臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1830號
上 訴 人
即 被 告 李政霖
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108年度訴字第2084號中華民國109年5月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24451號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以通訊軟體LINE 與GRINDR為販售平台，分別為以下販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為：
(一)甲○○於民國107年6月7日凌晨零時28分之前某時，與江宗 晉聯繫議妥毒品交易後，遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車，至臺中市西屯區水湳經貿園區凱旋東街與大鵬路口附 近，與騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之江宗晉碰面 ，甲○○於107年6月7日凌晨零時28分許，將其所駕駛之車 輛停放在路邊後，當場交付甲基安非他命1包（重量不詳） 予江宗晉，江宗晉則交付毒品價金新臺幣（下同）2,000元 予甲○○，而完成毒品交易。
(二)甲○○於107年6月6日凌晨零時31分許前某時，與黃福貴聯 繫議妥毒品交易後，遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 ，至臺中市西屯區水湳經貿園區凱旋東街與大鵬路口附近， 與駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之黃福貴碰面，2車於 107年6月6日凌晨零時31分許短暫併排停放，甲○○當場自 其所駕駛之車輛內將甲基安非他命1包（重量不詳）丟至黃 福貴所駕駛之車輛內，黃福貴再將購毒價金2,500元丟至甲 ○○所駕駛之車輛內，以此方式完成毒品交易。(三)甲○○於107年6月23日晚間10時23分許前某時，與黃福貴聯 繫議妥毒品交易後，遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 ，至臺中市西屯區烈美街與福星北二路交岔路口，與駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車之黃福貴碰面，2車於107年6月 23日晚間10時23分許短暫併排停放，甲○○當場自車內將甲
基安非他命1包（重量不詳）丟至黃福貴所駕駛之車輛內， 黃福貴再將購毒價金2,500元丟至甲○○所駕駛之車輛內， 以此方式完成毒品交易。
二、甲○○與丙○○（原名梁立杰，所為本件犯行，業經撤回上 訴而確定）、少年羅○靖（89年8月生生，真實姓名年籍詳 卷，所涉毒品罪嫌另由本院少年法庭審理）係友人，其等均 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年8月7日晚間8 時55分許前某時，由甲○○先與黃福貴聯繫議妥毒品交易之 後，甲○○即指示丙○○、少年羅○靖依約前往交易，嗣少 年羅○靖騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載丙○ ○前往臺中市西屯區烈美街與西安街交岔路口附近，於107 年8月7日晚間8時55分許，與駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車於該處等待之黃福貴碰面，丙○○即坐上黃福貴所駕駛 車輛之副駕駛座後，當場將甲基安非他命1包（重量不詳） 交予黃福貴，黃福貴亦交付毒品價金2,500元予丙○○，嗣 後丙○○即下車搭乘羅○靖之機車離去，以此方式完成毒品 交易。丙○○、羅○靖復將所收得之價金交付甲○○，藉此 換得甲○○提供其2人食宿及給予其等免費施用甲基安非他 命的代價。
三、甲○○明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，依 法不得持有，竟基於無故持有第二、三級毒品之犯意，於10 7年8月23日前某日，自不詳管道取得摻有第二級毒品甲基安 非他命、第三級毒品微量愷他命等成分之毒品咖啡包1批， 並自斯時為供己施用而持有之（第三級毒品純質淨重未達20 公克以上）。嗣於107年8月23日上午7時50分許，在臺中市 ○○區○○巷000弄00○0號201室（即甲○○之租屋處）， 為警搜索時，當場查獲如附表二所示之物，並將陳宇羚拘提 到案（即甲○○之配偶，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為 不起訴處分）拘提到案。復於同日上午8時許，在臺中市西 屯區逢大路與河南路口附近之停車場，將丙○○及少年羅○ 靖拘提到案，並扣得如附表三所示之物。惟甲○○於警方查 緝時逃離現場，嗣於107年10月21日始因另案經臺中市政府 警察局第一分局員警查獲，並循線查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：(一)遭受第49條或第56條第1項各款行為。(二)施用 毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。(三) 為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權 之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。(四)為刑事案 件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關 所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定 之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊 。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明 文。經查，犯罪事實欄二之共犯即少年羅○靖於行為時為未 滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可參，是依上開規定，本 院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別該少年身分 之資訊，是本判決敘及該少年部分，均以少年羅○靖稱之， 合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱 被告）甲○○及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於 審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第144頁）， 且迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第199 至213頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之 作為證據係屬適當，認均有證據能力。
三、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵卷第539頁至第543頁、第547 頁至第549頁、原審卷第153頁、第305頁至第308頁、本院卷 第139頁、第211頁），且與同案被告丙○○、少年羅○靖所 述相符（見偵卷第211頁、第409頁至第411頁、第413至415 頁、原審聲羈卷第11頁、原審卷第153頁、第305頁至第308 頁），復有證人即購毒者江宗晉、黃福貴於警詢、偵查中之
