠被告持扣案之前開槍枝於上開時、地，先朝林靖騰旁邊地面 開1槍後，又向林靖騰腳部開槍，導致林靖騰受有右膝槍傷 ，故案發現場留有彈殼1枚；另醫師自林靖騰右膝取出彈頭1 顆；系爭手槍(含彈匣1個)係被告於108年2月15日投案時交 予警方扣案等情，業經林靖騰於警詢、偵訊及原審中，蔡旻 諺及侯韋帆於警詢及偵訊中證述綦詳，並有扣押筆錄、扣案 物品目錄表、柳營奇美醫院診斷證明書、病歷、現場照片2 張、新營分局偵查隊108年2月20日職務報告在卷可稽(警卷 第35頁、第64至67頁、第84頁、偵一卷第145頁及外放病歷 卷)，且為被告所不否認，此部分之事實可先認定。
㈡系爭槍枝及扣案彈殼、彈頭經送內政部警政署鑑定，認系爭 手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9*19mm制式彈殼 。送鑑彈頭1顆，認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭， 其上具刮擦痕；又比對結果：送鑑手槍1枝(槍枝管制編號00 00000000)試射彈頭、殼，經與貴分局108年2月13日南市警 營鑑字第1080213039號刑事案件證物採驗紀錄表「林靖騰遭 槍擊案」送鑑彈頭、殼各1顆比對結果：其彈殼(現場編號2) 彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；另彈頭(現場 編號12)刮擦特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發 等情，有臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告、初步檢視照 片8張、內政部警政署刑事警察局108年4月3日刑鑑字第1080 020450號鑑定書、108年4月17日刑鑑字第1080020455號鑑定 書可憑(警卷第58至59、61至62頁、偵二卷第161、181至182 頁)，可認系爭槍枝應具有殺傷力。參照被告、林靖騰、蔡 旻諺、侯韋帆均證述現場僅有1枝槍枝，且上開遺落之彈殼 可證明是系爭手槍所擊發，應可認定系爭槍枝即為射發子彈 1顆致使林靖騰受傷之槍枝。又該顆子彈既然已經致使林靖 騰受傷，足認該顆子彈亦應具有殺傷力。至於被告沈献欽另 行朝林靖騰身側開槍所射發之子彈1顆，因無證據證明具有 殺傷力，故僅得認被告僅持有具殺傷力之系爭手槍1枝及具 有殺傷力之子彈1顆。
㈢系爭槍、彈自始應係被告持有。被告辯稱：該槍、彈係其自 林靖騰身上搶來云云，並不可信：
⒈林靖騰自警詢到原審審理中均否認系爭槍彈為其攜帶至案發 現場，歷次陳述均娓娓道來其遭被告持刀揮擊、持槍射擊的 情形，蔡旻諺、侯韋帆也均證稱：其等到場後，才看到被告 持有系爭槍、彈，且對林靖騰開槍，致林靖騰受有上開傷害 。被告對林靖騰開槍後，也將系爭槍枝攜帶逃離現場，除據 林靖騰、侯韋帆、蔡旻諺均證述：被告開槍完後就逃離現場 等語明確外，另員警接獲報案於第一時間趕到現場，僅在現 場查獲1根木棍、1顆彈殼，並未在現場查獲系爭槍枝，亦有 現場蒐證照片、員警出具的職務報告可參（警卷第75頁以下 、偵一卷第145頁，可見被告於本院辯稱：伊離開現場時， 將槍彈放在家裡桌上云云，並不可採），從上開客觀事實觀 之，已可推斷系爭槍彈原本應該係被告所持有。 ⒉林靖騰在被告住處外面遭到被告偷襲砍傷，於搶下被告手中 的柴刀後，仍願意入屋與被告談判，可見林靖騰較重視雙方 友誼，並不計較被告傷害犯行，希望大家好好把事情講清楚
，此觀諸林靖騰入屋前，仍通知對自己心存誤會的侯韋帆到 場，且為讓自己手上的傷口較不疼痛，並通知蔡旻諺於來的 時候順便幫伊購買高粱酒等情，可以佐證（警卷第38頁、偵 卷二第22頁蔡旻諺證詞參照）。嗣後林靖騰遭被告開槍射擊 ，警察據報到場呼叫救護車要送林靖騰去醫院時，林靖騰婉 拒搭上救護車，自行搭乘計程車離開（林靖騰、侯韋帆、蔡 旻諺證言參照），亦稍可見林靖騰未要追究被告罪責。另依 據林靖騰父親林瑞焜於108年2月12日的警詢筆錄（警卷第41 、42頁），林靖騰自行搭計程車回家，經林瑞焜發現滿身是 血受傷，第一時間（2月12日當天）也僅向林瑞焜稱係前往 武昌街78號找侯韋帆談判時，遭到埋伏突襲、開槍，但沒有 告訴父親係遭被告槍擊受傷，更可見林靖騰沒有特別追究被 告的行為。