臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度原上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 黃帆
選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方
法院107年度原訴字第30號中華民國109年4月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第1544號、第1545號
、第1546號、第3341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃帆明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得 持有及販賣；亦明知甲基安非他命同時係藥事法第22條第1 項第1款所規定之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列行為： ㈠黃帆基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以 其所使用之門號0000000000號行動電話做為販賣海洛因之聯 絡工具，分別於附表一編號1至6、8至11所示之時間、地點 ，以附表一編號1至6、8至11所示之方式、價格，販賣海洛 因與林家正、林家鵬、羅文宏、郭建智、鄧俊春、張恬敏及 吳文雄等7人（編號9販賣與鄧俊春部分，未遂），共計10次 。
㈡黃帆與真實姓名年籍不詳、綽號「陳胖」之成年男子共同基 於意圖營利，販賣海洛因之犯意聯絡，以黃帆所使用之門號 0000000000號行動電話做為販賣海洛因之聯絡工具，於附表 一編號7所示之時間、地點，以附表一編號7所示之方式、價 格，共同販賣海洛因與鄧國政，計1次。
㈢黃帆基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯 意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基 安非他命之聯絡工具，分別於附表二編號1至5所示之時間、 地點，以附表二編號1至5所示之方式、價格，販賣甲基安非 他命與黃勝賢、林家正、張國能及吳文雄等4人，共計5次。 ㈣黃帆基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示之時 間、地點，以附表三所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他 命與鄧俊春，計1次。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署（下稱
苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告及其辯護人爭執被告否認販賣毒品部分之購毒者警詢供 述之證據能力（見原審卷三第67頁；本院卷一第404頁）， 亦即爭執證人林家鵬（附表一編號4）、鄧國政（附表一編 號7）、鄧俊春（附表一編號9）、林家正（附表二編號2） 於警詢供述之證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法 第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有死亡、 記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2、第159條之3亦分別定有明文。證人即購毒者 林家鵬（附表一編號4部分）、鄧國政（附表一編號7）、鄧 俊春（附表一編號9部分）、林家正（附表二編號2部分）之 警詢證述，既經辯護人於原審及本院審理時均予爭執，則其 等就被告所犯各該附表編號所示犯行部分，即屬被告以外之 人於審判外之陳述，已不能適用刑事訴訟法第159條之5之規 定，復未有證據證明其等之警詢證述，符合刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3傳聞證據例外之要件，依刑事訴訟法 第159條第1項之規定，證人林家鵬（附表一編號4部分）、 鄧國政（附表一編號7部分）、鄧俊春（附表一編號9部分） 、林家正（附表二編號2部分）之警詢證述對被告而言均不 具證據能力，不得作為認定事實之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別 定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據 ，除上開一外，被告、辯護人及公訴人於原審或本院言詞辯 論終結前，均不爭執而未曾聲明異議（見原審卷一第189頁
；原審卷三第65至69頁；本院卷二第151至156頁），於本院 準備程序時被告及其辯護人並均同意具有證據能力（見本院 卷一第404頁），本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情 況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且 客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依 法均有證據能力。
