臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上更一字第251號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪志奇
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第3117號中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29562號），提起上訴，本
院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪志奇三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。
犯罪事實
一、洪志奇經不詳朋友介紹，自民國107年8月27日起，基於參與 犯罪組織之犯意，加入黃建榕（所涉加重詐欺取財罪嫌，由 檢察官另行偵查起訴）、真實姓名年籍不詳綽號「哥哥」之 成年男子所屬之三人以上以實施詐術為手段，具有牟利性、 持續性之有結構性犯罪組織詐欺集團，受綽號「哥哥」男子 指揮負責至自動櫃員機提領被害人匯入人頭帳戶內款項之車 手工作。洪志奇因此與黃建榕、綽號「哥哥」男子，及該詐 欺集團所屬其餘真實姓名年籍不詳之成年成員，共同意圖為 自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、隱匿詐欺所 得去向之洗錢犯意聯絡，由該集團某不詳成員，於107年8月 28日晚上某時，假冒翁林夫之女，撥打電話予翁林夫，佯稱 急需借款新臺幣（下同）30萬元云云，致翁林夫陷於錯誤， 於翌日（29日）上午11時19分許，前往新北市永和區中正路 上元大銀行，臨櫃匯款10萬元至陳筱湄所申辦之華南商業銀 行木柵分行帳號000000000000號帳戶內（陳筱湄所犯幫助詐 欺取財罪部分，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度調 偵字第551號為緩起訴處分確定）。洪志奇則依綽號「哥哥 」男子之通知指示，於如附表所示之提領時間，至附表所示 提領地點設置之自動櫃員機，持其在臺中市太平區十甲路之 7-11超商所取得之上開陳筱湄帳戶金融卡、密碼，提領如附 表所示之金額。嗣洪志奇再搭乘黃建榕所駕駛並附載綽號「 哥哥」男子之車牌號碼000-0000號自用小客車，在車內將所 提領之贓款共計99,900元如數交付予綽號「哥哥」之男子， 以迂迴層轉之方式，將款項繳回該詐欺集團，而以此方法製 造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向、所在，而隱匿 詐欺犯罪所得。洪志奇則因此獲得1,000元為報酬。
二、嗣因翁林夫發現遭騙後報警處理，經警調閱路口監視器錄影 畫面，發現車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛涉有嫌疑， 經詢問黃建榕後，確認洪志奇涉案，而於107年10月17日17 時許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市 ○○區○○路00號前拘提洪志奇到案，洪志奇並自行提出其 上開犯罪所得1,000元扣案。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
(一)被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文 。被告洪志奇（下稱被告）經本院合法傳喚，有送達證書、 臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、全戶戶籍資料查詢結果 在卷可查（本院卷第33、41、63頁)，其無正當理由，於本 院109年10月12日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行 判決。
(二)檢察官、被告於本院準備程序時，對於本案具傳聞性質之證 據資料，同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦 屬合法取得。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，除證人即被害人翁林夫、證人即共同被告黃建榕於警 詢中未經具結所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依 組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其 餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院自白不 諱，核與翁林夫於警詢中（偵查卷第44至45頁）、黃建榕於 警詢、偵查中具結（偵查卷第39至42、67頁正反面）證述情 節（上開證人之證述，應排除其等警詢中未經具結所述關於 被告涉犯參與犯罪組織罪部分）相符，並有警員偵查報告（ 他字卷第2頁、偵查卷第10-1頁）、陳筱湄上開華南銀行帳 戶之交易明細表（偵查卷第10頁）、被告提款之監視器錄影 畫面翻拍照片(偵查卷第18至20頁）、臺中市大里區大明路 、國光路口之監視器錄影畫面翻拍照片（偵查卷第21至22頁 反面）、被告提領款項之行進路線圖（偵查卷第23頁）、車 牌號碼000-0000號自用小客車之行車軌跡資料（偵查卷第24 至25頁反面）、翁林夫提出之元大銀行國內匯款申請書（偵 查卷第47頁反面）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相 符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。三、論罪量刑之理由：
(一)本案依被告、黃建榕所述情節及卷內證據，被告參與之詐欺 集團，其成員至少有被告、黃建榕、綽號「哥哥」男子及向 翁林夫施用詐術之不詳成員等人，為三人以上之集團無訛。 而該詐欺集團成員係透過撥打電話向翁林夫行騙，使之受騙 匯款至上開人頭帳戶，由被告負責提領詐欺贓款，再轉交上 手「哥哥」，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本 及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬組織 犯罪防制條例第2條規定之「三人以上，以實施詐術為手段 ，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。被告加入 本案詐欺集團犯罪組織參與上開分工，核其此部分所為，係 犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。(二)洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之 特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論 處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定 犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪 之餘地。