嗣林靖騰於2月14日15時30分警詢雖然陳述被告 上開犯行過程，也僅對警察表示請依法辦理，並無其他過激 、渲染言語（警卷第31頁）。於2月15日警詢中初到案尚不 知被告反誣指係其持槍到現場時，原本還欲袒護被告稱：我 不知道槍枝是何人所有，也不確定是沈献欽對我開槍等語（ 警卷第13頁），嗣經警告知被告於2月14日19時到案後反稱 系爭槍、彈係林靖騰攜帶前來等語後，林靖騰才陳稱：沈献 欽指證我攜帶槍械，我非常生氣，在10分鐘前我原本不想指 認對我開槍之人，現在我懷疑是沈献欽對我開槍，開槍後侯 韋帆轉身向沈献欽阻止等語（警卷第17頁），林靖騰上開心 境轉折，亦據其於偵查中證述明確（偵卷二第74頁、第79頁 以下），並與上開客觀事證相符。由以上過程，可知林靖騰 並無誣陷被告的情形。
⒊其次，被告辯稱：其係與林靖騰搶奪柴刀時，為保護自己， 從林靖騰腰間搶下槍、彈云云。然槍、彈係違禁物品，持有 槍彈罪責甚重，一般人如果攜帶槍、彈外出，應該會將之放 在皮包或隨身袋子內，以避人耳目，尤其林靖騰係搭乘公眾 交通工具計程車前往被告住處，人還在被告住處外面，正在 通知被告其已到場時即遭被告偷襲攻擊，林靖騰焉會將槍彈 置放在自己腰間如此外顯之處。況且，系爭槍、彈如果是林 靖騰攜帶到場，其動機不外乎是心懷怨恨而要前往教訓被告 、侯韋帆等人，或者是惟恐遭到被告攻擊而想要防身自衛， 然而：觀諸林靖騰到達被告處所前，乃先依約傳簡訊通知被 告「叫車，人要到了」，到場後並撥打電話通知被告（偵卷 一第147頁林靖騰手機簡訊參照），嗣後遭到被告持柴刀攻 擊時，面對如此危急的情況，也未見林靖騰遭到激怒而開槍 教訓被告，或掏槍出來防衛自己，可見林靖騰自始應該沒有 攜帶系爭槍、彈到場。
⒋又被告在屋內開槍攻擊林靖騰，林靖騰遭受攻擊後已經受傷 蹲下在地，無法站立，業據蔡旻諺於偵查中證述明確（偵卷 二第23頁），可見林靖騰此時並無能力反擊被告，加上無故 攜帶槍彈在我國係重罪，被告曾有多次槍砲前科（被告前科 資料參照），對此應無不知之理，系爭槍彈如果自始並非被 告所有，則被告基於正當防衛（此為被告所辯，本院並不採 信，詳下述）開槍射擊林靖騰之後，衡情應會將該槍枝置放 屋內，等待警察前來釐清案情即可，縱使不欲事態擴大而不 願報警，也無將該槍枝攜帶逃亡之理（被告於本院辯稱：其 逃走前將系爭槍枝放在屋內桌上云云，並不可信，已如前述 ），此為被告畏罪後的第一時間自然反應，更可證明該槍彈 應本係被告非法持有。
⒌員警以棉棒自系爭槍枝握把、扳機、滑套上採樣生物跡證送 驗，其上所留存之DNA與林靖騰DNA-STR型別相符，有臺南市 政府警察局108年3月21日南市警鑑字第1080114929號鑑驗書 可參（偵二卷第143至145頁），辯護人因而辯稱：系爭槍彈 應係林靖騰攜帶前來無誤云云。經查：
①本案槍枝棉棒與其他證物收件時間不同，其檢測順序亦有所 區隔，另檢視鑑驗過程中所留存之照片紀錄，證物袋資訊及 證物本身均無明顯異狀，本案鑑驗過程皆符合程序，鑑驗結 果應無誤，有臺南市政府警察局108年5月3日南市警鑑字第1 080211854號函說明本案的收件狀況、證物及標準檢體鑑驗 情形可參（偵卷二第161頁）。其次，本案槍枝棉棒經檢視 未發現疑似血液之紅色樣態，該檢體雖檢出林靖騰之DNA-ST R型別，惟無法判斷採集之微物係何種身體組織，有臺南市 政府警察局108年7月5日南市警鑑字第1080324424號函暨檢 體照片可參(偵二卷第199頁)，均先予敘明。 ②本案被告曾經持有該槍枝乙情甚為明確，何以槍枝上並無驗 出被告的DNA或指紋，檢察官乃函詢鑑定單位臺南市政府警 察局，經該局以108年7月5日南市警鑑字第1080324424號函 覆稱：一般人以手接觸使用物體後，物體上能否留有指紋及 檢出DNA-STR型別，視個人生理狀況、接觸物體表面的特性 、接觸力道、接觸時間長短及證物原始所處環境等因素影響 而異，變因過多...（偵卷二第199頁），尤其，被告具有槍 砲前科，應會知悉不能在槍枝上面殘留自己的指紋或DNA， 而被告曾將系爭槍枝帶離現場逃亡數日，亦可能知悉如何處 理系爭槍枝上被告可能殘留的指紋或DNA，因此系爭槍枝未 檢出被告之DNA-STR型別或指紋，不能為被告有利的認定。 ③至於系爭手槍之握把、扳機、滑套殘留有與林靖騰DNA型別相 符檢體乙節，經查：被告於108年2月15日看到林靖騰後，即