三、本案判決以下引用之其餘非供述證據，固無刑事訴訟法第15 9條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有相當之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12 ），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款 附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物 管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋 ，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味 之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命 作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有 別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽， 然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或 販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過 程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之 晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103年度台上字第1537號判決意旨參照）。依照上開說明， 足認被告所販賣與轉讓之毒品應係甲基安非他命無訛。是本 案相關筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而 係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命 」之名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之 認定，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃帆於原審坦承附表一編號 1至3、5至6、8至11所示販賣海洛因、附表二編號1、3至5所 示販賣甲基安非他命及附表三所示轉讓禁藥甲基安非他命等 各該犯行不諱（僅供稱部分價金尚未收取，詳如下沒收部分 所述），而矢口否認附表一編號4、7所示販賣海洛因及附表 二編號2所示販賣甲基安非他命等各該犯行，於本院則另就 附表一編號9所示販賣海洛因部分亦否認販賣未遂之犯行， 辯稱：⑴附表一編號4部分：因為林家鵬前面2次都欠我錢， 我跟林家鵬通話有說要去，可是我是騙他的，我實際上沒有 去現場，連出門都沒有，我只是電話敷衍他，我不想跟他交
易等語（見原審卷三第73頁）；⑵附表一編號7部分：鄧國 政是跟「陳胖」買海洛因的，不是我叫「陳胖」過去交易的 ，是「陳胖」自己說要過去的。那天「陳胖」是跟我在一起 ，「陳胖」的毒品跟我的毒品是互不相干的，那天是「陳胖 」跟鄧國政交易。「陳胖」不認識鄧國政，可是他想要賺這 筆錢。「陳胖」是看我接到鄧國政的電話，表示他要做這筆 生意，跟鄧國政講電話沒有告訴鄧國政有一個胖胖的人騎機 車過去，我認為這是「陳胖」的個人行為跟我沒有關係，如 果是涉嫌幫助販賣第一級毒品或幫助施用第一級毒品我承認 等語（見原審卷三第75至76頁）；⑶附表二編號2部分：林 家正說要拿1,000元的甲基安非他命，但是到現場他沒有錢 ，加上之前就欠我300元也還沒有還，所以我沒有給他毒品 ，他是跟我電話相約，相約的時候我知道他要跟我拿毒品， 我身上也有毒品，如果他身上有錢我就會給他毒品等語（見 原審卷三第71至72頁）；⑷附表一編號9部分：這次我不想 要賣鄧俊春，因為他之前已經欠過我錢，我也有送他1次甲 基安非他命吃，這次他又沒錢，所以我原本就不想賣給他了 云云。
三、經查：
㈠附表一編號1至3、5至6、8、10至11所示販賣海洛因、附表 二編號1、3至5所示販賣甲基安非他命及附表三所示轉讓禁 藥甲基安非他命部分：
⒈被告對於上開部分之犯罪事實，於原審、本院均業已坦承不 諱，並有附表一編號1至3、5至6、8、10至11、附表二編號1 、3至5及附表三各該編號「認定犯罪事實所憑之證據」欄所 示之證據在卷可證。本院審酌證人林家正、林家鵬、羅文宏 、郭建智、鄧俊春、張恬敏、吳文雄、黃勝賢、張國能、吳 文雄等人與被告間，均無任何怨隙（見原審卷三第84頁）， 衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理， 其等之證述應屬可信；而稽諸被告與上開各購毒者或受讓禁 藥者前均有施用第一級毒品海洛因或甲基安非他命之犯行， 或經送觀察勒戒、強制戒治或經判處罪刑確定並已執行完畢 等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷 一第69至108、111至338頁）可稽，足見其等彼此間對於所 交易、轉讓之物確實均為毒品海洛因或甲基安非他命，為其 等先前所曾經歷之生活經驗，自均無誤認之可能。上開證據 與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白，與 事實相符。
⒉公訴意旨雖認被告就附表三部分係該當販賣第二級毒品甲基 安非他命犯嫌一節。查：①證人鄧俊春於偵訊時雖證稱：
106年10月10日上午10時33分左右，在水活力游泳池外，我 跟被告購買1,000元的安非他命，一手交錢一手交貨，有交 易成功等語（見106他1287卷三第36頁），然於原審審理時 證稱：那一次我身上只有帶500元，我拿給被告他就說不用 了，東西送我吃這樣子，被告之後沒有再跟我催討這1,000 元，警詢及偵查中說在水活力游泳池外，以1,000元向被告 購買1包安非他命毒品，不實在等語（見原審卷二第113、 115、120至121頁）。是證人鄧俊春於原審審理時已證稱該 次係被告無償轉讓甲基安非他命，而非販賣。核與被告於原 審審理時供稱：那天他來找我說要拿1,000元的安非他命， 可是他身上只有500元，我就說當我請你吃，後來我沒有跟 他收錢，我承認犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪等語相符 （見原審卷三第78頁）。另由被告與證人鄧俊春於106年10 月10日上午10時27分12秒、10時29分43秒、10時33分46秒共 3通之通訊監察譯文（見106他1287卷三第25頁），僅能得知 2人相約於水活力游泳池見面，亦無法證明被告有販賣甲基 安非他命之犯行。是以檢察官就被告附表三所示販賣甲基安 非他命犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無 從形成被告此部分販賣毒品之確信，自難遽以販賣第二級毒 品罪相繩。此部分公訴意旨，洵有誤會。
