臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第410號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林育志（原名林義盛）
選任辯護人 吳政憲律師
上 訴 人
即 被 告 曾文駿
上 訴 人
即 被 告 羅水源
上 訴 人
即 被 告 劉映煌（原名劉承叡）
選任辯護人 呂仲祐律師
上 訴 人
即 被 告 周晏平（原名周士宏）
選任辯護人 吳宜星律師
上 訴 人
即 被 告 盧志善
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第466號中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19991號、第28775號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林育志三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪
，處有期徒刑拾月。
曾文駿三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。
劉映煌、盧志善、周晏平、羅水源三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑捌月。 犯罪事實
一、緣真實姓名、年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子（無證據 足認為未滿18歲之人）為向大陸地區民眾詐取財物以牟利， 乃於民國106年2、3月間，在馬來西亞柔佛州伊斯甘達公主 城（ISKANDAR PUTERI）成立電信詐欺機房（下稱本件詐欺 機房），並向系統商購買供詐騙使用之行動電話、電腦，架 設系爭機房之網路相關設備，而設立該具有持續性及牟利性 之有結構性跨國詐欺犯罪組織。本件詐欺機房之詐騙方式略 以：系統商每日分別以網路群發方式發送詐欺電話語音予大 陸地區不特定民眾，語音內容為其等信用卡欠費，俟大陸地 區民眾回撥後，電話即轉接至本件詐欺機房假扮銀行客服人 員之第一線詐欺成員，向大陸地區民眾詐稱：其資料外洩需 由公安處理云云，若該大陸地區人民未察覺異狀，電話便轉 接至扮演第二線公安之詐欺成員，向該大陸地區民眾詐稱： 其帳戶有問題要配合調查資金云云，再視情形將電話轉至位 在不詳場所之第三線詐欺人員，第三線人員以不詳說詞向大 陸地區民眾行騙要求匯款至指定之人頭帳戶，待款項匯入後 ，即由有犯意聯絡之不詳車手集團成員進行提領，而以此方 式，共同對大陸地區人民施用詐術。期間陸續有林育志（原 名：林義盛，106年2月22日出境，擔任假扮公安之二線人員 ）、盧志善（106年3月11日出境，擔任假扮公安之二線人員 ）、劉映煌（原名：劉承叡，106年3月11日出境，擔任假扮 銀行客服之一線人員）、曾文駿（106年3月11日出境，擔任 假扮公安之二線人員，並負責採買、管帳及操作電腦）、周 晏平（原名：周士宏，106年3月11日出境，擔任假扮公安之 二線人員）、羅水源（106年3月11日出境，擔任假扮公安之 二線人員）透過不詳姓名年籍之人介紹而加入，成為該犯罪 組織成員，並約定每成功詐騙1名被害人，第一線詐騙人員 可從詐騙所得款項抽取6%，第二線詐騙人員則可抽取8%作為 報酬（均未實際取得報酬）。
二、林育志、曾文駿、羅水源、劉映煌、周晏平、盧志善自106 年4月1日起至同年月28日止，共28日，在本件詐欺機房內， 與該期間參與之詐欺集團成員，共同以上開詐騙方式詐取財 物，每日各有大陸地區人民受詐騙而未匯款致未得逞1次， 共計詐欺取財未遂28次，嗣曾文駿於106年4月28日因故遭「
阿成」毆傷，本件詐欺機房遂暫時停止運作（本院審理範圍 僅針對其等參與系爭詐欺集團後，於106年4月21日該次加重 詐欺未遂犯行，不及此部分其餘犯行，詳下述）。三、後本件詐欺機房自106年5月15日起恢復運作，迄同年月24日 為警查獲時止，共10日，在本件詐欺機房內，與該期間參與 之詐欺集團成員，共同以上開詐騙方式詐取財物，每日各有 大陸地區人民受詐騙而未匯款致未得逞1次，共計詐欺取財 未遂10次（此部分犯行均不在本院審理範圍，詳下述）。四、馬來西亞警方於106年5月24日晚間6時許循線破獲本件詐欺 機房，逮捕林育志、曾文駿、羅水源、劉映煌、盧志善、周 晏平及大陸籍之第一線詐欺成員8人，並扣得行動電話共21 支、蘋果廠牌iPad平板電腦5台、筆記型電腦3部、數據機2 部及含中文講稿筆電包1個等物（按：前開物品均未移交予 我國）。林育志等6人於106年7月19日遭遣返回臺，於同日 晚間8時35分許，由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）會同臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）， 持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之拘 票，在桃園國際機場拘提到案，而查悉上情。
五、案經第六分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序與證據能力部分：
一、本院實體審理範圍：
按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果， 以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪 名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力 ，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由 內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未 判決。本件起訴書記載：「106年4月上旬起至106年4月28日 止與106年5月中旬起至106年5月24日止，林義盛、曾文駿、 劉承叡、盧志善、周士宏、羅水源、阿成、系統商、系爭機 房其他大陸地區成員及馬來西亞籍成員（無證據證明有未滿 18歲之人參與）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上 共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，每日在 系爭機房內，向大陸地區民眾行騙方式詐取金錢。其等行騙 方式略為：系統商每日分別以網路群發方式發送詐欺電話語 音予大陸地區不特定民眾，語音內容為其等信用卡欠費，俟 大陸地區民眾回撥後，回撥電話轉接至系爭機房假扮第一線 銀行客服人員之劉承叡及大陸地區成員後，向大陸地區民眾 詐稱：其等資料外洩需由公安處理云云，轉接至扮演第二線 公安之林義盛、曾文駿、盧志善、周士宏及羅水源；林義盛