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物 或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得 財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本 條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾 或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分 ，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交 易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之 行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院 108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨 參照）。被告與黃建榕、綽號「哥哥」男子及其等所屬詐欺 集團其餘成員，以上開所述迂迴層轉繳回詐欺贓款之方式， 隱匿其等詐欺所得去向，所為已切斷資金與當初犯罪行為之 關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源、去向，使偵查機 關無法藉由資金之流向追查犯罪，揆諸前開說明，核與洗錢 防制法第14條第1項規定之一般洗錢罪之要件相合。(三)行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時 觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織 之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一 致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不 相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之 維護。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與 參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社
會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。 是倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數 人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法 內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包 大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪 ，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪 組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另 割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複 評價。是第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪 併罰之例處理，無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參 與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一 重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度 台上字第337號判決意旨參照）。被告加入本案詐欺集團， 擔任車手提領詐欺贓款，其既未經自首或有其他積極事實， 足以證明確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條 例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至 行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就其 參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪。 本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認 被告所參與向翁林夫詐得財物之犯行，應為其加入本案詐欺 集團之犯罪組織後，首次之加重詐欺取財犯行。是核被告所 為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織 罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之 4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。(四)被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推 由同集團之其他成員為之，但其與該詐欺集團其他不詳成員 之間，就詐騙翁林夫之犯行，分工領取翁林夫所匯遭詐騙款 項，堪認被告與黃建榕、綽號「哥哥」男子及其等所屬詐欺 集團其餘成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部 分犯罪行為，就上開所犯加重詐欺取財犯行，具有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。
(五)被告所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪、三人以上共同犯詐 欺取財罪，行為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般 社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想像競合 犯，本院審酌上開各罪之法定刑，及被告於偵查、審判中自 白均自白參與犯罪組織、一般洗錢等犯行，符合組織犯罪防 制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑 規定等情，依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同犯 詐欺取財罪處斷。檢察官起訴、上訴意旨認被告所犯參與犯 罪組織罪與前開加重詐欺取財罪首次犯行間，為數罪關係，
應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。(六)洗錢防制法第16條第2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑。」組織犯罪防制條例第8條第1項 亦規定「犯第3條之罪‧‧‧偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」本案被告所犯，既從一重之刑法加重詐欺取財罪處 斷，自無從再適用上開條項規定減刑，惟被告於偵查、審判 中自白參與犯罪組織、一般洗錢之事實，本院於後述量刑時 仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。四、撤銷原審部分判決及自為判決量刑之說明：(一)原審審理結果，認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見 。惟查：