證述在卷可憑（見他卷第97頁至第109頁、第147頁至第150 頁、第333頁至第337頁、偵卷第402頁至第403頁），並有： 臺中市政府警察局刑事警察大隊偵三隊107年6月22日偵查報 告（見他卷第5頁至第17頁）、被告販毒案蒐證畫面報告（ ⑴107年6月7日部分：見他卷第29頁至第43頁、⑵107年6月6 日部分：見偵卷第345頁至第349頁、⑶107年6月23日部分： 見偵卷第351頁至第357頁）、證人江宗晉之車牌號碼000-00 00號車輛詳細資料報表（見他卷第135頁）、證人江宗晉之 臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書及刑事警察大隊偵辦毒品案 件尿液檢體對照表（見他卷第137頁至第139頁）、臺中市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見 偵卷第55頁至第59頁反面）、陳宇羚107年8月23日自願受搜 索同意書及107年8月23日查獲現場及扣押物品照片（地點： 臺中市○○區○○巷000弄00○0號201室，見偵卷第63頁、 第65頁至第67頁）、GOOGLE現場圖（見偵卷第69頁）、陳宇 羚持用手機0000-000000號之手機蒐證畫面及同案被告丙○ ○持用手機之手機蒐證畫面（見偵卷第71頁至第75頁、第77 頁至第89頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表（見偵卷第129頁至第133頁）、同案被 告丙○○持用手機0000-000000號之前後10通之翻拍照片（ 見偵卷第189頁至第191頁）、被告、同案被告丙○○與共犯 羅○靖於107年8月7日販毒案蒐證畫面報告（見偵卷第219頁 至第255頁、第351頁至第357頁）、衛生福利部草屯療養院1 07年9月7日草療鑑字第1070800622號鑑驗書暨毒品照片（見 偵卷第463頁至第471頁）、證人黃福貴詮昕科技股份有限公 司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第497頁）、共犯羅○靖 之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第 499頁）、同案被告丙○○之詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告（見偵卷第501頁）、臺中市政府警察局刑 事警察大隊108年4月8日中市警刑三字第1080012718號函（ 見偵卷第573頁）等資料在卷可稽，足認被告上開任意性之 自白，與事實相符，應堪信為真實。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台
上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低， 而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被 告前揭犯罪事實欄一、二所示販賣毒品犯行，均屬約定取得 價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之 風險交付毒品之理；況被告於警詢、偵查、原審及本院審理 時對於上開意圖營利之販賣毒品犯行，均已坦認在卷，且於 原審審理中自承其販賣甲基安非他命是賣2,500元可賺取500 元之利潤等語（見原審卷第308頁），足認被告主觀上確具 有營利以牟取價差之意圖，客觀上亦有獲利之事實，甚為明 確。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論 科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條 例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項業於109年1月15 日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害 防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金。」修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千5百萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第11條第 2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣3萬元以下罰金。」修正後條文則規定：「持有第2 級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下 罰金。」修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後規定，毒品 危害防制條例第4條第2項、第11條第2項規定，構成要件均 未變更，然有期徒刑（指第4條第2項）及罰金之刑度均較修 正前提高；毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已 明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是經比較 新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以 被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條 第2項、第17條第2項之規定對被告較為有利。二、核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所 為，雖附表二編號2、3之扣案物品（毒咖啡包）中均檢出第 三級毒品愷他命成分，且扣案物品總毛重有44.62公克，然 由於每包淨重甚少，故衛生福利部草屯療養院無法鑑驗純質 等情，有臺灣臺中地方檢察署公務電話記錄在卷可稽（見偵 卷第579頁），故尚無證據足資認定上開扣案之毒咖啡包中 所含第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，是就被 告此部分所為，應係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告因前述販賣而持有甲基安非他 命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。 又被告、同案被告丙○○與少年羅○靖間，就前開犯罪事實 二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告前開5次犯行，時間有別，地點亦不相同，足認其犯意 各別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年 人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條規 定雖不以行為人明知共犯為未滿18歲之人為要件，但仍以其 行為時對於該人之年齡有不確定之故意為必要。經查，被告 、同案被告丙○○為前開犯罪事實二所示犯行時均為成年人 ，少年羅○靖則為未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可 稽，惟被告陳稱不知道少年羅○靖之真實年齡，且少年羅○ 靖之年籍資料所示，其於行為時已幾近18歲，復依監視器翻 拍照片所示，少年羅○靖之身型、外觀並無法使人一眼望之
