臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2231號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉依航
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院109 年度訴字第1673號中華民國109年8月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度毒偵字第1559號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審判。 理 由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有第455 條之 4 第1 項第1 款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、 第2 款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4 款（被 告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以聲請協商判決者 ）、第6 款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者） 、第7 款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形 之一，或協商判決違反第455 條之4 第2 項（法院應於協商 合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2 年以下有期 徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；對於協商判 決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限 ；第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案 件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第 455 條之10定有明文。
二、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）前因施用毒 品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於民國95年2 月15日執行完畢釋放；又於96年間， 因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8 月 、4 月，定應執行有期徒刑11月確定。本次被告係於109 年 4 月1 日16時11分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在臺 中市西屯區逢甲商圈附近不詳門牌號碼之友人住處，以將第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內以 火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命1 次，本次被告所為施用毒品犯行，係 屬95年2 月15日觀察、勒戒執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，雖被告嗣後尚有犯施用第一、二級毒品罪經起 訴、判刑及執行之情形，仍應再令觀察、勒戒，原審法院未
及適用，請將原判決撤銷，更為適當合法之裁判。三、經查：
（一）按依109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品 危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論 其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第 35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（ 即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施 用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫 療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚 難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年 後始再有施用第一、二級毒品之行為者，足見其有戒除毒 癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制 戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制 戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第 3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢 察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定 交付審理」。由此可知，本次修法對於施用毒品者應施以 觀察、勒戒，抑或應依法追訴（或裁定交付審理）之適用 範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完 整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審 理），3 年後再犯則裁定觀察、勒戒，殆無疑義。但對於 3 犯以上距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項（施以觀察 、勒戒）或第23條第2 項（依法追訴或裁定交付審理）處 理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則 、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合 醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與 之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之 措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與 刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處 置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執 行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同 ，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察、勒戒 之機會，方為適法（最高法院109 年度台上字第3131號刑 事判決意旨參照）。又依修正後毒品危害防制條例第35之 1 條第2 款之規定，此次修正條文施行前犯第10條之罪之 案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後
規定處理；審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院 少年法庭）依修正後規定處理，依修正後規定應為不起訴 處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少 年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。是依上開說 明，就上開毒品危害防制條例規定修正施行前犯施用第一 、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修 正後之規定處理，倘最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，於3 年內再犯施用第一、二級毒品罪者，應 依法追訴（或裁定交付審理）；於3 年後再犯施用第一、 二級毒品罪者，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之 裁定，於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，或強制 戒治執行完畢釋放後，應由法院或少年法院（地方法院少 年法庭）為免刑之判決或不付審理之裁定（最高法院109 年度台上字第3098、3135、3240、3260、3275號刑事判決 意旨亦同此結論）。
（二）本案被告於原審為有罪之陳述，經檢察官於原審聲請認罪 協商，原審同意後，由檢察官與被告及原審法院公設辯護 人於審判外進行協商，迨雙方合意且被告認罪後，再由檢 察官聲請改依協商程序而為判決，原審遂於109 年8 月11 日以109 年度訴字第1673號協商判決論以被告施用第一級 毒品，累犯，處有期徒刑7 月，固非無見。惟查：被告前 曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處 所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2 月 15日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以95年 度毒偵字第348 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可稽。被告於 上開毒品危害防制條例規定修正施行前犯本案施用毒品罪 ，且被告於109 年4 月1 日16時11分許為警採尿時起回溯 96小時內某時為本案施用毒品犯行時，距其上開觀察、勒 戒執行完畢已逾3 年，依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表及在監在押全國紀錄表之記載，被告於上開觀察、勒戒 執行完畢後，未有再受觀察、勒戒或強制戒治執行之紀錄 ，依上開法律規定及最高法院判決意旨，檢察官於上開毒 品危害防制條例規定修正施行前之109 年7 月10日（見原 審卷第9 頁之原審收案戳章所示收案日期），依修正前毒 品危害防制條例規定提起公訴，法院於上開毒品危害防制 條例規定修正施行（即109 年7 月15日）後，應依職權為 觀察、勒戒之裁定，並於被告經觀察、勒戒而認無繼續施 用毒品傾向釋放後，或認有繼續施用毒品傾向而送強制戒 治執行完畢釋放後，應為免刑之判決。原審於被告為有罪
之陳述後，逕為協商判決，有違上開規定，檢察官以此為 由提起上訴，指摘原判決違誤，其上訴有理由，本案既有 刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第7 款所列「法院認應諭 知免刑」之情形，自應由本院將原判決撤銷，並發回原審 法院依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之10第1 項但書、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官李毓珮提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣憲
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日