臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2135號
上 訴 人
即 被 告 胡宇任
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上 訴 人
即 被 告 劉芳烙
選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）
簡詩展律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院109 年度訴字第266 號中華民國109 年7 月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第6721號、第
9303號、第9304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號7所示沒收部分撤銷。
扣案之行動電話壹支（廠牌：IPHONE，含門號0000000000號SIM卡壹張）於附表一編號7 主文項下沒收。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
劉芳烙知悉甲基安非他命為第二級毒品，且明知甲基安非他 命為藥事法管制之禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，分別為附 表一編號1 至6 、8 至12所示之販賣第二級毒品行為、附表 一編號7 所示之轉讓禁藥行為。嗣經員警接獲線報後，對劉 芳烙及洪家進所使用電話門號聲請通訊監察，乃循線查獲上 情，並於108 年6 月26日15時35分許，搜索劉芳烙位在彰化 縣○○鎮○○路000 號之住處，當場扣得劉芳烙所使用之IP HONE行動電話2 支（分別搭配門號0000000000、0000000000 號SIM 卡）及現金新臺幣（下同）185,000 元（含販賣毒品 所得11,500元）。
胡宇任與楊境銓（另案偵查中）均知悉海洛因、甲基安非他 命分別為第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣， 胡宇任竟意圖營利，與楊境銓共同基於販賣第一級毒品、第 二級毒品之犯意，分別為如附表二所示之販賣第一級、第二
級毒品行為。嗣經員警接獲線報後，對胡宇任所使用之0000 000000號及附表二所示購毒者所使用電話門號聲請通訊監察 ，乃循線查獲上情，並於108 年6 月26日16時40分許，搜索 胡宇任位在彰化縣○○鎮○○路0 段000 號之住處，當場扣 得胡宇任所使用之SONY牌（無使用門號）、ASUS牌行動電話 各1 支（使用門號為0000000000號）、甲基安非他命殘渣袋 1 個及使用過之注射針筒2 支。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該 證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人劉志偉、洪家進 、黃炳倫、尤宗恩、胡鼎聖、楊境銓於偵查中所為之陳述 ，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，均經具結， 而被告胡宇任、劉芳烙及其等之辯護人均未釋明上開證人 之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上 ，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人 於偵查中所為之證述，得為證據。
㈡又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之 一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項 之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯 文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日
如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使 其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合（最高法院97年度臺上字第561 號判決意旨可資參照） 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通 訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權 以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件， 聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案所引用有關行動電話號碼0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000號之監聽 錄音，係經彰化地院法官核准在案，有詳載案由、監察電 話、對象及時間等之通訊監察書、電話附表等附卷可參（ 見他字卷第113 頁至145 頁、偵9304卷第259 至323 頁、 偵9304卷一第293 至333 頁、原審卷第127 至243 頁）， 係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類 及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之 危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護 ，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能 力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告2 人 及辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院 於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供被告、辯護人及檢察 官辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文 自亦有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據