1.組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」立法明文 排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力 之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定 嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定 ，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人 警詢及偵查中未依訊問證人程序所為之陳述，不得採為認 定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決未說明依 上開規定排除此部分證據能力，仍援引相關黃建榕、翁林 夫於警詢中未經具結之筆錄，作為認定被告參與犯罪組織 犯行之部分依據，其採證違背證據法則。
2.本案被告所為，亦應成立洗錢防制法第14條第1項一般洗 錢罪，有如前述，原判決就此部分予以不另為無罪判決之 諭知，有適用法則不當之違法。
3.關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共 同詐欺取財罪，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財 罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院 大法庭108年度台上大字第2306號裁定作出統一法律見解 （詳後述），原判決未及審酌最高法院刑事大法庭前揭裁 定之法律意見，以被告所犯參與犯罪組織罪，與其所犯三 人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係，而從一重論以 三人以上共同詐欺取財罪處斷，無庸再割裂適用組織犯罪 防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，此部分適 用法則亦有不當（至被告因無預防矯治社會危險性之必要
，而未一併宣付強制工作，則屬另一事，詳後述）。 4.檢察官上訴指摘被告所犯參與犯罪組織罪，應與其本案所 犯加重詐欺取財犯行分論併罰，並應併予宣告強制工作， 均無可採（強制工作部分，理由詳後述），然檢察官指稱 原判決就被告涉犯一般洗錢罪部分，所為不另為無罪諭知 為不當，為有理由。且原判決既有上開可議之處，仍屬無 可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，有謀生能力 ，不思依循正途獲取穩定經濟收入，為貪圖輕易獲得金錢， 加入詐欺集團犯罪組織擔任車手，對社會所生危害非輕；並 考量被告參與本案犯罪動機、目的、手段、角色分工、被害 人翁林夫受騙所生損害，翁林夫因已與人頭帳戶申請人達成 和解，而無再與被告和解之意願(原審卷第73頁)，被告就參 與犯罪組織、一般洗錢犯行，於偵查、審判中均自白，符合 相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用 ），及被告自述國中畢業，賣菜與賣水果，月入約3萬元， 已婚，有1名子女需扶養，因負債才去做車手之教育程度與 家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又 原判決既有上述適用法則不當情形，經本院撤銷改判，且被 告犯罪之不法內容已有擴張（原判決漏未論以一般洗錢罪） ，第二審法院自無刑事訴訟法第370條所規定不得諭知較重 於原審判決之刑之禁止不利益變更原則之限制，附此說明。(三)強制工作部分：
1.行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺 取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪 處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、 對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所 需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例 原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣 告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第230 6號裁定意旨參照）。而賦與法院就是否宣告強制工作一 定之裁量權。
2.被告加入上開詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3條 第3項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本案擔任車 手工作，係聽命於管理階層之指揮命令，居於組織下層地 位，並非核心人物，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表 現出之危險傾向非高，其於本案之前，並無參與其他詐欺 犯罪組織從事詐欺犯行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可參，難認其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦
無證據足認被告有實行詐欺犯行之習慣，反社會危險性非 高，且被告參與本案詐欺集團後所涉之加重詐欺犯行，所 受有期徒刑之宣告，刑期非短，與被告犯行之可非難性核 屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危 險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範， 認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制 工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。檢察官上訴以被 告既係參與犯罪組織，即有令入勞動場所，施以強制工作 之必要，尚無足採。
(四)沒收部分：
被告自承其本案擔任車手有獲取1,000元之報酬（偵查卷第5 5頁、原審卷第49頁），為其本案犯罪所得，業經被告自行 提出扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
洗錢防制法第14條第1項
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散佈而犯之。
附表：
┌───┬───────────────┬──────────┐
│被害人│提領時間 │提領地點 │
│ ├───────────────┤ │
│ │提領金額 │ │
├───┼───────────────┼──────────┤
│翁林夫│107年8月29日上午11時57分34秒 │中華郵政大里郵局(臺 │
│ │20,000元(外加手續費5元) │中市大里區中興路2段 │
│ ├───────────────┤212號) │
│ │107年8月29日上午11時58分43秒 │ │
│ │20,000元(外加手續費5元) │ │
│ ├───────────────┤ │
│ │107年8月29日中午12時0分11秒 │ │
│ │20,000元(外加手續費5元) │ │
│ ├───────────────┼──────────┤
│ │107年8月29日中午12時13分27秒 │中華郵政大里內新郵局│
│ │20,000元(外加手續費5元) │(臺中市大里區中興路 │
│ │ │2段520號) │
│ ├───────────────┼──────────┤
│ │107年8月29日中午12時36分14秒 │大買家大里國光分公司│
│ │19,900元(外加手續費5元) │(臺中市大里區國光路 │
│ │ │2段710號) │
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