臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第509號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾瑋勝
選任辯護人 張藝騰律師
李維仁律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度訴字第949號中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9701號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2至4、7、8、11、12、14、21暨所定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○被訴附表編號2至4、7、8、11、12、14、21部分，均無罪。
其他上訴駁回（附表編號1、5、6、9、10、13、15至20、22至25部分）。
上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。 事 實
一、丁○○（綽號「阿國」）明知張東恆（綽號「阿東」，經臺 灣臺中地方法院以107年度訴字第1086號案判處應執行有期 徒刑6年8月，強制工作3年，再經本院以108年度上訴字第28 1號案駁回上訴，復經最高法院以108年度台上字第2275號案 駁回上訴確定），陳建龍（綽號「阿龍」，經臺灣臺中地方 法院以107年度訴字第1086號案判處應執行有期徒刑5年10月 ，再經本院以108年度上訴字第281號案部分撤銷改判並定執 行刑有期刑5年8月，強制工作3年確定）所共組之具有持續 性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織即代號「順財」電信詐 欺機房（下稱「順財機房」，無證據證明該詐欺犯罪組織含 有少年成員），係以向大陸地區民眾電話詐騙之方式詐取財 物，竟自民國106年10月間某日起，經由張東恆之招募，加 入「順財機房」詐欺犯罪組織，並擔任二線話務手，渠等並 約定二線話務手可獲取詐騙所得款項一定成數作為報酬（如 其他話務手有協助詐騙，則折分報酬），而藉此牟利。待張 東恆指示丁○○提供以其不知情之表哥蘇智楷名義向不知情 之房東所承租，位在臺中市○區○○路000號0樓之0之房屋 （下稱英才路房屋）作為「順財機房」據點，及指派陳建龍
擔任「順財機房」現場管理人，實際負責該機房一切運作， 並兼任一線話務手、二線話務手、電腦手、記帳、採買、載 送機房成員等事宜，另招募高曉琪（綽號「小綠」，自106 年10月25日起，擔任「順財機房」之二線話務手，經臺灣臺 中地方法院以107年度原訴字第73號案判處應執行有期徒刑2 年6月，再經本院以108年度原上訴字第28號案駁回上訴，復 經最高法院以109年度台上字第3466號案部分駁回上訴確定 ，部分撤銷發回本院，現由本院審理中）、余政諺（綽號「 阿宏」，自106年10月25日起，擔任「順財機房」之二線話 務手，經臺灣臺中地方法院以108年度原訴字第76號案判處 應執行有期徒刑2年3月，再經本院以109年度原上訴字第44 號案部分駁回上訴，部分撤銷改判）、真實姓名年籍均不詳 綽號「錢」之成年男子（自106年10月25日起，擔任「順財 機房」之一線話務手）、真實姓名年籍均不詳綽號「妞」之 成年女子（自106年10月25日起，擔任「順財機房」之一線 話務手），加入「順財機房」之詐欺犯罪組織，而一切建置 完備後，丁○○即與張東恆、陳建龍、高曉琪、余政諺、綽 號「錢」之成年男子、綽號「妞」之成年女子及真實姓名年 籍均不詳之其餘成年詐欺犯罪組織成員，意圖為自己不法之 所有，基於3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，於附表編 號1、5、6、9、10、13、15至20、22至25所示之時間，在「 順財機房」從事詐欺電信流之詐欺機房分工。渠等詐騙方式 略為：由陳建龍開啟筆記型電腦與不詳系統商之遠端聯繫， 高曉琪、陳建龍等人持用之IPhone工作機則安裝專屬通訊軟 體，得以與系統商之網路話務平台連線，將工作機之來電顯 示號碼更改為大陸地區機關之電話，以利詐騙大陸地區人民 ，再透過網路話務平台發話予被害人，被害人接聽後即透過 系統設定由高曉琪、陳建龍等一線話務手之工作機接收（渠 等之工作機則會顯示被害人之名字、電話），渠等即佯稱為 大陸地區通信管理局行政科人員，向大陸地區民眾詐稱：因 身分證件遭人冒用辦理行動電話，並濫發垃圾訊息，需向公 安機關報案等語，俟取信對方後旋將電話轉予第二線機房成 員陳建龍、丁○○或余政諺，第二線人員復訛稱為大陸地區 公安局人員，詢問對方要否報案，於確認要報案後，復將電 話轉予第三線人員，第三線人員則誆稱係大陸地區人民檢察 院檢察官，向對方訛稱因涉嫌非法洗錢犯罪，須將金錢匯入 指定帳戶內監管等語，致附表編號1、5、6、10、13、15至2 0、22至25之被害人信以為真，陷於錯誤，交付或匯款如各 該編號所示之款項而既遂，附表編號9所示之人則因未陷於 錯誤，未能詐得財物而未遂（詐騙日期、被害人、既、未遂
及詐得金額均詳如附表編號1、5、6、9、10、13、15至20、 22至25所示），丁○○因而取得新臺幣（下同）90,700元之 報酬。嗣於107年1月9日，為警持臺灣臺中地方法院核發搜 索票分別前往張東恆及陳建龍之居所執行搜索，當場查獲在 場之張東恆及陳建龍，並在陳建龍處查扣隨身碟3支等物， 再持臺灣臺中地方法院核發搜索票，前往「順財機房」據點 即臺中市○區○○路000號7樓之3搜索，當場查獲丁○○在 場，其餘成員則已搬離，經警還原陳建龍所有之隨身碟3支 後，始循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分（附表編號1、5、6、9、10、13、15至20、22至25 所示）：
