臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第636號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡玉雄
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院109年度易字第608號中華民國109年9月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第554號、第800
號、第1041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、檢察官起訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經法院判處 有期徒刑5月確定，於民國107年5月24日執行完畢。詎猶不 知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下 列行為：㈠於109年2月28日15時25分(採尿時間)往前回溯96 小時內之某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣於 同年月28日14時40分許，在其位於臺南市○○區○○○路000巷00 號00樓之0住處，為警循線查獲，並當場扣得第二級毒品甲 基安非他命2包（毛重0.25、0.23公克）。㈡109年3月23日0 時15分許(採尿時間)往前回溯96小時內之某時，在不詳地點 ，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月22日23時50分許，在 上開住住處，為警循線查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安 非他命1包（毛重0.14公克）。㈢109年2月18日21時19分許( 採尿時間)往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用甲 基安非他命1次，因而認為被告涉犯施用第二級毒品罪，請 求法院依法判刑等語。
二、原審審理後，諭知本件公訴不受理，理由略以：被告本案3 次施用第二級毒品犯行，距離被告前次觀察、勒戒執行完畢 日已逾3年，依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例 第35條之1第1款及第2款前段規定，應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序，檢察官逕行起訴，其起訴程序違背規定，爰不 經言詞辯論，逕為諭知不受理判決等語。
三、經查：
㈠毒品危害防制條例第20條第3項原規定：「依前項規定為觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪 者（按：施用第一、二級毒品罪），適用本條前二項之規定 （按：指觀察勒戒或強制戒治程序）」，109年7月15日修正
施行之毒品危害防制條例，則將「五年後」修改為「三年後 」，雖然導致司法實務界對於再次施用第一、二級毒品的行 為人，於何種條件下得適用觀察勒戒程序，乃有不同見解。 然109年7月15日修正施行的毒品危害防制條例第35條之1第2 款業已規定：「施行前犯第10條施用第一、二級毒品罪之案 件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處 理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決 」。意即，檢察官如在109年7月15日之前，依舊法規定及當 時的司法實務見解，對於被告施用第一、二級毒品犯行起訴 ，於程序上乃為合法，法院應逕行依照修法後的規定及司法 實務見解，為科刑判決或者免刑之判決，不得逕認檢察官的 起訴不合乎法律程序予以駁回。
㈡被告前於91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、 勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月26日執行完畢 釋放。被告嗣於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年 度簡字第350號判決判處有期徒刑6月確定。於100年間再因 施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第1683號判決判 處有期徒刑4月確定。嗣後又多次因施用毒品案件受刑之宣 告與執行，有被告前案紀錄表在卷可參。
㈢本案檢察官所指被告上開犯罪事實，被告於警詢、偵查中坦 承犯罪事實欄㈠、㈡的犯行，且被告歷次到案後，為警採集之 尿液經送檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應 等情，有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例 案件送驗尿液編號與真實姓名對照表名冊、臺南市政府衛生 局檢驗結果報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，本 案被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定。
㈣被告本案犯行，經臺灣臺南地方檢察署檢察官於109 年5月19 日提起公訴，並於109 年5 月25日繫屬原審法院，有檢察官 起訴書、本案原審卷宗在卷可參，當時新法尚未施行，檢察 官起訴之程序並無違背法令之情事，而依照109年7月15日修 正施行的毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，新法修正 施行前繫屬於法院的案件，法院應依新法規定處理，即法院 應依法為科刑判決或免刑之判決。原審遽認本案檢察官起訴 違背程序規定，不經言詞辯論諭知公訴不受理，即有違誤。四、原審判決適用法律上既有上開違法不當之處，乃屬無可維持 ，且為維護被告之審級利益，爰不經言詞辯論，撤銷原判決 ，並發回原審法院更為妥適之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第372 條、第369 條第1 項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官廖羽羚提起上訴。中 華 民 國 109 年 11 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡中 華 民 國 109 年 11 月 9 日