⒊另附表一編號10部分，證人張恬敏於原審審理時雖證稱其係 與吳文雄合資買的，其與吳文雄都有一起到場等語（見原審 卷二第197頁），但被告於原審審理時供稱：我沒看到吳文 雄，不知道他們是不是合資，是張恬敏跟我講前一天跟吳文 雄合資，我認為我是賣給張恬敏等語（見原審卷三第84頁） ，且張恬敏與被告於106年11月18日凌晨4時46分許通話時， 張恬敏向被告稱：「昨天的我跟阿雄平均，慢兩天給你啊。 」（見106他1287卷三第77頁），倘被告於附表一編號10所 載之106年11月17日上午10時30分許，有看到吳文雄與張恬 敏一同前去，張恬敏應不需於電話特別告知被告其係與吳文 雄合資，故吳文雄雖有與張恬敏一同前去，但被告當時是否 知道吳文雄有一同前去或係與張恬敏合資，尚有疑問，故被 告販賣對象應僅為張恬敏。
㈡附表一編號4、7、9所示販賣海洛因、附表二編號2所示販賣 甲基安非他命部分：
⒈附表一編號4 所示販賣海洛因與林家鵬部分： 證人林家鵬於偵訊時證稱：106 年11月16日晚間7 時45分左 右，在苗栗縣頭份市忠孝一路與信東路口附近，我拿1,000 元跟被告買海洛因，一手交錢一手交貨，交易有成功等語（
見106他1287卷二第101頁）。且有被告與林家鵬下列通訊監 察譯文在卷（見106他1287卷二第85頁）可佐：┌──────────────────────────────────────────┐
│原審法院106年聲監字第343號通訊監察書及電話附表（見107偵1546卷二第295至297頁） │
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│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │
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│106 年11月16│00000000│ ← │00000000│林家鵬：小帆喔？ │
│日晚間7 時37│79 │ │01 │黃 帆：誰？ │
│分51秒 │黃帆 │ │林家鵬 │林家鵬：阿鵬啦 │
│ │ │ │ │黃 帆：誰？ │
│ │ │ │ │林家鵬：家鵬阿。 │
│ │ │ │ │黃 帆：喔，怎樣？ │
│ │ │ │ │林家鵬：你在哪？ │
│ │ │ │ │黃 帆：在頭份阿。 │
│ │ │ │ │林家鵬：我想說過去找你啊。 │
│ │ │ │ │黃 帆：過來幹嗎？ │
│ │ │ │ │林家鵬：女的阿。 │
│ │ │ │ │黃 帆：蛤～ │
│ │ │ │ │林家鵬：女的阿。 │
│ │ │ │ │黃 帆：華隆宿舍。 │
│ │ │ │ │林家鵬：現在我過去囉。 │
│ │ │ │ │黃 帆：多久會到？ │
│ │ │ │ │林家鵬：三分鐘。 │
│ │ │ │ │（見106他1287卷二第85頁） │
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參諸證人林家鵬上開證詞，並比對通訊監察譯文內容，互核 相符。足徵林家鵬係打電話向被告購買海洛因，並相約在華 隆宿舍見面交易。被告雖辯稱只是電話敷衍林家鵬，不想跟 林家鵬交易云云（見原審卷三第73頁；本院卷一第398頁） 。然若如被告所辯稱不想跟林家鵬交易，為何於林家鵬稱： 「女的阿」（意指海洛因），被告要回稱：「華隆宿舍」， 且於林家鵬告知：「現在我過去囉」，被告還問：「多久會 到？」等語，為何被告於知悉林家鵬係要購買海洛因時，還 要告知林家鵬約定之地點，而非說其沒有海洛因，或沒空， 且還問林家鵬多久會到，足徵被告所辯不實。
⒉附表一編號7所示販賣海洛因與鄧國政部分： ⑴證人鄧國政於原審審理時證稱：我打電話給被告，要問他有 沒有海洛因，約在交流道的宿園，我到宿園那裡又再打一通 電話，說我到了，過了差不多5至10分鐘，就有一個體型比
較壯，胖胖的男子，戴安全帽騎摩托車來，他問說電話我打 的嗎，我說是啊，胖胖的人就從身上拿出1小包夾鏈袋包裝 的海洛因給我，我拿1,000元給他，然後我就走了等語（見 原審卷二第216至217、222至224、229頁），證稱係與被告 電話聯絡購買海洛因，但前來交付海洛因者為一個胖胖的男 子，不是被告。被告於原審審理及本院準備程序時均供稱該 名胖胖的男子係「陳胖」，是「陳胖」個人的販賣行為跟其 沒有關係云云（見原審卷三第75、76頁；本院卷一第398、 399頁）。
⑵惟查：
①按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為 幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有 償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。 參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論 矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民 法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦 屬販賣構成要件之行為（最高法院100年度台上字第852號 判決意旨參照）。