等5人再向大陸地區民眾詐稱：其等帳戶有問題要配合調查 資金云云，再轉交至位於不詳場所之第三線人員；第三線人 員以不詳說詞向大陸地區民眾行騙要求匯款至人頭帳戶，再 由有犯意聯絡之車手集團成員在不詳地點提領。林義盛負責 系爭機房現場管理，業如前述；曾文駿另負責採買、管帳及 操作電腦。迄至系爭機房於106年5月24日遭查獲為止，林義 盛、曾文駿、盧志善及羅水源約可各分得新臺幣（下同）3 萬元之報酬，劉承叡約可分得1萬2300元之報酬；然均尚未 實際取得報酬。依林義盛等4人分配報酬比例各為8%計算（ 不能排除劉承叡之報酬與前4人之報酬來自同筆騙款），系 爭機房至少成功向大陸地區民眾詐得150萬元。」由本段文 字之敘述，應認檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）林育 志等6人所犯之加重詐欺取財罪，罪數部分當係數罪。原審 判決固於犯罪事實欄記載：「林育志、曾文駿、羅水源、劉 映煌、盧志善、周晏平與阿成、系統商、不詳之大陸地區詐 騙成員及馬來西亞籍成員（無證據證明有未滿18歲之人參與 ）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以電子通 訊對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，自106年4月初起，以 如下方式向大陸地區民眾行騙而詐取金錢：系統商每日分別 以網路群發方式發送詐欺電話語音予大陸地區不特定民眾， 語音內容為其等信用卡欠費，俟大陸地區民眾回撥後，電話 即轉接至本件詐欺機房假扮銀行客服人員之第一線詐欺成員 ，向大陸地區民眾詐稱：其資料外洩需由公安處理云云，若 該大陸地區人民未察覺異狀，電話便轉接至扮演第二線公安 之詐欺成員，向該大陸地區民眾詐稱：其帳戶有問題要配合 調查資金云云，再視情形將電話轉至位在不詳場所之第三線 詐欺人員，第三線人員以不詳說詞向大陸地區民眾行騙要求 匯款至指定之人頭帳戶，待款項匯入後，即由有犯意聯絡之 不詳車手集團成員進行提領。本件詐欺機房即以此方式運作 ，嗣因曾文駿於106年4月28日因故遭「阿成」毆傷而暫停運 作，旋於106年5月中旬恢復營運繼續向大陸地區民眾行騙， 惟因大陸地區人民均尚未匯款而詐欺未遂。」係認為被告林 育志等6人每日均有為加重詐欺未遂犯行；然原審判決於理 由欄中並未說明本件被告林育志等6人所犯究竟是數罪或是 一罪，僅於主文欄記載「林育志三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月。曾文駿 三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪， 處有期徒刑拾月。羅水源、劉映煌、盧志善、周晏平犯三人 以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，均處 有期徒刑捌月。」本院審酌原審判決主文欄就被告林育志等
6人所犯罪名並未載明罪數，衡諸上開之說明，可知原審判 決係認為被告林育志等6人僅犯加重詐欺罪1罪；而原審判決 於理由欄有說明被告林育志等6人係犯106年4月19日修正之 組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪及刑法 第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電 子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，並依想像競合犯規 定從一重加重詐欺取財未遂罪處段（見原審判決第16頁第26 行至第29行、第17頁第11行至第14行），是以原審判決主文 欄認定被告林育志等6人所犯之罪名，對應其犯罪事實欄與 罪名之說明，應係指被告林育志等6人於106年4月21日當日 所犯之加重詐欺取財未遂犯行。檢察官既然起訴被告林育志 等6人係犯數罪，則原審判決就檢察官所起訴106年4月21日 以外之其他加重詐欺取財犯行，均屬漏未判決，應由原審另 為補充判決，不在本院第二審審理範圍內。
二、證據能力之說明：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 。但被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列 （最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。另犯 該條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法 院103年度台上字第2915號判決意旨參照)。是以，被告林育 志等6人於警詢時所為之陳述，對於被告自己而言，則屬被 告之供述，而為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條 例第12條第1項規定排除之列，即可在有補強證據之情況下 ，作為證明被告林育志等6人參與犯罪組織之證據。(二)次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據」之規定，係以立法排 除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得 適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規 定，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，自應優先適用。