臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2124號
上 訴 人
即 被 告 林益葳（原名林家賢）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第427號，中華民國109年5月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3712號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○（原名林家賢）部分，撤銷。甲○○（原名林家賢）共同犯藥事法第八十三條第一項之運送偽藥罪，共二罪，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、甲○○（原名林家賢，下僅稱新名）及陳挪亞（所犯運送偽 藥、販賣第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重逾20公克以 上之罪，均經原審法院判處罪刑，未據上訴，已告確定）、 曹士堯、鍾丞瑞（以上二人所犯運送偽藥罪部分，經原審法 院判處罪刑，渠二人提起上訴後，於本院審理期間，均撤回 上訴，已告確定），均明知ETIZOLAM藥錠係未經核准擅自製 造之偽藥，竟共同基於運送偽藥之犯意聯絡，先由甲○○、 陳挪亞及曹士堯於民國107年4月6日前某兩日，兩度駕車共 赴臺南市某汽車旅館，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿儒」 之成年男子，以每顆新臺幣（下同）7元、共計13萬2930元 之價格，購入ETIZOLAM藥錠共計1萬8990顆後，陳挪亞復以 每次1萬元之報酬，邀集鍾丞瑞加入運毒集團，負責將上開 ETIZOLAM藥錠分裝成5000顆、4990顆、4700顆及4300顆共4 箱，上層再放入洋娃娃做偽裝後，曹士堯先於107年4月6日 搭機前往馬來西亞，預備於收到藏放ETIZOLAM藥錠之包裹後 ，以馬來西亞幣5萬元（折合新臺幣約40萬元）之價格出售 予馬來西亞當地藥頭「蜜雪兒」，而陳挪亞及鍾丞瑞則於： ㈠107年4月14日，陳挪亞、鍾丞瑞及鍾丞瑞不知情之友人張弼 翔（因鍾丞瑞腳受傷行動不便，前來幫忙）搭乘不知情之柯 振盛駕駛之車牌號碼000-0000號白牌計程車，共赴臺中市○ ○區○○路0段000號之大肚郵局，由鍾丞瑞及張弼翔下車將 分別藏放ETIZOLAM藥錠5000顆、4990顆之包裹兩箱，以品項 「仿真娃娃」寄送至「蜜雪兒」指定之馬來西亞國之地址。 惟該藏放ETIZOLAM藥錠5000顆、4990顆之包裹兩箱於107年4 月17日入境馬來西亞海關時，為吉隆坡國際機場海關執法組
查獲。
㈡107年4月16日，陳挪亞、鍾丞瑞搭乘不知情之柯振盛駕駛之 車牌號碼000-0000號白牌計程車，共赴臺中市○○區○○路 000號之龍井郵局，由鍾丞瑞下車將分別藏放ETIZOLAM藥錠 4700顆、4300顆之包裹兩箱，以品項「仿真娃娃」寄送至「 蜜雪兒」指定之馬來西亞國之地址。惟該藏放ETIZOLAM藥錠 4700顆、4300顆之包裹兩箱於107年4月19日入境馬來西亞海 關時，為吉隆坡國際機場海關執法組查獲。
㈢曹士堯於馬來西亞當地苦候「蜜雪兒」前來交付毒品款項不 至，乃於107年4月21日搭機返臺，向甲○○詢問毒品下落。 甲○○上網查詢藏放ETIZOLAM藥錠之包裹，發覺確有寄達馬 來西亞海關，曹士堯乃於107年4月27日再度搭機前往馬來西 亞等候，惟仍無下文，遂於107年5月3日搭機返臺，並與鍾 丞瑞於107年5月4日分別前往大肚郵局及龍井郵局詢問上開 藏放ETIZOLAM藥錠之4箱包裹下落。
㈣嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰 分局員警，對陳挪亞持用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，並於107年8月28日17時35分許，持臺灣臺中地方 法院107年聲搜字第1428號搜索票，搜索陳挪亞位於臺中市 ○○區○○路0段00巷00號及臺中市○○區○○路0段000號 之住處，扣得甲基安非他命等物；並於108年1月21日16時5 分在臺中市○○區○○路0號之朝馬客運站拘提甲○○到案 ，而悉上情。
四、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證
據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，上訴人即被告甲○○（下簡 稱被告）於本院審理時，雖未到庭，惟檢察官、被告暨其原 審選任辯護人、指定辯護人於原審及本院審理時均不爭執證 據能力，且於法院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內 容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 事，惟並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定 ，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其 他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告暨其原審選任辯護人、指定辯護人，於原審及本院審理時 ，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公 務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自 得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時坦承不諱（參 3712號偵卷第137至139頁，原審61號聲羈卷第7、8頁，原審 427號卷第87至90頁，原審原訴5號卷一第317至353頁、卷二 第89至120頁），核與證人即同案被告陳挪亞、鍾丞瑞、曹 士堯於偵查、原審審理時之證述（參24573號偵卷第75至88 、157至160、163、195至201、427至429、439至441、435至 437、473頁，原審751號聲羈卷第4、5、9至12頁，原審原訴 5號卷一第117至123、203至211、317至353頁、卷二第89至 120頁）、證人柯振盛於偵查中證述情節相符（參偵24573號