②被告與鄧國政當天之通訊監察譯文如下：
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│原審法院106 年聲監字第343 號通訊監察書及電話附表（見107偵1546卷二第295 至297 頁） │
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│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │
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│106 年11月18│00000000│ → │00000000│鄧國政：喂。 │
│日下午6 時16│79 │ │66 │黃 帆：你在哪？ │
│分3秒 │黃帆 │ │鄧國政 │鄧國政：我出來了，打你電話又沒有接。 │
│ │ │ │ │黃 帆：你在哪裡？ │
│ │ │ │ │鄧國政：7-ll 這裡了。 │
│ │ │ │ │黃 帆：你那邊等我。 │
│ │ │ │ │鄧國政：喔。 │
│ │ │ │ │（見107偵1546卷二第97頁） │
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│106 年11月18│00000000│ → │00000000│黃 帆：宿園汽車旅館你知某 │
│日下午6 時56│79 │ │66 │鄧國政：什麼園 │
│分40秒 │黃帆 │ │鄧國政 │黃 帆：交流道宿園汽車旅館 │
│ │ │ │ │鄧國政：那一間 │
│ │ │ │ │黃 帆：交流道的宿園 │
│ │ │ │ │鄧國政：喔交流道 │
│ │ │ │ │黃 帆：嗯 │
│ │ │ │ │鄧國政：喔好 │
│ │ │ │ │（見107偵1546卷二第97頁） │
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參諸證人鄧國政上開證詞，並比對通訊監察譯文內容，互核 相符。足徵鄧國政係打電話向被告購買海洛因，被告並告知 相約在宿園汽車旅館見面，被告雖未親至宿園汽車旅館，然 該通電話後不久，「陳胖」即騎機車出現在宿園汽車旅館與 鄧國政交易1,000元之海洛因。則縱被告未親至宿園汽車旅 館交易，然其於電話中已與鄧國政聯絡買賣海洛因之交易時 間、地點之磋商，其所為實已構成販賣毒品罪之重要核心行 為，足徵被告與「陳胖」確具有犯意聯絡與行為分擔。檢察 官於原審審理時並補充此部分之犯罪事實為：此部分應係被 告與鄧國政聯繫之後，由被告叫該名胖胖騎機車的男生跟鄧 國政完成交易的等語（見原審卷二第231頁），故此部分應 為被告與「陳胖」共同販賣海洛因，而非僅被告所承認之幫 助販賣或施用毒品行為。
⒊附表一編號9所示販賣毒品海洛因與鄧俊春未遂部分： ⑴證人鄧俊春於偵訊時證稱：106年10月11日凌晨2時15分左右 ，在被告住處樓下，我跟被告買2,500元的海洛因，一手交 錢一手交貨，有交易成功等語（見106他1287卷三第36頁） 。惟於原審審理時證稱：當時我打電話給被告要跟他購買8 分之1錢的海洛因，約在被告他家樓下等他，那一次身上沒 有帶錢，要先跟他拿東西，用欠帳的，他不肯，在警察局及 檢察官那邊說當時是以2,500元的價格向被告購買1包約0.4 公克的海洛因，一手交錢一手交貨，不正確，我沒有錢給被 告，被告也沒有給我海洛因，沒有交易成功等語（見原審卷 二第115至118頁）。是證人鄧俊春於原審審理時係證稱該次 購買海洛因並未交易成功，核與被告於原審審理時供稱：當 天有通話說要交易，他來我家的時候，身上完全沒有錢，基 於前面還欠我500元，我也請他1,000元的東西，當天他完全 沒有帶錢來，我就沒有跟他交易，雖然他苦苦哀求，但是我 還是沒有跟他交易等語（見原審卷三第78至79頁）相符。另 由被告與鄧俊春於106年10月11日凌晨1時59分56秒、2時9分 22秒、2時14分31秒共3通之下述通訊監察譯文（見106他 1287卷三第27頁），僅能得知2人有約定要交易8分之1錢之
海洛因，並無法得知是否交易成功。
⑵被告與鄧俊春當天之通訊監察譯文如下：
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│原審法院106 年聲監字第343 號通訊監察書及電話附表（見107偵1546卷二第295 至297 頁） │
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│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │
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│106年10月11 │00000000│ → │00000000│黃 帆：喂。 │
│日凌晨1時59 │96 │ │79 │鄧俊春：拿下來啊。 │
│分56秒 │鄧俊春 │ │黃帆 │黃 帆：你不是不過來了，現在又要拿下來。 │
│ │ │ │ │鄧俊春：我現在是跟你說要另外一種啊。 │
│ │ │ │ │黃 帆：哪一種的。 │
│ │ │ │ │鄧俊春：細的啊。 │
│ │ │ │ │黃 帆：多少？ │
│ │ │ │ │鄧俊春：81的。 │
│ │ │ │ │黃 帆：又要81的。 │
│ │ │ │ │鄧俊春：嗯。 │
│ │ │ │ │黃 帆：好。 │
│ │ │ │ │鄧俊春：我現在你家樓下。 │
│ │ │ │ │黃 帆：好我下去。 │
│ │ │ │ │（見106他1287卷三第27頁） │
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│106年10月11 │00000000│ → │00000000│黃 帆：喂。 │