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查證人即共犯高曉琪、張東恆、陳建龍等人於警詢時 之證述，屬上訴人即被告丁○○（下稱被告）以外之人於 審判外之陳述，且被告及其選任辯護人於本院準備程序時 已爭執其證據能力（本院卷第123頁）；又上開證人於警 詢時之證述，復無符合其他傳聞法則例外之情形，依上開 規定，證人高曉琪、張東恆、陳建龍等人於警詢時之證述 對被告之犯罪事實，無證據能力。
（二）次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證 人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴 訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係 以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為 之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第 159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯 罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判 決基礎（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照 ）。查證人張東恆、陳建龍等人於偵查中或審理時未經具 結之證述，屬未踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者， 依前揭規定及說明，於涉及被告違反組織犯罪防制條例之 罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重 詐欺取財罪部分，則不受此限制）。
（三）又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，其餘有關下 述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示 之證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序時均 同意有證據能力（本院卷第123頁、第276頁），且迄於言 詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作 成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且 為證明被告犯罪事實存否所必要，除上述依組織犯罪防制 條例第12條第1項之規定絕對不具證據能力外，其餘以之 作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。
（四）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序時均 同意有證據能力（本院卷第123頁、第276頁），且迄於言 詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能 力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承英才路房屋係 其以表哥蘇智楷名義所承租之事實，惟矢口否認有何參與犯 罪組織、3人以上共同犯詐欺取財既、未遂之犯行，辯稱： 我的綽號不是「阿國」，不知道有「順財機房」，也不清楚 機房的運作方式，我不是負責二線的話務手，更沒有獲得90 ,700元之報酬，英才路房屋是我跟妻小一起生活居住的房子 ，不是「順財機房」據點，我認識高曉琪、余政諺等人，我 們都是埔里人，我們都沒有加入「順財機房」的詐騙組織， 他們去英才路房屋找我，只是去喝酒、聊天等語（本院卷第 105頁至第111頁）。然查：
（一）證人即共犯陳建龍於原審審理時證稱：我進入「順財機房 」前已經透過朋友認識「阿國」，認識大概2至4年，沒有 很熟，我算是「順財機房」的現場負責人，「順財機房」 運作時間不到1個月，期間機房成員如要離開，要和我說
，如需採買，可能我會幫忙購買，這不到1個月時間，機 房成員幾乎都一起生活，我在「順財機房」中較認識的是 「綠」、「國」、「宏」，「國」在「順財機房」中擔任 接電話的二線，他們本名後來才知道，「國」就是在庭被 告丁○○、「宏」是余政諺、「綠」就是在庭證人高曉琪 等語，並當庭指認被告即為暱稱「國」之人甚明（原審卷 第261頁至第277頁），參諸證人陳建龍先前於偵查中、另 案審理中證稱：我與高曉琪、余政諺、丁○○當初都是埔 里鄉下的朋友，順財機房中我認識「國」、「宏」、「綠 」，「國」是二線，「順財機房」中可指認出身分的是阿 國（丁○○）、阿宏（余政諺）及小綠（高曉琪）等語（ 少連偵卷(三)第177頁至第179頁、訴字第233號卷第35頁 至第48頁），證人陳建龍前後證述一致，並無明顯矛盾不 符之處。核與證人即共犯張東恆於偵查中證稱：「龍」、 「國」、「宏」、「綠」是我引進「順財機房」的，「阿 宏」、「阿國」、「小綠」的本名我不清楚等語（少連偵 卷(三)第24頁、第183頁至第185頁），後於另案審理時證 稱：方才在庭還有1位丁○○，我認識，他是租「順財機 房」的，丁○○代號是「國」，我確實找「綠」、「阿國 」、「宏」要做機手，原本他們跟陳建龍應該就有認識， 都是住埔里等語（訴字第233號卷第30頁至第35頁）亦屬 相符，是被告即為暱稱「阿國」之人乙節，業據證人陳建 龍、張東恆指證無訛，灼然至明。