再 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除被告林育 志等6人（就彼此間）於警詢所為之陳述，依組織犯罪防制 條例第12條第1項中段規定不得作為認定被告林育志等6人參 與犯罪組織部分之證據外，被告林育志等6人及辯護人於本 院準備程序及審判程序，均同意作為本案證據使用（見本院 卷一第212頁、第263頁至第285頁、第445頁、本院卷二第49 頁至第69頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規 定作為認定被告林育志等6人為本案其他犯行之證據。(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐 行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，除據被告林育志等6人於本院準備程序及審 理時坦承不諱外（見本院卷一第205頁、第279頁、第438頁 、本院卷二第65頁），復有渠等於警詢、偵查及原審審理時 中之陳（證）述在卷足憑（見19991號偵卷第20頁至第23頁 反面、第45頁至第48頁、第68頁至第70頁反面、第90頁至第 92頁反面、第107頁至第110頁、第131頁至第133頁、第153 頁至第154頁反面、第155頁至第167頁、第192頁至第195頁 反面、第197頁至第199頁、第201頁至第202頁、第204頁至 第206頁、第208頁至第209頁、第233頁至第234頁反面、聲 羈卷第15頁至第19頁、第24頁至第27頁、第28頁至第38頁、 第39頁至第41頁反面、原審卷一第134頁至第170頁，被告林 育志等6人所犯違反組織犯罪防制條例所認定之證據，不含 上開證人即共同被告林育志等6人之警詢筆錄，惟縱就此予 以排除，仍得以其餘證據作為被告林育志等6人自白外之補 強事證，自仍得認定被告林育志等6人有參與犯罪組織犯行 ），並經證人詹作維、陽明章、蒲性發於原審審理時證述押 解被告林育志等6人返國之情節明確（見原審卷一第191頁反 面至第193頁反面、第194頁反面至第195頁反面，原審卷二 第18頁至第23頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見19991 號偵卷第30頁正反面、第54頁正反面、第78頁正反面、第98
頁正反面、第119頁正反面、第142頁正反面）、被告林育志 等6人之旅客入出境紀錄批次查詢暨入出境查詢結果（見199 91號偵卷第31頁至第35頁、第55頁正反面、第79頁至第80頁 、第99頁正反面、第120頁正反面、第143頁、第185頁至第1 90頁）、查獲現場及馬來西亞警方查扣物品【行動電話、白 板、詐騙講稿】照片、馬來西亞皇家警察警方報告原文暨翻 譯本（見28775號偵卷第187頁至第208頁）、刑事警察局現 場數位證物勘察報告【勘察證物：筆記型電腦3台、iPhone 手機19支、iPad5台、G36081支】（見19991號偵卷第168頁 至第170頁、第172頁正反面、第173頁至第184頁反面）、刑 事警察局107年5月16日刑際字第1070045455號函、第六分局 偵查隊106年12月18日及107年10月19日職務報告、第六分局 107年3月13日中市警六分偵字第1070016705號函、108年7月 9日中市警六分偵字第1080077020號函暨職務報告（見28775 號偵卷第215頁，原審卷一第29頁、第100頁、第217頁，原 審卷二第59頁至第61頁）、被告曾文駿遭毆打影片翻拍照片 暨107年6月5日陳報光碟之勘驗筆錄（見原審卷一第204頁至 第205頁、第259頁正反面）、被告曾文駿107年6月5日刑事 陳報狀暨檢附之錄影光碟、正東勢仁心堂中醫診所診斷證明 書、醫療費用明細收據（見原審卷一第103頁至第107頁）等 件附卷可稽，是此部分被告林育志等6人之任意性自白與事 實相符，應堪採信。
二、公訴意旨固認被告林育志擔任本件詐欺機房之現場管理人， 而指揮本件詐欺機房犯罪組織等語。然證人即同案被告曾文 駿於原審審理中具結證稱略以：被告林育志並非本件詐欺機 房之負責人，「阿成」才是該機房之管理人，且在馬來西亞 的時候，我與被告林育志都被載到另一個地方毆打等語（見 原審卷一第137頁反面至第138頁正面）；已與其於警詢、偵 查中陳稱被告林育志為本件系爭機房之現場管理人乙節有所 不同，則其於警詢、偵查中不利於被告林育志之陳述是否可 採，已非無疑。更何況，證人即同案被告羅水源於原審審理 時具結證稱略為：「阿成」把我關在房間裡，還拿一張稿叫 我念，之後還要求我與其他詐欺成員最好乖乖聽話，否則會 像被告曾文駿一樣被打，我沒見過被告林育志指派工作或發 號施令，我工作內容也不必向被告林育志報告等語（見原審 卷一第153頁至第154頁反面）；證人即同案被告劉映煌於原 審審理時亦具結證述略以：被告林育志未曾指派或指揮我做 事，我在機房內之工作也不必向被告林育志報告，本件詐欺 機房是由「阿成」負責管理，也是由「阿成」指派工作等語 （見原審卷一第159頁正反面）；證人即同案被告盧志善於
原審審理中復具結證稱略為：被告林育志與曾文駿是一起被 打等語（見原審卷一第166頁反面）。則依前揭證人曾文駿 、羅水源、劉映煌、盧志善於原審審理時所證述之內容，均 無法證明被告林育志確有指揮本件詐欺機房之情形，且遍觀 卷附書證資料，亦無積極證據足證被告林育志有何指揮本件 詐欺機房犯罪組織之犯行，自應認被告林育志僅有參與犯罪 組織之犯行，要無疑義。