│日凌晨2時9分│96 │ │79 │鄧俊春：我在樓下等你。 │
│22秒 │鄧俊春 │ │黃帆 │黃 帆：我知道。 │
│ │ │ │ │鄧俊春：麻煩快一點。 │
│ │ │ │ │黃 帆：我馬上下去。 │
│ │ │ │ │鄧俊春：好。 │
│ │ │ │ │（見106他1287卷三第27頁） │
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│106年10月11 │00000000│ → │00000000│黃 帆：喂下去了。 │
│日凌晨2時14 │96 │ │79 │鄧俊春：好。 │
│分31秒 │鄧俊春 │ │黃帆 │（見106他1287卷三第27頁） │
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⑶按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護 國民身心健康，同條例第4條第1項至第4項之販賣毒品罪， 行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與 遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險 ，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已 完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要
件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意 圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣 之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段， 或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院 102年度台上字第1183號判決意旨參照）。又刑事法上販賣 毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金 等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成 立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已 經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與 否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅 達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之 既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照） 。查被告就附表一編號9部分，已與鄧俊春在電話中達成買 賣海洛因之合意（含交易毒品之種類、數量、時間、地點） ，然因鄧俊春無法支付購毒價款，被告並未交付海洛因與鄧 俊春，被告於原審審理時並供稱：如果鄧俊春有帶錢來，我 會賣他，我承認販賣第一級毒品未遂等語（見原審卷三第79 頁），是被告業已著手於此部分販賣毒品行為之實行無訛， 惟因尚未交付毒品而未遂。被告於本院再辯以其自始無販賣 與鄧俊春之犯意，與本案交易前其與鄧俊春於通聯譯文中已 談妥要交易8分之1錢份量之海洛因之情節明顯不符，所辯自 屬要無可採。
⑷惟檢察官就被告附表一編號9所示販賣毒品海洛因既遂之舉 證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部 分販賣既遂之確信，自難遽以販賣既遂罪相繩。此部分公訴 意旨容有誤會。
⒋附表二編號2所示販賣甲基安非他命與林家正部分： 林家正有於106年11月10日晚上9時50分許，在苗栗縣苗栗市 華隆宿舍外，以1,000元向被告購買甲基安非他命1小包等情 ，業據證人林家正於偵訊及原審審理時證述明確（見106他 1287卷二第45頁；原審卷二第93至95頁）。且有被告與林家 正下列通訊監察譯文在卷（見106他1287卷二第23頁）可佐 ：
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│原審法院106 年聲監字第343 號通訊監察書及電話附表（見107偵1546卷二第295 至297 頁） │
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│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │
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│106 年11月10│00000000│ ← │00000000│林家正：喂，阿帆。 │
│日晚間9 時42│79 │ │01 │黃 帆：怎樣？ │
│分48秒 │黃帆 │ │林家正 │林家正：阿正，要男的。 │
│ │ │ │ │黃 帆：一樣阿。 │
│ │ │ │ │林家正：...到了再打給你，一下到。 │
│ │ │ │ │黃 帆：華隆宿舍喔。 │
│ │ │ │ │林家正：對阿，我一下就到。 │
│ │ │ │ │（見106他1287卷二第23頁） │