即可知為未成年人。此外，卷內亦無積極事證足資認定被告 明知或可得而知少年羅○靖為未滿18歲之少年，是依罪證有 疑利於被告之原則，此部分尚無從依前開條文加重其刑，附 此敘明。
四、另按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字 第6928號判決參照）。查被告於警詢、偵訊、原審及本院審 理時均自白上開販賣第二級毒品之犯行，已如前述。是被告 前開犯罪事實欄一、二所示犯行，均應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言（最高法院102年度台上字第3607號 判決參照）。經查，被告雖一再供稱其有於警詢中即供稱毒 品來源為蔡奕震等語，然經原審函詢臺中市政府警察局刑事 警察大隊及臺灣臺中地方檢察署關於本案是否有因被告供述 而查獲上手之情形，經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆 略稱：於107年8月23日在臺中市西屯區河南路與逢大路旁停 車場查緝李嫌時，其駕車逃逸，故未能追查其毒品上手等語 ，有該分局109年2月27日中市警刑三字第1090007355號函在 卷可參（見原審卷第209頁）；另臺灣臺中地方檢察署亦函 覆稱：該署偵辦107年度偵字第24451號毒品危害防制條例案 件，被告並未供稱上手，故未因其供述而查獲蔡某等語，有 該署109年3月12日中檢達閏字107偵24451字第1099024357號 函在卷可稽（見原審卷第255頁）。此外，經原審依職權函 調原審108年度訴字第489號卷證資料所示，被告係於107年1 0月21日與蔡奕震一同為警查獲，雖其於該案供稱毒品來源 為蔡奕震，然此為蔡亦震所否認，該案檢察官亦於起訴書中 敘明：被告之毒品來源蔡奕震並非因其供述而查獲等語，有 原審108年度訴字第489號卷證資料在卷可佐。是依前揭說明 ，本案被告前開所供，並未合於毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定之要件，自未能適用該規定減刑，併此敘明。六、再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）；本件被告所犯如犯罪事 實欄一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定 刑經適用上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，有期徒刑已可減至3年6月以上，本院審酌此部分並無犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被 告並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘 明。
肆、駁回上訴維持原判決之理由：
一、原審認被告本案犯罪事證均明確，予以論罪科刑，並以行為 人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟為貪圖非法販 毒之利益，即與同案被告丙○○共同為上開犯行，其無視於 國家防制毒品之嚴刑禁令而販賣毒品，戕害他人身心健康， 助長毒品氾濫之勢，對社會危害非輕，所為實屬可責；然念 及被告犯後均坦承犯行，態度尚可，並考量其犯罪之手段尚 屬平和，販賣對象僅2人，獲利非鉅，所生危害尚非甚大； 兼衡以被告於原審自陳之教育智識程度、職業及家庭經濟狀 況（見原審卷第309頁）等一切情狀，分別量處如附表一所 示之刑，併就被告所為犯罪事實一、二所示部分，定其應執 行之刑為有期徒刑4年6月。並說明：「㈠按供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文 。另按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；另 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項 亦分別定有明文。㈡扣案如附表二編號1、4所示之物，經衛 生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基 安非他命，另附表二編號2、3所示之物，亦均經檢出含有第 二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命，有前開衛 生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可憑，此均係被告持之欲供 己施用之毒品，業經被告陳明在卷（見原審卷第302至303頁 ），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告 沒收銷燬。另編號2、3之扣案物品中雖檢出第三級毒品愷他
命成分，且扣案物品總毛重為44.62公克，然由於每包淨重 甚少，故衛生福利部草屯療養院無法鑑驗純質等情，有臺灣 臺中地方檢察署公務電話記錄在卷可稽（見偵卷第579頁） ，故尚無證據足資認定上開扣案之毒咖啡包中所含第三級毒 品愷他命之純質淨重已達20公克以上，是依修正後毒品危害 防制條例第18條第1項後段應「沒入銷燬」，然因其中第二 級毒品成分係依同條前段予以刑事上「沒收銷燬」處分，較 諸上開「沒入銷燬」僅屬行政上之處分為重，且依其現存狀 態，上開第三級毒品愷他命亦無法與第二級毒品甲基安非他 命完全析離，是應併予沒收銷燬。至裝放前開毒品之包裝袋 ，因與其上之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視 同毒品，一併沒收銷燬之，鑑驗耗損部分既已滅失，爰不另 宣告沒收銷燬，均併此敘明。㈢扣案如附表二編號5、8所示 之物，均為被告所有，且用以供本案販賣毒品所用，業經被 告陳明在卷（見原審卷第302頁），爰依毒品危害防制條例 第19條第1項宣告沒收之。㈣另扣案如附表二編號7所示之分 裝夾鏈袋7包，亦為被告所有，供其犯本件持有第二級毒品 犯行所用之物，為被告所供明（見原審卷第303頁），爰依 刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。㈤被告就犯罪事實 欄一之犯罪所得分別為2,000元、2,500元、2,500元，未據 扣案，另被告就犯罪事實欄二之犯罪所得為2,500元，亦未 據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分 別於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收及追徵。㈥至其餘扣案 物品，則無證據證明與本案犯行有何關聯，復非屬違禁物， 爰不予諭知沒收，附此敘明。」經核所為認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告及辯護人上訴意旨以被告犯後態度良好，雖不符合供出 上手之要件，然仍可作為量刑之參考等語。惟按刑事審判旨 在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例要旨參照）。又法院依刑法第51條第5款 定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所 生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之 可能性，妥適定執行刑。執行刑之酌定，並宜綜合考量行為 人之人格及各罪間之關係；審酌各罪間之關係時，宜綜合考