部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情 形，檢察官、被告2 人及其辯護人於本院準備程序中均表 示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院 卷第155 頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之 證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院 卷第192 至196 頁），是應認已同意卷內證據均得作為證 據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或 干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈣其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據 能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判 決可資參照）。
⒉本件非供述證據即扣案之IPHONE行動電話2 支（分別使 用門號為0000000000、0000000000號）及現金185,000 元、SONY廠牌（無使用門號）、ASUS廠牌行動電話各1 支（使用門號為0000000000號）、甲基安非他命殘渣袋 1 個及使用過之注射針筒2 支，均非屬供述證據，且為 彰化縣警察局持彰化地院核發之108 年度聲搜字第629 號搜索票，分別於被告劉芳烙位在彰化縣○○鎮○○路 000 號之住處及被告胡宇任位在彰化縣○○鎮○○路0 段000 號之住處搜索查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表附卷可參（見偵9304卷第47至51頁、偵 9304卷一第75至79頁），故前述扣案物品係合法採得之 證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調 查程序，自均有證據能力。
得心證之理由：
㈠上開犯罪事實，業經被告劉芳烙、胡宇任迭於警詢、偵訊 偵查、原審及本院審理時自白在案（見原審卷第272 至27 4 頁、第297 至300 頁、偵9303卷一第18頁、第8 至10頁 、第26、27、29、31、32、35、37頁、偵9303卷第392 頁 、偵9304卷二第6 至8 頁、第119 頁、本院卷第152 頁、 第204 頁，關於部分犯罪事實，檢察官於偵查中漏未訊問 被告劉芳烙、胡宇任，詳下述），且經證人即上開購毒者 洪家進、劉志偉、黃炳倫、林俊宏、胡鼎聖、尤宗恩、受 讓禁藥者胡鼎聖、證人即共犯楊境銓於警詢及偵訊中證述
明確（見偵9303卷第82至84頁、第86、87、90、92、93、 95、99、100 、102 、119 頁、第111 至115 頁、第171 至177 頁、第179 至181 頁、第183 頁、第184 頁、偵 6721卷二第119 至122 頁、第215 至218 頁、第219 頁、 偵6721卷三第43頁、第44頁、第73頁、偵9304卷一第、37 、144 、145 、201 、202 、206 、263 、264 、266 頁 、偵9304卷二第255 、369 頁），復有通訊監察譯文、彰 化縣警察局109 年3 月24日彰警刑字第1090021570號函及 檢送之員警職務報告書、現場及扣案物照片、監視器畫面 翻拍照片在卷可參（見偵9303卷第91、98、100 、101 、 16 0、171 、172 、174 、176 、177 頁、第179 至182 頁、偵9304卷一第23、24、201 、206 、264 頁、第121 至125 頁），並扣得被告胡宇任、劉芳烙持之與購毒者及 轉讓禁藥之對象聯繫之IPHONE廠牌行動電話（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）、ASUS廠牌行動電話（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）可資佐證，足見被告劉芳烙、胡宇 任前揭任意性之自白與事實相符。
㈡又海洛因、甲基安非他命物稀價昂，其持有販賣者，政府 查緝甚嚴，風險甚高，而販賣第一級毒品之法定刑為死刑 、無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為刑為無期徒刑 、7 年以上有期徒刑，均得併科鉅額罰金，刑責甚重，且 海洛因、甲基安非他命可任意分裝，而每次買賣之價量， 亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被 告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。查被告劉芳烙、胡宇任於原審審 理時均表示其出售本案毒品，各次可獲得供自己施用1 次 數量之報酬（見原審卷第337 、338 頁），足見被告劉芳 烙、胡宇任主觀已有藉此營利之意圖。
㈢綜上各節，被告劉芳烙各次販賣、轉讓甲基安非他命之犯 行，被告胡宇任各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行， 均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項業 於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月後即109 年 7 月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死
刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下 罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修 正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」 、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比 較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。又修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加 『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定較有利於被告。