有持刀攻擊林靖騰，林靖騰見狀出手阻止，左手因而受傷流 血，被告與林靖騰隨後並發生互相奪刀的肢體接觸，此為被 告坦承在卷，並經林靖騰證述在卷，侯韋帆亦於偵查中證稱 ：我進屋時看到林靖騰雙手有血，我就用棍子打林靖騰左手 等語（偵卷二第29頁），蔡旻諺於偵查中也證稱：林靖騰有 請我幫他買一瓶高粱酒，因為他手上都是血，我去的時候， 看到林靖騰整身都是血（偵卷二第22頁），並有柳營奇美醫 院出具的林靖騰診斷證明書可憑（警卷第35頁）、警察採集 現場跡證發現屋內多處血跡的職務報告、現場照片可參（警 卷第76頁以下、偵一卷第47頁），則被告與林靖騰既先因搶 刀而有肢體接觸，甚有可能被告與林靖騰在搶奪刀械之過程 ，被告之手部因而沾取林靖騰之生物檢體(例如血液、皮膚 組織等)，林靖騰之生物檢體繼而可能於被告嗣後取槍射擊 時，沾染轉移至前開槍枝上，因此，尚難僅據上開槍枝上殘 留有與林靖騰DNA型別相符之檢體，即認為系爭槍枝係林靖 騰攜帶到場。
④臺南市政府警察局108年7月5日南市警鑑字第1080324424號函 (偵二卷第199頁)，雖稱「本案槍枝棉棒經檢視未發現疑似 血液之紅色樣態」，然此僅係肉眼辨識結果，就算是血液細 胞的DNA也難以目測得出，因此該函文仍強調「無法判斷採 集之微物係何種身體組織」。又林靖騰與被告在肢體接觸的 過程中，被告沾染到林靖騰的生物組織除有可能是血液細胞 ，也有可能是其他皮膚組織，因而移轉留在系爭槍枝的林靖 騰DNA細胞，有可能是血液細胞或其他皮膚組織，非必是血 液細胞而已，因此本院上開編號③的推理認定，與臺南市政 府警察局108年7月5日南市警鑑字第1080324424號函文內容 並不衝突，併此敘明。
⑤另被告雖另提出錄音檔案及錄音譯文1份，稱林靖騰曾經在外 自稱其擁有槍枝乙節（原審卷第247、253頁以下），然細譯 該譯文內容，林靖騰所提到的為制式槍枝，與系爭槍枝係改 造手槍本質上不同，且單由該錄音及譯文內容，根本無法證 明林靖騰所稱槍枝與本案系爭槍枝具有同一性，此部分亦不 足認定本案槍彈係林靖騰攜帶前往現場。
⑥又被告另向檢察官提出告發，檢舉林靖騰於上開時地攜帶槍 彈到場，涉犯非法持有槍彈犯行，經檢察官偵查後，認為系 爭槍彈應非林靖騰攜帶到場，而以臺灣臺南地方檢察署109 年營他字第51號對林靖騰不起訴處分，並經臺灣高等檢察署 臺南檢察分署以109年度上職議字第3602號駁回再議確定， 有臺灣臺南地方檢察署109年8月10日函可參（本院卷第159 頁），並經本院依職權調取該卷宗核閱屬實（本院卷第167
頁）。
⑦末查，同一寄藏與持有行為若經判決確定，在最後審理事實 法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新 發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究（最 高法院97年度台上字第4178號判決意旨參照）。被告前曾因 非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經本院於107年5月 22日以106年度上訴字第679號判決罪刑，並經最高法院以10 8年度台上字第863號判決駁回確定，有被告前案紀錄表可證 ，雖然本案因為被告否認犯罪，無法認定被告開始持有系爭 槍彈之時間，但被告係在上開判決事實審宣判後，仍持有系 爭槍彈之行為，依上述說明，本院仍可進行審判，併此指明 。
㈣退萬步言，縱使如被告所辯，系爭槍彈係被告在住處外面從 林靖騰腰間搶得。然查：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械子彈執持占 有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上 有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即行為人對該物 有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之 狀態，即足評價為上開規定之持有要件（最高法院98年度台 上字第854號判決意旨參照）。