（二）英才路房屋係被告以表哥蘇智楷名義所承租之事實，業據 被告坦承不諱，並有廣三帝王天廈承租戶住戶資料翻拍照 片在卷可查（警卷第41頁，偵字第12398號卷第36頁、第6 0頁，少連偵卷(三)第11頁），自可信為真實。被告固否 認英才路房屋供作「順財機房」所在地使用，然證人陳建 龍於原審審理時證稱：那時和張東恆講好要做詐欺，機房 地點就是英才路那個房子，應該是我說那個地方可以，張 東恆有出資，讓我去使用，我知道這個機房是「阿國」承 租的，我去的時候房子已經承租一段時間，「順財機房」 成立當時丁○○的妻小並未住在英才路房屋內，該處空無 一物，是我將機器設備搬去的等語（原審卷第261頁至第2 77頁），於另案審理時證稱：英才路510號是工作的地方 ，應該是丁○○的表哥承租的，我不清楚當初為何把機房 的位置設在丁○○租的英才路510號，是張東恆有請余政 諺和丁○○說的，房子弄好之後，我才知道在英才路這個 地方等語（訴字第233號卷第35頁至第48頁），於偵查中 證稱：在「順財機房」還沒有運作之前，丁○○有與太太
住在該處，但機房開始運作之後他太太就搬出去了等語（ 少連偵卷(三)第177頁至第179頁），核與證人張東恆於偵 查中證稱：「順財機房」所在地那個房子「阿國」住了1 、2年，他太太原本也有住在該處，後來我是請「阿宏」 去向「阿國」說可否將該屋提供給我們作為機房使用，「 阿國」就說好，我當初交給陳建龍的20萬元，就包含「順 財機房」的租金，租金應該是陳建龍再轉交給「阿國」去 繳交的，至於其他人後來還有無住在該處我不知道等語（ 少連偵卷(三)第74頁至第77頁、第183頁至第185頁），基 本情節大致相符，並無重大扞格之處，證人陳建龍既為負 責「順財機房」現場管理之人，更於「順財機房」運作期 間長時間待在該處，豈有誤認機房位置之理？況從事此等 電信詐騙事涉隱密，倘與機房無關人員得以隨意出入，極 易走露風聲，就機房成立地點，挑選在與成員具有一定關 係、成員能瞭解之處，亦無悖於常理。是以，「順財機房 」所在地，為被告即「阿國」先前已租用之英才路房屋， 實堪確定。
（三）另佐以員警自證人即共犯陳建龍所使用之隨身碟中，還原 出「順財機房」之帳冊列印資料，其中一欄位確有載明「 國」之日期、業績、成數、借＆領、總額等明細資料一節 ，有「順財機房」帳冊列印資料3紙附卷可查，復有犯罪 嫌疑人指認紀錄表及指認照片真實姓名對照表、臺北市政 府警察局106年1月19日數位證物勘察報告各1份、自共犯 陳建龍所使用隨身碟還原之教戰守則3份、VOS話務系統報 表12份、大陸地區民眾個人資料5份、偽造受文者為劉昌 芝之中華人民共和國最高人民檢察院凍結管收命令暨刑事 拘捕命令、偽造之「上海市檢察執行處人民法院行政執行 命令官印」印文、偽造上海市國務院金融監督管理局委員 會專用章之軟體頁面、自動IP及相關帳號密碼等資料各1 份（警卷第32頁至第41頁、第70頁至第71頁、第105頁至 第106頁，偵字第12398號卷第27頁至第36頁、第62頁至第 70頁，少連偵卷(一)第19頁、第121頁至第136頁、第138 頁至第140頁，少連偵(三)第10頁至第11頁、第36頁至第 37頁、第41頁、第45頁至第63頁）在卷可稽，足見被告確 有加入「順財機房」之詐欺犯罪組織，並擔任「順財機房 」之二線話務手，用以詐騙大陸地區民眾，致附表編號1 、5、6、10、13、15至20、22至25之被害人信以為真，陷 於錯誤，交付或匯款如各該編號所示之款項，附表編號9 之被害人則未遭詐騙得逞一節，應堪認定。
（四）證人即共犯高曉琪於原審審理時雖證稱：我在鄉下就認識
丁○○，應該有4、5年左右，丁○○綽號不是「阿國」， 是「阿勝」，我沒有聽過丁○○其他綽號，也沒有聽過其 他人叫丁○○「阿國」，我也認識張東恆及陳建龍，沒有 很常聯絡，認識不到5年，但確定有超過1年，我有去過英 才路房屋，是余政諺約我去該處喝酒打牌聊天，每次去丁 ○○妻小均在場，我有在英才路房屋看過陳建龍，但不知 道他在做什麼，英才路房屋沒有看到機器設備或機房，我 和余政諺、丁○○都沒有加入詐欺集團等語（原審卷第24 4頁至第252頁），然證人高曉琪係涉嫌「順財機房」詐欺 犯罪組織成員，為避免自身受刑事追訴處罰，或為迴護被 告，就涉案情節有所避就非無可能，上開證詞，難為有利 於被告之認定。
（五）又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦 有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無 礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599 號判決要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；況 認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述 證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及 論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其 就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不 許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院 依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則 與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自 屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照） 。