依刑法第2 條第1 項前 段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項之規定論處，並適用較有利於被告之 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定。 查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安 非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年 7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命 類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而 均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事 法第22條第1 款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣 雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為 禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決參照）。次 按明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金』；而 104 年12月2 日修正施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑為『7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬 元以下罰金。』。本院查無證據證明被告劉芳烙附表一編號 7 所示轉讓予洪家進、劉志偉甲基安非他命之數量，已達行 政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款關於第二級毒品在
淨重10公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，應認被 告劉芳烙附表一編號7 所示轉讓予洪家進、劉志偉甲基安非 他命之數量未超過淨重10公克以上，而被告劉芳烙轉讓毒品 之對象洪家進、劉志偉為成年人，亦有其年籍資料附卷可稽 （見偵9303卷第110 頁、第165 頁）。故被告劉芳烙轉讓第 二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一 之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品 危害防制條例第8 條第2 項之罪法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，本件被告劉芳烙轉讓第二級毒品甲基 安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處 斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。
論罪科刑：
㈠被告劉芳烙部分：
⒈核被告劉芳烙如附表一編號1 至6 、8 至12所示所為， 均係犯（修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；如附表一編號7 所示所為，則係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
⒉被告劉芳烙持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後之販 賣毒品、轉讓禁藥（毒品）之高度行為所吸收，不另論 罪。且被告劉芳烙雖然同時出售毒品、轉讓禁藥給附表 一各編號（編號2 除外）所示之人，但侵害同一社會法 益，僅屬實質上一罪（最高法院100 年度台上字第138 號判決、107 年度台上字第32號判決可資參照）。 ⒊被告劉芳烙所犯前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分 論併罰之。
⒋被告劉芳烙前因施用毒品、竊盜、搶奪等案件，分別經 法院判處應執行有期徒刑6 年4 月、5 年2 月確定，經 接續執行，於106 年1 月11日因縮短刑期假釋出監，假 釋期間付保護管束，於108 年3 月11日假釋期滿未經撤 銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐（見本院卷第79至92頁），其於前案執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符 合刑法第47條第1 項累犯之構成要件。依據司法院大法 官釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告劉芳烙所犯之 前案，包含多次施用毒品罪，被告劉芳烙並因此入監服 刑多年，當已深知毒品所生之危害，被告劉芳烙竟在假 釋期滿後短時間內再犯本案販賣毒品與轉讓禁藥犯行， 已使毒品擴散，予以加重最低度本刑，並無罪刑不相當
之情形，自應依法加重最低度本刑，至法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重。
⒌被告劉芳烙就附表一編號1 、3 至6 、9 、10、12所示 販賣第二級毒品犯行，已於偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑，且依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒 刑部分，僅依法減輕之）。但關於附表一編號2 、8 、 11所示之販賣第二級毒品犯行，被告劉芳烙已於原審、 本院審理時自白在案，而檢察官於偵查中並未訊問此部 分之犯罪事實，導致被告劉芳烙無從在檢察官訊問時有 自白之機會，業已影響其可能得受減刑寬典處遇之機會 與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，自與憲法第8 條所要 求並保障之正當法律程序規範意旨有違，從而，就此例 外情況，祇要審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17 條第2 項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目 的（參照最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨， 該案之犯罪事實為檢察官於訊問購毒者後，並未訊問被 告即行起訴，與本案漏未訊問給予自白機會之法律上重 要爭點雷同，此為被告有利之事項，本院自得加以參考 援用）。因此，上開犯行，亦應依據毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告劉芳烙附表一 編號7 之犯行，因論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，被告劉芳烙雖於偵查、原審及本院審判中自白犯罪 ，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減 輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法 院99年度台上字第1367、2476號判決要旨、最高法院10 4 年度第11次刑事庭會議決議要旨參照）。