⒉被告取得上開槍枝，並持之使用發射子彈傷害林靖騰，行為 外觀已占有該槍彈，並進而持之使用，嗣後並且攜帶該槍枝 逃離現場，顯見被告確實已將該槍彈納入自己實力支配監督 下，被告自此時起已有非法持有系爭槍枝及子彈之意思，至 為顯然。
⒊另依照被告於偵查中供述：「林靖騰腰間插的一把槍被其發 現，如果刀被他搶走，倒楣的就是我，我就乾脆把刀給他， 就搶他的槍……我看到他身上有傷，他硬要搶那把刀，刀子掉 下去，我趁機從他身上把槍拿過來，『我就拿這件武器可以 控制他了』」(見偵二卷第33至34頁)，顯見被告本有持該槍 彈作為己用之意思。在被告將該槍枝奪取到手，有意用之挾 制林靖騰，並開槍使用時，被告即有將該槍彈置於自己實力 監督支配之下而占有之持有意思。
⒋被告若僅有為避免自己遭槍枝威脅，而無持有系爭槍彈之意 思，其自林靖騰身上取得槍枝後，即應將之丟棄或放置於林 靖騰無法取得之處即可，並無需在談判過程中一直占有該槍 彈，甚至開槍傷害林靖騰。
㈤被告在屋內係故意開槍傷害林靖騰，並非基於正當防衛： ⒈次按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而 出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必
對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將 來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在 ，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已 否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為 尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言(最高 法院100年度台上字第4939號判決意旨參照)。 ⒉蔡旻諺於警詢、偵查中證稱：「侯韋帆先跟林靖騰理論債務 後，侯韋帆就持木棍毆打林靖騰，林靖騰被毆打後有站起來 與侯韋帆發生拉扯，之後我有先聽到1聲槍聲，大約又過30 秒至1分鐘後，再聽到第2聲槍聲。之後我就看見沈献欽從住 家後門離開後，我主動幫林靖騰叫計程車送醫，但是當時我 並不知道林靖騰有中彈」、「我進去時只有沈献欽、林靖騰 在裡面，沈献欽那時候在辦公桌前，我就走到門口，那時候 不知道怎麼辦，就換侯韋帆走到林靖騰前面，跟林靖騰在理 論這筆帳，兩個人吵起來，林靖騰就站起來，侯韋帆就拿棍 子敲他一下，敲到的部位可能是頭或肩膀，當時很暗，我看 的不是很清楚，然後我就聽到碰一聲，我知道是槍聲，我轉 過頭看到沈献欽手拿一把槍站在辦公桌前面，把槍對著林靖 騰，林靖騰當時是站著，還繼續在那裡大小聲，我就跟大家 說不要這樣，我又聽到第二聲槍聲，沈献欽就從後門跑掉了 ，我看到林靖騰就蹲下去」(見警卷第37至38頁、偵二卷第2 3頁)。從上開情節觀之，林靖騰在被告開槍前，只是在口角 爭執，且剛遭侯韋帆持木棍毆打，並無任何對被告為不法侵 害之行為。
⒊上開蔡旻諺證述之情節，核與林靖騰於偵查中證稱：「他們2 個(指蔡旻諺及侯韋帆)到時，沈献欽也下來了（本院按：指 從樓上下來），侯韋帆手持棍棒，先跟我對談，有起口角， 我跟侯韋帆說，下雨天你媽媽的雞肉飯都是我買的，他聽到 就用木棍打我，我用我右前手臂擋住，之後又再口角，他又 用木棍打我的頭，導致我的頭有4公分的撕裂傷，然後我就 聽到後面一聲槍響，我就右膝跪地，我轉頭過去看沈献欽， 我看到沈献欽半坐在椅子上，手上拿著手槍」(偵二卷第74 頁)。侯韋帆於原審審理中供稱：伊用木棍毆打林靖騰之後 ，林靖騰衝過來要打伊等語（原審卷第298頁），更可見被 告開槍時，林靖騰尚在與侯韋帆發生口角之爭執中，林靖騰 並無對被告為不法侵害。
⒋侯韋帆在警詢、偵訊中雖證稱：「我就與林靖騰質論積欠我 母親款項事宜…當時林靖騰一直逼近沈献欽身邊，當下我就 聽到第一聲槍響，我就向沈献欽說不要啦，林靖騰仍一直逼 近沈献欽身邊，我就聽到第2聲槍響了，因屋內昏暗當時我