證人張東恆於原審審理時雖證稱：現在在庭的這個被告 我不熟，沒見過，不知道其綽號，「順財機房」裡面的人 我只認識陳建龍及何博彥，我沒有去過英才路房屋，該地 是誰承租要問陳建龍，都是陳建龍在處理等語（原審卷第 252頁至第255頁），其後經審判長提示證人張東恆先前警 詢陳述，證人張東恆又改稱：我先前陳述認識「順財機房 」中的「宏」、「國」、「龍」、「綠」，內容實在，「 龍」是陳建龍，「國」我不知道本名，但看到人會認得， 在庭證人高曉琪好像是「綠」，我不確定，在庭被告是不 是「國」，我也不確定等語（原審卷第255頁至第258頁） ，復經審判長提示證人張東恆先前另案審理時之證述，證
人張東恆再改稱：我現想起來，能確認「宏」是余政諺、 「國」是丁○○、「綠」是高曉琪，而在庭被告確實有像 「國」等語（原審卷第258頁至第260頁），對照證人張東 恆先前於另案審理中就被告即為「阿國」乙事指證歷歷， 更侃侃證述選定英才路房屋作為順財機房所在地之經過， 於原審審理時卻反稱細節均需問證人陳建龍、再三詢問後 始含糊表示被告與「阿國」相像，實有可疑；況被告先前 於偵查及原審準備程序中供陳：我在98年間已經認識陳建 龍，是先認識張東恆，才認識陳建龍，我與張東恆、陳建 龍、高曉琪都是埔里鄉同鄉等語（臺中地檢署107年度偵 緝字第1774號卷第77頁至第80頁，原審卷第74頁），益徵 證人即共犯張東恆與被告早已認識，證人張東恆於原審審 理時之上開證述，無非係礙於人情及被告同庭在場之壓力 ，所為迴護被告之詞，不足採信。又揆諸首揭最高法院判 決意旨釋示，尚難因證人張東恆證述稍有紛岐即將全部證 言捨棄不採，是以，證人張東恆證述之其他情節，仍堪予 採為論科刑之憑據，附此敘明。
（六）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號 裁判意旨參照）。而電話詐騙此一新型社會犯罪型態，自 收購人頭帳戶、行動電話門號、撥打電話實行詐騙、指定 被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段 ，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本件被 告明知「順財機房」係為向大陸地區民眾詐取財物用以牟 利，仍提供英才路房屋作為「順財機房」所在地，並在「 順財機房」內擔任二線話務手，足認被告係以自己共同犯 罪之意思，分擔集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼此 之部分犯罪行為，以完成整體之犯罪計畫，是被告所為顯 係基於正犯之犯意共同參與該詐欺犯罪組織之運作，而屬 正犯之行為無疑。
（七）綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，殊無可採 ；被告所犯上揭附表編號1、5、6、9、10、13、15至20、 22至25之參與犯罪組織、加重詐欺取財既、未遂等犯行， 事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項前段定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制 條例第2條業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日施 行，修正前組織犯罪防制條例第2條原規定「本條例所稱 犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指 非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀 式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正 後改規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織； 前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分 工明確為必要」，將「所組成具有持續性及牟利性之有結 構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有 結構性組織」，將犯罪組織之定義放寬，是被告行為後法 律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修 正前組織犯罪防制條例之規定。又「順財機房」係由被告 與張東恆、陳建龍、高曉琪、余政諺、綽號「錢」之成年 男子、綽號「妞」之成年女子等人所同組，該詐欺集團成 員至少為3人以上無訛。而「順財機房」自106年10月25日 起開始運作，係以向大陸地區民眾詐取財物為目的，組織 縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，非為立即 實施犯罪而隨意組成，足認本案「順財機房」詐欺集團， 屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織，核與修正前組織犯罪防制條例第2 條所定「犯罪組織」之構成要件相符。