量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空 間之密接程度，各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高 之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。乃因 刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果 ，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏 重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應 執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪 行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯 罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪 對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現 之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院106年度台抗字第1 77號裁定意旨參照）。本件被告並無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用，亦不符合刑法第59條減輕其刑之情形，均 經本院論述如前，是被告與辯護人此部分上訴意旨，難認有 據；又原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定， 就量刑刑度及定刑詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，被告及辯護人上訴主 張原判決量刑過重，係對原判決量刑職權之適法行使任意指 摘，尚屬無據。綜上，被告與辯護人之上訴均核無理由，應 予駁回。至原審雖未及比較毒品危害防制條例修正之新舊法 適用，惟因本案於比較新舊法後仍適用行為時法，因結果並 無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（最高法院 95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一
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│編號│ 犯 罪 事 實 │ 主 文 欄 │
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│ 1 │犯罪事實欄一㈠所示犯│甲○○販賣第二級毒品，處有期│
│ │行 │徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所│
│ │ │得新臺幣貳仟元沒收之，於全部│
│ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │時，追徵其價額。扣案如附表二│
│ │ │編號5、8所示之物，均沒收。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 2 │犯罪事實欄一㈡所示犯│甲○○販賣第二級毒品，處有期│
│ │行 │徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所│
│ │ │得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。扣案如附│
│ │ │表二編號5、8所示之物，均沒收│
│ │ │。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 3 │犯罪事實欄一㈢所示犯│甲○○販賣第二級毒品，處有期│
│ │行 │徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所│
│ │ │得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。扣案如附│
│ │ │表二編號5、8所示之物，均沒收│
│ │ │。 │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 4 │犯罪事實欄二所示犯行│甲○○共同販賣第二級毒品，處│
│ │ │有期徒刑參年玖月。未扣案之犯│
│ │ │罪所得新幣貳仟伍佰元沒收之，│
│ │ │於全或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │收時，追徵其價額。扣案如附表│
│ │ │二編號5、8所示之物，均沒收。│
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│ 5 │犯罪事實欄三所示犯行│甲○○持有第二級毒品，處有期│
│ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案之如附│
│ │ │表二編號1至4所示之物，均沒收│
│ │ │銷燬之；扣案如附表二編號7所 │
│ │ │示之物，沒收。 │
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附表二
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│編│ 扣案物品 │ 鑑 驗 結 果 │
│號│ │ │
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│1 │甲基安非他命4 包 │衛生福利部草屯療養院107年9月7日 │
│ │ │草療鑑字第1070800622號鑑驗書： │
│ │ │送驗淨重：0.7262公克 │
│ │ │驗餘淨重：0.7210公克 │
│ │ │檢出結果：二級毒品 甲基安非他命 │
│ │ │備考：送驗透明結晶4包，總毛重3.8│
│ │ │6公克，送驗單位指定鑑驗乙包。 │
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│2 │白色包裝毒咖啡包 │衛生福利部草屯療養院107年9月7日 │
│ │9包（內含褐色粉末 │草療鑑字第1070800622號鑑驗書： │
│ │） │送驗淨重：1.5343公克 │
│ │ │驗餘淨重：0.4710公克 │
│ │ │檢出結果：二級毒品 甲基安非他命 │
│ │ │ 三級毒品 微量愷他命 │
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│3 │棕色包裝毒咖啡包 │衛生福利部草屯療養院107年9月7日 │
│ │11包（內含褐色粉末│草療鑑字第1070800622號鑑驗書： │
│ │） │送驗淨重：1.7591公克 │
│ │ │驗餘淨重：0.1562公克 │
│ │ │檢出結果：二級毒品 甲基安非他命 │
│ │ │ 三級毒品 微量愷他命 │
│ │ │備考：送驗咖啡包20包（已開封2包 │
│ │ │ ，未開封18包），總毛重44.6│
│ │ │ 2公克，送驗單位指定依外觀 │
│ │ │ 鑑驗未開封2包。 │
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