三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字 第3724號判決意旨參照）；又共同正犯，係共同實行犯罪行 為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均 參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以 每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意 思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第13 23號）。被告林育志等6人參與本件詐欺機房所屬詐欺集團 ，並以前揭方式對大陸地區不特定民眾施行詐術，自上開分 工模式觀之，足見其等行為係需由多人精密分工方能完成之 組織性、集團性犯罪；而被告林育志等6人於本院審理時均 供稱知悉其係加入系爭詐欺集團而為上開犯行，堪認被告林 育志等6人應知悉有3人以上共同參與本案詐欺取財未遂犯行 ，且對於所加入之本案詐欺集團係屬3人以上，以實施詐術 為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織具有認 識。又被告林育志等6人在本案詐欺集團負責之工作，均業 如前述，其等6人雖參與該犯罪組織，然非發起、主持、操 縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告林育志等6人犯行洵堪認定 ，自應依法論科。
參、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：一、法律適用之說明：
(一)按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主 義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律 有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容， 修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內 容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之 輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明 文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬
該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依 一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上 字第1616號判決要旨參照）。經查，被告林育志等6人行為 後，組織犯罪防制條例第2、3條業於107年1月3日修正公布 ，並於同年月5日生效，修正前該條例第2條原規定：「本條 例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、 恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具 有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指 非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式 、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；修正後組 織犯罪防制條例第2條則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有 結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨 意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續 參與或分工明確為必要」。將「所組成具有持續性及牟利性 之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性 之有結構性組織」，將犯罪組織定義放寬，經比較新舊法， 修正後組織犯罪防制條例第2條之規定，不利於行為人，依 刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告林育志等6人行 為時即修正前組織犯罪防制條例第2條規定。另修正前、後 組織犯罪防制條例第3條僅為避免誤會原規範需以「現存在 」之犯罪組織為必要，爰新增第6項「前項犯罪組織，不以 現存者為必要。」並就原第6項、第7項為文字修正，並依序 遞移，無關有利或不利於行為人，依上揭說明非屬法律有變 更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則， 適用裁判時法即修正後組織犯罪防制條例第3條規定。(二)核被告林育志等6人就106年4月21日加重詐欺取財未遂犯行 所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐 欺取財未遂罪（此為本院審理範圍）；就前揭犯罪事實欄二 、三所載其他天數所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項 第2款、第3款加重詐欺取財未遂罪（此部分非本院審理範圍 ）。公訴意旨雖以：被告林育志係指揮犯罪組織，應成立10 6年4月19日修正之組織犯罪防制條例第3條第l項前段之指揮 犯罪組織罪嫌等語，惟本件無從認定被告林育志有何指揮犯 罪組織之犯行，業經敘明於前，公訴意旨此部分容有未洽， 爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
(三)次按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有 反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該