㈡被告胡宇任部分：
⒈核被告胡宇任如附表二編號1 所示所為，係犯（修正前 ）毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；如附表二編號2 至5 所示所為，均係犯（修正前）同 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
⒉被告胡宇任就上揭犯行，與楊境銓有犯意聯絡與行為分 擔，應為共同正犯。
⒊被告胡宇任持有第一、二級毒品之低度行為，均為高度 之販賣毒品行為所吸收，均不另論罪。
⒋再被告胡宇任所犯前揭犯行，犯意各別、行為互異，應 分論併罰之。
5.被告胡宇任就附表二編號1 至2 、4 至5 所示販賣第一
、二級毒品犯行，已於偵查及原審、本院審理時坦承不 諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。就附表二編號3 所示之犯行，被告胡宇任已於 原審審理時自白犯行，檢察官於偵查中並未訊問此部分 之犯行，導致被告胡宇任並無自白犯行之機會，已經影 響訴訟防禦權，依據上開說明，仍得依據毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
6.毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維 護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，為 處以死刑或無期徒刑，罪責極重，若未區分行為人販賣 毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自 非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一 方法，本案被告胡宇任販賣海洛因之數量不多，主要的 出售、獲利者為楊境銓，被告胡宇任主要擔任駕車與聯 繫藥腳之角色，僅獲取施用毒品的利益，整體犯罪情節 尚非嚴重，與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪 型態甚有差異，且被告胡宇任於犯罪後，坦承全部犯行 ，並不逃避刑事責任，經依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌 過重，乃就被告胡宇任如附表二編號2 至5 所示之販賣 第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑，併 依法遞減輕之。
上訴駁回之理由（即被告劉芳烙所犯如附表一編號1 至6 、 8 至12所示主刑及沒收部分、附表一編號7 主刑部分，及被 告胡宇任所犯部分）：
㈠按刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重 新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑）」。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑 區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，如僅沒收判決 有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，沒收部分為撤銷之判決 ，最高法院108 年度台上字第3596號、第1440號判決要旨 可資參照。
㈡原判決認被告劉芳烙販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，及 被告胡宇任販賣第一、二級毒品犯行，均事證明確，並審 酌⒈被告劉芳烙前已有多次施用毒品前科，當知毒品成癮 後戒斷不易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害 甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，被告劉芳烙於前案執 行完畢後，非但未能遠離毒品，竟仍犯本案販賣毒品、轉 讓禁藥罪，助長毒品（禁藥）之散播，足見被告劉芳烙不 知悔悟，此一法敵對意識的高度展現，構成本案行為主觀
不法的重要內涵，自應在量刑充分考量，並斟酌被告劉芳 烙於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，被告劉芳烙所販賣 毒品、轉讓禁藥數量非鉅，對象僅3 人，且主要對象為洪 家進，整體犯罪情節尚非嚴重，被告劉芳烙之智識程度、 就業情形、家庭生活及經濟狀況、犯罪動機等一切情狀， 分別量處如附表一主文欄所示之刑。另就沒收部分，說明 扣案之IPHONE行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），為被告劉芳烙所有、供其犯如附表一編號1 至6 、8 至10所示之販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收；被告劉芳烙 已經實際收取之販毒價金，業經扣案，應併依刑法第38條 之1 第1 項前段（原審判決贅載第3 項）之規定，宣告沒 收如附表一編號1 至6 、8 至10主文欄所示，並定應執行 有期徒刑4 年6 月。