卷第421頁），復有駐馬來西亞代表處107年5月4日馬來字第 10701604180號函轉本案於馬來西亞查獲一粒眠情節並檢附 查獲包裹、物品之外觀照片、陳挪亞之指認犯罪嫌疑人紀錄 表、鍾丞瑞之指認犯罪嫌疑人紀錄表-陳挪亞、張弼翔、曹 士堯之指認犯罪嫌疑人紀錄表、柯振盛之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、客戶使用中華郵政公司郵件查詢IP位置匯總表4份、 被告持有臺灣大哥大門號0000000000號使用IP位址101.13. 71.114、IP位址115.82.133.166、IP位址49.217.97.125紀 錄調閱結果、被告、曹士堯入出境紀錄、108年6月19日臺中 市政府警察局霧峰分局偵查隊員警報告、駐馬來西亞台北經 濟文化辦事處函、臺灣桃園地方法院108年6月26日函-毒品 鑑定書影本、臺中市政府警察局霧峰分局108年12月17日中 市警霧分偵字第1080081077號函-毒品鑑驗報告附卷可稽（ 參偵24753號卷第57至66、89至90、161、207、301頁，偵 3712號卷第67至75、79至89、93至95頁，原審原訴5號卷第 459至474頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪 以採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告上揭二犯行，皆堪以認定，均應 予依法論科。
二、論罪理由：
㈠核被告如事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項運送偽藥罪。
㈡按「刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近 之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱 ，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為 之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之 接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯 侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存 有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經 濟，擬制為一罪。茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連 續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立 評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對 於法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限 擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合 理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即 與上揭修法精神不符」（最高法院97年台上字第1467號判決 意旨參照）。又所謂「接續犯乃指行為人之數行為，於同一 或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行
為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐 次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評 價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行 為之次數，一罪一罰」（最高法院102年台上字第1027、418 7號判決意旨參照）。經查，本案被告如事實欄一之㈠、㈡ 所示二次運送偽藥，時間相隔數日難認屬密接，且各次運送 偽藥之數量，亦不完全相同，於刑法評價上乃各具獨立性之 單次行為，自難認係接續犯而論之實質一罪。是被告上揭二 次運送偽藥行為，犯意各別，行為可分，自應予分論併罰。 ㈢被告與同案被告陳挪亞、鍾丞瑞及曹士堯4人就前揭二次運 送偽藥部分，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。
㈣被告上訴意旨雖以其一時失慮，誤觸刑章，且肩負家中經濟 重擔，又所運送偽藥尚未流入市面即遭查獲，倘仍處以最低 法定刑，恐屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情等 語，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌 減其刑，必須犯罪情狀具有特殊之原因、環境或背景，在客 觀上顯然足以引起一般人同情，始足當之。惟被告上開所指 犯罪次數多寡、犯後是否坦承犯行等項，僅屬刑法第57條所 規定於法定刑範圍科刑或酌定執行刑時審酌之事項，並非前 揭酌減其刑規定之適法原因。稽之卷內事證，本案被告所犯 前揭二次運送偽藥罪，均難認有何特殊之原因、環境或背景 ，在客觀上足以引起一般人同情，況本件被告所犯前揭二次 運送偽藥之犯行，對國際社會安全、秩序維護及人類健康危 害至鉅，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，被告 為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格查緝偽藥等行為 ，本有所認知，竟仍執意為運送偽藥犯行，其行為已對社會 秩序危害甚深本院認為被告所為尚無客觀上足以引起一般同 情，顯可憫恕，科以最低可量處之刑猶嫌過重之情狀，自無 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判理由：
㈠原審認被告所犯運送偽藥犯行，事證明確，予以論罪科刑， 固非無見；惟被告如事實欄一之㈠、㈡所示犯行，應予分論 併罰（共二罪），原審認係接續一行為，而論以一罪，自有 未洽；被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，雖無 理由，已如前述，惟原判決關於被告上揭犯行部分，既有瑕 疵，即屬無可維持，應由本院就被告前述犯行部分，予以撤 銷改判。
㈡爰審酌被告明知ETIZOLAM係偽藥，對人體健康有重大影響，
竟無視法律規定，以「仿真娃娃」之名義運送出境，且藥品 外包裝記載硝甲西泮（即一粒眠），企圖以ETIZOLAM偽裝為 毒品一粒眠運送出境牟利，戕害他人身心健康，危害社會治 安，所為應予非難，兼衡被告犯罪之目的、素行、運送偽藥 之次數及數量，犯罪後坦承犯行之態度，暨被告於原審自述 高職肄業之智識程度，現從事保險業務員，底薪約1萬元， 無未成年子女，須扶養父母等一切情狀，就其二次運送偽藥 犯行，分別量處有期徒刑1年，並定其應執行刑為1年2月。四、不予宣告沒收之說明：
本件扣案如原判決附表所示之物，皆為同案被告陳挪亞所為 其他犯行所餘之毒品、供犯罪所用之物，核與被告上揭論罪 科刑部分無涉；至其餘扣案物品卷內則無證據足認與本案被 告首揭犯行相關；爰均不為沒收之諭知，附此敘明。參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一 造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲追加公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。