（二）核被告附表編號1所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第 2款之3人以上共同犯詐欺取財既遂罪；就附表編號5、6、 10、13、15至20、22至25所為，均係犯刑法第339條之4第 1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財既遂罪；就附表編號9 所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上 共同犯詐欺取財未遂罪。
（三）被告與張東恆、陳建龍、高曉琪、余政諺、綽號「錢」之 成年男子、綽號「妞」之成年女子與真實姓名年籍均不詳 之其餘成年詐欺犯罪組織成員間，就附表編號1、5、6、9
、10、13、15至20、22至25所示3人以上共同犯詐欺取財 既、未遂部分，均有犯意聯絡及行為分擔，並互相利用他 方之行為，以完成共同犯罪之目的，應論以共同正犯。（四）罪數之認定：
1.按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操 縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施 各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之 規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之 二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同 一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯 罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪 及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐 欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。 因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計 算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數； 核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵 害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有 所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後 加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害 一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重 詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之 繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行
為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺 罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號 判決要旨參照）。是被告所犯參與犯罪組織罪與附表編號 1所示3人以上共同犯詐欺取財罪間，依上開最高法院判決 意旨，應認有實行行為局部同一之情形，為想像競合犯， 就此首次犯行，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以 上共同犯詐欺取財罪。
2.本案附表編號1、5、6、9、10、13、15至20、22至25之加 重詐欺既、未遂犯行，業經集團金主即共犯張東恆、機房 現場負責人即共犯陳建龍所是認，而加重詐欺罪係侵害個 人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數 之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害 社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認 定係成立一個犯罪行為，有所不同。是被告所犯如附表編 號1、5、6、10、13、15至20、22至25所示15次3人以上共 同犯詐欺取財罪及附表編號9所示1次3人以上共同犯詐欺 取財未遂罪，犯意各別，行為互殊，且係分別侵害不同之 個人財產法益，其罪數計算，自應分論併罰。
3.公訴意旨雖認被告所犯參與犯罪組織罪與3人以上共同犯 詐欺取財罪既遂罪間，應予分論併罰，容有誤會，併此敘 明。
（五）減輕事由之說明
1.被告就附表編號9所示犯行部分，已著手詐欺取財行為之 實行，惟未能詐得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定 刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者 皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所 犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說 明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足 ，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於 其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其 中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重 時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字 第4405號、第4408號判決意旨可參）。 (1)參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑 ，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查本件被 告參與本案之詐欺集團犯罪組織，提供機房場地且擔任「