種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行 為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅 接受一次刑法之評價為已足。而詐欺取財之行為人於各該行 為終了時，即已達其目的，尚難認立法者於制定刑罰法律之 初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由 法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特 性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自 95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之 考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業 犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），而刑法第56 條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用 連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之 行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及 刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，而 刑法第340條常業犯刪除理由亦係配合前揭連續犯之刪除， 且最高法院就如施用毒品等立法修正理由所提及可發展包括 一罪之犯罪型態，亦採嚴格數罪併罰之解釋（最高法院96年 度第9次刑庭會議決議參照）；是就詐欺取財之犯罪類型， 自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數 法律效果之原貌。被告林育志等6人上開所犯詐欺取財未遂 犯行，當無論以集合犯之餘地，應回歸一般刑法上行為單、 複數之認定，而予論罪科刑，始為適法。
(四)有關本案跨越國外與兩岸詐欺集團以網路流分工之方式，係 向境內外第二類電信業者申租網段予以介接及分租，再由所 設置之詐欺機房網路位址之介接，以網路平台自動撥號系統 ，自機房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地 端之大陸地區不特定人，藉以施用詐術，向各該不特定人詐 取財物。現行法既採一罪一罰之原則，以本件之犯罪態樣， 其罪數之計算，實應由犯罪行為人對於犯罪（即詐欺取財罪 ）構成要件事實開始實行之「著手」認定，即由詐欺機房網 路位址之介接，每日自上班拉線後以網路平台自動撥號系統 ，自詐欺機房以一群呼發送詐騙電話之行為，自機房經網路 介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不 特定人，至該日詐欺機房下班收線前可接受當日接到詐騙電 話之不特定民眾回撥電話查詢為止（因翌日另自詐欺機房以 群呼發送詐騙電話中所設定之回撥電話，其網路介接路徑已 為不同之設定，此係為防止警方之查緝）。查被告林育志等 6人均於警詢、偵查中坦認在本件詐欺機房每日均有合作之 系統商群發予不特定之大陸地區民眾，亦有民眾會撥打電話 進來等語（頁數見前），是其等分別自106年4月1日起至同
年月28日止，共28日；自106年5月15日迄同年月24日止，共 10日，合計38日，每日在本件詐欺機房所為，乃分屬38罪之 「著手」行為（本院審理範圍僅106年4月21日），迨各該電 話落地端之大陸地區不特定人接聽電話後，如未回撥；或回 撥電話之大陸地區不特定民眾不予理會時，該詐欺行為即因 此而未得逞，即屬加重詐欺取財未遂；若該回撥電話之大陸 地區不特定民眾回撥後，經第一線施以詐術，並再將電話轉 接至後續之第二、三線詐騙人員，而當該不特定之大陸地區 人民持續陷於錯誤，依指示將其名下金融帳戶存款匯至其他 集團人員所控制之人頭帳戶後，該加重詐欺取財行為即屬既 遂。另按刑法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為（如自詐欺 機房以一群呼發送詐騙電話之行為），而侵害數個相同或不 同之法益（指大陸地區接聽電話未回撥之不特定民眾；或回 撥電話未遭詐騙及遭詐騙得逞之不特定民眾，此分屬犯罪著 手階段後之未遂及既遂），具備數個犯罪構成要件，成立數 個罪名之謂，乃處斷上之一罪，是以僅成立一個罪名。觀諸 前揭查獲現場及馬來西亞警方查扣物品【行動電話、白板、 詐騙講稿】照片、馬來西亞皇家警察警方報告原文暨翻譯本 、刑事警察局現場數位證物勘察報告、106年12月18日員警 職務報告（頁數見前），白板上固有書寫人名、地址；並有 刑事拘捕令等偽造文件，然被告林育志等6人均陳稱並未見 過上開偽造之文件（見本院卷二第66頁），且本案並無積極 事證證明被告林育志等6人確實已詐欺既遂，應認其等均尚 未得逞，則其等既於106年4月21日著手於加重詐欺犯罪行為 之實行而未生犯罪之結果，屬加重詐欺取財未遂；是被告林 育志等6人就此犯行，應論以加重詐欺取財未遂一罪，並依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。又若僅行為態樣有正犯、 從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第 300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決 參照）。公訴意旨雖認被告林育志等6人對大陸地區人民行 騙部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐 欺取財既遂罪嫌，然本件並無證據足徵有被害人遭詐騙而匯 款，已如前述，尚難認其等上開詐欺行為已達既遂，依上開 說明，此部分無庸變更起訴法條。
(五)本件詐欺集團與其他系統商、車手集團合作，由集團成員分 工利用電話施行詐術，足見該組織縝密、分工精細，須投入 相當成本及時間，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以 上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結 構性組織」，而屬修正前組織犯罪防制條例第2條規定之「