⒉被告胡宇任之前已有施用毒品之前 科，當知毒品成癮後戒斷不易，對施用者之身心健康、家 庭與社會生活危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟 仍意圖營利販賣，助長毒品之散播，但被告胡宇任本案前 最近一次前科，為施用毒品案件，該案於98年3 月31日縮 刑期滿執行完畢，被告胡宇任於將近10年後，而為本案犯 行，可見被告胡宇任並非毫無悔悟，難認被告胡宇任一直 沈淪於毒癮之中，且被告胡宇任於犯罪後坦承全部犯行， 態度良好，被告胡宇任所販賣之毒品數量不多，主要的出 售者為楊境銓，被告胡宇任僅擔任司機、聯絡之角色，且 僅獲取施用毒品之利益，參與之犯罪情節尚非嚴重，及被 告胡宇任之教育程度、就業情形、家庭生活及經濟狀況、 犯罪動機等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑 ，並審酌被告胡宇任所犯，均屬販賣毒品罪，罪質相同， 次數共5 次，對象僅3 人，整體數量不多，被告胡宇任並 非主要販賣者，參與程度非重，此一整體犯罪情節、所生 之總體危害，自應一併考量，且被告胡宇任犯後坦承全部 犯行，態度尚稱良好，又有上揭家庭生活狀況，過重的刑 罰，無助於教化等一切情狀，定應執行有期徒刑7 年10月 ，另說明扣案之ASUS廠牌行動電話手機1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張），為被告胡宇任所有、供其犯如附 表二編號2 、4 、5 所示之販賣海洛因所用之物，均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之如附 表二編號2 、4 、5 主文欄所示，暨被告胡宇任已將販毒 之價金，全數交給楊境銓，但其獲得施用毒品之利益，因 施用毒品之利益無法精確計算，僅能依法估算，被告胡宇 任於原審審理時表示，每次可以獲得施用價值200 元之海
洛因、價值100 元之甲基安非他命，原審以此為估算基礎 ，作為被告胡宇任實際收取之犯罪所得，因此一不法利得 均未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額如附表二主文欄所示。
㈢被告劉芳烙上訴意旨略以：被告於偵訊及原審均有坦承犯 行，應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用，懇請 審酌被告劉芳烙犯行雖有不該，但從原審判決附表一內容 可知，主要購毒對象均為洪家進，而洪家進本身即有施用 毒品，並無再擴散毒害之情形，且朋友間互通有無實屬常 情，被告劉芳烙犯後深感悔悟，於偵查中受有羈押處分， 確實已受有相當警惕及教訓，交保迄今無再犯有其他刑事 案件，足徵被告劉芳烙實有徹底改正錯誤，請求再依刑法 第59條酌減其刑，並依刑法第57條規定從輕量刑等語。被 告胡宇任上訴意旨略以：被告胡宇任犯後態度良好，被告 胡宇任尚有年邁母親，請求兼顧人權並緩刑寬仁，才是長 治久安之道，在情堪憫恕之下，是否符合刑法第59條規定 ，得以酌減其刑。又被告雖屬累犯，但之前之案件與此次 案件亦有重疊性質之關係，請酌議不予加重等語。 ㈢本院之判斷
⒈被告胡宇任本案並未構成累犯，原審判決亦未認定被告 胡宇任本案犯行構成累犯，依刑法第47條第1 項規定加 重其刑，被告胡宇任上訴指摘原審判決應不得依刑法第 47條第1 項前段加重其刑，容有誤會。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪 情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而 所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各 款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以 全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適 用。本案被告劉芳烙販賣第二級毒品犯行依累犯及偵、 審自白等規定先加後減後，法定最低度刑為3 年7 月以 上之有期徒刑，被告胡宇任販賣第二級毒品犯行依偵、 審自白規定減刑後，法定最低刑度為有期徒刑3 年6 月 以上之有期徒刑，衡諸被告劉芳烙不思以正常管道賺取 金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身 心之戕害匪淺等犯罪情狀，殊無堪資憫恕可言；被告胡 宇任就附表二編號1 所示販賣甲基安非他命犯行，助長 毒品流通，對社會治安及國民健康之危害非輕，客觀上
並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形， 被告二人犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。
⒊原審於量刑時，就販賣甲基安非他命、海洛因部分適用 被告劉芳烙、胡宇任上述刑罰加重減輕事由，另具體審 酌被告二人販賣及轉讓（被告劉芳烙部分）甲基安非他 命、海洛因（被告胡宇任部分）之對象、人數、所生危 害及個人智識程度、經濟、生活與生活狀況及坦承犯行 之犯後態度等情，依被告二人販毒情節，分別量處被告 劉芳烙販賣甲基安非他命犯行有期徒刑3 年8 月（11罪 ）、轉讓禁藥犯行有期徒刑7 月，被告胡宇任販賣甲基 安非他命部分有期徒刑3 年6 月，販賣海洛因部分有期 徒刑7 年6 月（4 罪），被告劉芳烙販賣甲基安非他命 部分，均為可量處之最低本刑上酌加1 月，被告胡宇任 販賣甲基安非他命、海洛因部分，均為可量處之最低本 刑。在定其應執行刑部分，被告劉芳烙上述各罪合併刑 期達40年11月，原審定應執行刑為4 年6 月，被告胡宇 任上述各罪合併刑期達33年6 月，原審定應執行刑為7 年10月，原審所定之應執行刑，相對各罪合併刑期，未 顯比例失衡而過重，且已屬從輕。因此，被告劉芳烙、 胡宇任上訴意旨認原審量刑及所定之應執行刑過重，均 不可採。綜上，原審判決在量刑時，詳述量刑審酌因素 ，其量刑與定應執行刑均已寬縱偏輕。被告劉芳烙、胡 宇任以前述理由指摘原審判決不當與量刑過重，均無理 由，應予駁回。
撤銷改判部分（即附表一編號7沒收行動電話部分）： 扣案之IPHONE行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告劉芳烙所有，且供其為附表一編號7 所示轉讓禁 藥犯行所用之物，業據被告劉芳烙供述在卷（見原審卷第33 1 頁），被告劉芳烙轉讓禁藥犯行，因論以藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，自無從割裂適用毒品危害防制條例第19 條沒收上開行動電話，原審就上開行動電話援引毒品危害防 制條例第19條規定於被告劉芳烙附表一編號7 所示轉讓禁藥 犯行項下宣告沒收，自有違誤，被告劉芳烙上訴雖無理由（ 如前所述），然原審判決既有前述可議之處，自應由本院撤 銷原判決關於附表一編號7 宣告沒收行動電話部分，並改依 刑法第38條第2 項前段，於附表一編號7 所示主文項下宣告 沒收。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條， 刑法第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、