並不知道林靖騰已中槍，當下我說不要啦，沈献欽就離開現 場了」、「我就跟林靖騰發生爭吵，林靖騰有一點往沈献欽 那裡靠近，沈献欽就拿著一把槍對林靖騰旁邊開了一槍，我 就跟沈献欽說不要這樣，但林靖騰還是再靠過去，沈献欽又 對著林靖騰的腳開了一槍，我們就說不要這樣，然後沈献欽 就離開了」(見警卷第21頁、偵二卷第30頁)，然此至多僅能 證明林靖騰在爭執中有稍往被告方向靠近之狀態，但均未提 及有何與被告肢體碰觸，或林靖騰有攻擊被告之行為，此不 足為被告有利的認定。
⒌被告雖辯稱：伊係因林靖騰有奪槍行為，伊才開槍云云，與 上開證人證述的情節不同，況且，被告於原審曾供稱：「如 果當時侯韋帆沒有衝進來將我跟林靖騰分開，可能槍已經被 林靖騰搶走」（原審卷第298頁），顯示侯韋帆到場後，林 靖騰已經與被告拉開距離，應無可能對被告進行現時不法之 侵害，被告首開為防止林靖騰奪槍，被告才開槍的辯詞，並 不可採。被告既然未受現在不法侵害，則其開槍傷害林靖騰 之行為，即不符合正當防衛之構成要件，而不得阻卻違法。 被告辯稱此部分犯行有正當防衛阻卻違法事由，或辯護人所 辯如不構成正當防衛亦有防衛過當得予以減刑之事由云云， 均非可採。
㈥綜上，被告非法持有系爭槍、彈，並開槍傷害林靖騰犯行， 事證明確，亦堪認定。
四、比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：
㈠被告行為後，刑法第277條已於108年5月31日修正生效。修正 前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者， 處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金（即新臺幣3萬 元）。」，修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者， 處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，新法並 未較有利被告，經新舊法比較之結果，應適用被告行為時即 修正前刑法第277條第1項。
㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 至9 條等 規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月12日生效施行。 此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍 枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民 生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異； 另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技 術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫
情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條第8 條處罰， 將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第 7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之 誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲 與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4 條第1 項第 1 款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制 式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且 配合在第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條第1 項及第3 項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定 類型槍砲之範圍（另將第8 條第4 項原條文「槍枝」，修正 為「槍砲」，以統一用語）。