犯罪組織」。被告林育志等6人明知並加入系爭詐欺集團犯 罪組織，分別負責一線或二線等工作，已如前述，自屬參與 犯罪組織甚明。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之 犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目 的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、 主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同 而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否 實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首 或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一 罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數 罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素 予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之 一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動 之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情 節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬 方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如 具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。 因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為 ，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯 罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非 完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般 社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像 競合犯。又基於罪責原則、罪刑相當原則，責任之評價與法 益之維護息息相關，對同一法益侵害雙重評價，為過度評價 ；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要 求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重 詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人 數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組 織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益 為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行 為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因 行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次 犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其 後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價， 當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪 ，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院10 7年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號、108年度 台上字第1913號判決、108年度台上字第1909號判決參照）
。另最高法院大法庭業於109年2月13日以108年度台上大字 第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防 制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條 之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定 從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑....」。查被告林育 志等6人先後於前揭犯罪事實欄所示時間加入系爭詐欺集團 犯罪組織後，為上開加重詐欺取財未遂犯行，被告林育志等 6人既未經自首或有其他積極事實，足以證明其等確已脫離 或解散該組織，其等違反組織犯罪防制條例行為，仍繼續存 在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論 以一罪，僅與其等於組織犯罪防制條例修正後即106年4月21 日該次加重詐欺取財未遂犯行，論以想像競合犯。二、被告林育志等6人與「阿成」及其餘系爭詐欺集團真實姓名 年籍不詳成員間，就所犯上開加重詐欺未遂犯行，具有犯意 聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪 目的及行為分擔，均為共同正犯。又被告林育志等6人僅係 參與犯罪組織，並非該詐欺取財集團犯罪組織之發起、主持 、操縱或指揮之人，已如前述，是其僅係朝同一目標共同參 與犯罪實行之聚合犯，為必要共犯，附此敘明。三、罪數部分：