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參諸證人林家正上開證詞，並比對通訊監察譯文內容，互核 相符。足徵林家正係打電話向被告購買甲基安非他命，並相 約在華隆宿舍見面交易。被告於原審審理時雖供稱因林家正 身上沒錢，故未交付毒品與林家正，只承認販賣毒品未遂云 云（見原審卷三第71、72頁）。然證人林家正於原審審理時 證稱：11月10日以後還有打（電話）給被告，可是沒有交易 。有時候（電話）有通，有時候沒有通。有通的話，就是沒 有碰面啊。被告有說他沒空。他就拒絕（跟）我交易，我們 就沒有碰面了。所以11月10日就是我們最後一次交易，在我 跟被告交易毒品的經驗上，我沒有欠過錢或是討價還價的情 形；與被告之間並無仇恨，沒有金錢上的債權債務關係，11 月10日那一次的交易，我是給1,000元，我沒有欠錢等語（ 見原審卷二第88、96至98、100頁），證人林家正證稱並未 積欠被告購毒款，與被告辯稱林家正積欠其購毒款並不相符 ，譯文中亦看不出林家正有積欠被告款項之事，且由林家正 上開證詞可知，被告若不想販賣毒品與林家正，應當會於電 話中向林家正告知其沒空，而本案被告確已與林家正約定至 華隆宿舍見面，被告應有販賣甲基安非他命與林家正之犯行 ，足徵被告所辯不實。
㈢衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而 毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以
被告與上開購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘 冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，此由被告於本 院準備程序時坦承：我是賺取自己吸食甲基安非他命及海洛 因的費用（見本院卷一第402頁），是被告就附表一、附表 二所示販賣海洛因、甲基安非他命既未遂罪之各該行為，均 應有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告前揭坦承販賣毒品所為之自白與事實相符， 堪予採信，其否認販賣毒品所持之辯解則屬要無可信，其辯 護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業 臻明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。參、新舊法之比較適用
一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項已於 109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公 布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，修正後規定為 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金（第1項） 。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金（第2項）。」 修正前規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以 下罰金（第1項）。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰 金。（第2項）」經比較新舊法後，修正後規定並未較有利 於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前規定對被告 較為有利。
二、又被告行為時之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」查第8條第2項之規範目的原在於使 犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓 勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品 之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策， 而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中」，究指被告僅 須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於 歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議，基於 罪疑唯有利於被告認定之原則，法院實務於適用修正前規定 時均採從寬解釋，認為行為人只須於偵查中及審判中各有1 次以上之自白為已足，即得適用上開規定減輕其刑，惟考量 原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確 定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故方
修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審 審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且 於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自 白之陳述而言。故比較修正前後法律，當以修正前之規定較 有利於被告。
三、綜上所述，經比較修正前後規定，應以修正前毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定有利於被告，故 本案均適用修正前規定。
肆、論罪科刑部分：
一、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得持 有、轉讓及販賣；又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥 （即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競