因此，依修正後之新法，持有 「非制式手槍」不再依第8 條第4 項規定，乃改依較重之第 7 條第4 項規定處罰。本件被告所持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍1 枝，為非制式手槍，比較新舊法適用結果， 新法規定非有利於被告，此部分依刑法第2 條第1 項前段規 定，應適用行為時之舊法規定（原判決雖未及就修正前、後 之持有改造手槍罪規定為新舊法比較，但因原判決已適用修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定，且其結果 並無不同，故對判決不生影響，本院即毋庸就此節撤銷改判 ）。
五、論罪：
㈠核被告上開所為，係犯修正前刑法第277條第1項，修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。 ㈡被告在與林靖騰同日談判之過程中，基於同一傷害之犯意， 於密切接近之時間、地點，以事實欄所載方式接續傷害林靖 騰，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行 分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅成立一傷 害罪。
㈢被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 處斷。
㈣被告自始持有系爭槍彈之時，應非即為要傷害林靖騰，此由 被告一再辯稱一開始持槍是為了自保、控制林靖騰，後來才 開槍傷害林靖騰等語即明，因此被告非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪、傷害罪部分，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
六、刑之加重事由：
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂、重傷害等
案件，經本院以85年度上訴字第1344號判決判處有期徒刑3 年、7年、4年確定。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經原 審法院以85年度易字第335號判決判處有期徒刑8月確定。又 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以87年度易 字第291號判決判處有期徒刑3月確定，此部分經臺灣嘉義地 方法院96年度聲減字第1536號裁定減刑，並經本院以97年度 聲字365號裁定再與另案妨害兵役案件，定其應執行有期徒 刑12年1月確定，嗣經假釋後又被撤銷假釋，應執行殘刑7年 5月30日。另因持有槍枝、妨害自由、偽造文書等案件，經 臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第405號判決判處有期徒刑6 年、10月、3月確定，經臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第1 536號裁定減刑，並定應執行有期徒刑6年5月15日確定。與 上開殘刑部分接續執行，並於102年12月16日因縮短刑期假 釋出監，而於103年10月26日保護管束期滿，所餘之刑視為 已執行論。被告於短短5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 傷害、非法持有具殺傷力之槍枝等罪，為累犯，對於刑罰反 應力薄弱，有其特別惡性，且被告並無司法院大法官會議第 775 號解釋意旨所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分」，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。