二線話務手」角色，難認被告參與犯罪組織之情節輕微， 自無依上開規定減輕和免除其刑之餘地。
(2)組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪 ……偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就本案 犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均否認犯行 ，是其就所犯組織犯罪防制條例部分，並無依上開規定減 輕其刑之適用。
（六）本案依卷內資料，並無證據足以證明被告所屬之詐欺集團 於犯罪全部過程確有使用他人人頭帳戶乙事，亦無證據足 以證明該集團在客觀上有掩飾或隱匿犯罪所得之具體作為 ，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利於被告 之認定，是被告之行為自不構成洗錢防制法第14條第1項 之一般洗錢罪，附此敘明。
貳、無罪部分（附表編號2至4、7、8、11、12、14、21部分）：一、公訴意旨略以：被告自106年10月25日起，與共犯張東恆、 陳建龍、高曉琪、余政諺及真實姓名年籍不詳暱稱「錢」、 「妞」之機房成員，意圖為自己不法之所有，並基於3人以 上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，由共犯陳建龍開啟筆記型 電腦與不詳系統商之遠端聯繫，共犯高曉琪等成員持用之ip hone工作機則安裝專屬通訊軟體，得以與系統商之網路話務 平台連線，將工作機之來電顯示號碼更改為大陸地區公安局 之電話，以利詐騙大陸地區人民，再透過網路話務平台發話 予如附表編號2至4、7、8、11、12、14、21之被害人，該人 接聽後即透過系統設定由共犯高曉琪等一線機手之工作機接 收（工作機則會顯示被害人之名字、電話），渠等即佯稱為 大陸地區公安局人員，謊稱該人有銀行卡遭詐騙集團用以從 事洗錢犯罪，俟取信對方後旋將電話轉予第二線機房成員被 告、共犯陳建龍或余政諺等人，第二線人員復訛稱為大陸地 區公安局之公安人員，詢問對方要否報案，於確認要報案後 ，復將電話轉予其他不詳之第三線機房成員；第三線人員則 誆稱其係大陸地區人民檢察院檢察官，向對方訛稱涉嫌洗錢 犯罪，須將金錢匯入指定帳戶內監管，共同著手為附表編號 2至4、7、8、11、12、14、21部分之詐欺行為而未遂。因認 被告此部分涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重 詐欺取財未遂罪嫌等語。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪 之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項
規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有 罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證 據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之 「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之 證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項 ，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具 證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事 實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之 諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事 訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在， 因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為 法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之 證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證 據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之 事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限， 是以本案此部分被告既經本院認定無罪，本案判決即不再論 述此部分所援引有關證據之證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；