臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1753號
109年度上訴字第1763號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙智誠
選任辯護人 劉鴻基律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院108 年度訴字第1037號中華民國109 年3 月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵第8093號；移
送併辦案號：同署108 年度偵字第14155 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、趙智誠明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營 利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之HTC 廠牌 手機插用行動電話門號0000000000號SIM 卡作為聯絡工具， 各於附表編號1 、2 所示之時間、地點，以附表編號1 、2 所示交易情節，販賣第一級毒品海洛因予廖東信及彭俊明共 2 次（廖東信、彭俊明每次均為合資購買）。嗣為警對趙智 誠所持用上開行動電話門號實施通訊監察結果，認其犯罪嫌 疑重大，並於107 年1 月31日0 時30分許，在臺中市○○區 ○○路○段000 號拘獲，當場扣得趙智誠所有上開HTC 廠牌 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而查悉上情 。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審判範圍之說明：
上訴人即被告趙智誠（下稱被告）於刑事上訴理由狀已載明 就原判決其附表二（即本判決之附表）編號1 、2 上訴之具 體理由（見本院卷第33-41 頁），且於本院準備程序亦陳明 ：上訴範圍僅指原判決其附表二編號1 、2 販賣第一級毒品 部分等語明確（見本院卷第121 頁）；檢察官則就原判決諭 知被告無罪【即原判決其附表三所示公訴意旨認被告於107
年1 月14日（原判決其附表三編號1 誤載為「1 月4 日」） 15時50分許販賣第一級毒品予彭俊明、廖東信】部分提起上 訴，故原判決其附表一編號1 至3 所示幫助施用第一級毒品 、附表二編號3 所示施用第一級毒品（即檢察官以108 年度 毒偵字第2174號追加起訴而經原審108 年度訴字第1523號判 決所處罪刑）部分，均未據上訴已告確定，自不在本院審理 範圍，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠證人彭俊明、廖東信於偵查中之證述，應具有證據能力： ⒈按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據；偵查中檢察官為蒐集 被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容， 與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質 及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被 告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定： 「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有 於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳 聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是 得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未 經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能 力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判 中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告 於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形， 自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院94年度台上 字第7416號、96年度台上字第4064號判決要旨參照）。另按 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項關於被告以外之人於偵查中
陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定 其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為 舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋 明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。 ⒉查證人彭俊明、廖東信業經原審法院傳喚到庭接受檢辯雙方 之交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，本案被告及辯護 人並未釋明上開證人於本案偵查中之證述有何「顯有不可信 之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情 形，故證人彭俊明、廖東信於偵查中經具結所為之證述，應 均有證據能力，辯護意旨於本院陳稱上開證人於偵查中之證 述無證據能力云云（見本院卷第219 頁），尚無可採。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決其餘引用被告以外之人於審判外之言詞及 書面陳述，則未據公訴人、被告及其辯護人爭執證據能力， 且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第219-221 頁 ），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說 明，自均有證據能力。
㈢再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、認定犯罪事實之證據及論罪之說明
一、訊據被告於本院矢口否認有何附表編號1 、2 所示販賣第一 級毒品犯行，辯稱：我與廖東信、彭俊明於附表編號1 、2 所示時間、地點固有見面，但我是與他們合資向上手「金曉 薰」（即吳進榮）購買毒品海洛因云云。辯護意旨則以：關
於附表編號1 部分，被告與廖東信於前1 日（即12月29日） 才一起向吳進榮合資購買，被告何來毒品海洛因得於12月30 日販賣予廖東信及彭俊明，況依彭俊明與被告之通話譯文所 示，其與被告並非全無私交及情誼，彭俊明證稱因與被告不 熟始與廖東信合資向被告購買毒品乙情並非事實，另證人謝 閔智於原審已證稱曾與被告一起為被告太太購買椰子水之事 ，附表編號1 所示時間，被告與謝閔智在一起，謝閔智可證 明被告並非販賣毒品海洛因予廖東信及彭俊明；關於附表編 號2 部分，廖東信、彭俊明與被告3 人係合資前往芬園鄉， 向「金曉薰」購買海洛因，再返回大里之番茄園施用，此與 彭俊明於原審證稱情節相符，其先前證述有向被告購買海洛 因之情節並無可採等語，為被告辯護。惟查：
㈠附表編號1 所示部分：
⒈被告於附表編號1 所示時間，有持用門號0000000000號行動 電話，與廖東信持彭俊明之門號0000000000號行動電話通話 ，且其3 人於通話後確有於附表編號1 所示之地點碰面等情 ，業據被告供述及證人廖東信、彭俊明證述在卷，並有原審 法院106 年聲監字第2880號通訊監察書及通訊監察譯文在卷 可稽（見他6380卷第37-38 頁反面），復有被告上開門號之 行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐。譯文內容如下：┌───┬─────┬──────────────┐
│所對應│時間 │A 為被告 │
│之犯行│ │B 為廖東信持彭俊明之電話與被│
│ │ │ 告通話 │
├───┼─────┼──────────────┤
│附表 │106年12月 │B：喂洗好了嗎，要出來了嗎？ │
│編號1 │30日21時49│A：還沒，再半小時。 │
│ │秒 │B：好。 │
│ ├─────┼──────────────┤
│ │106年12月 │A：喂，我幫我老婆買個椰子水 │
│ │30日21時22│ 就過去了。 │
│ │分22秒 │B：好。 │
│ ├─────┼──────────────┤
│ │106年12月 │B：喂，他叫你過去冠軍門口， │
│ │30日21時29│ 不要去全家喔。 │
│ │分06秒 │A：好。 │
│ │ │B：你多久會到，應該不用幾分 │
│ │ │ 鐘吧。 │
│ │ │A：好。 │
│ ├─────┼──────────────┤
│ │106年12月 │B：喂，到了喔。 │
│ │30日21時40│A：我怎麼沒看到你們。 │
│ │分48秒 │B：好我們出來。 │
│ ├─────┼──────────────┤
│ │106年12月 │B：喂，你在哪。 │
│ │30日21時42│A：門口阿。 │
│ │分50秒 │B：看到你了，過頭了啦。 │
└───┴─────┴──────────────┘
⒉關於被告與彭俊明、廖東信交易過程，業據證人彭俊明、廖 東信證稱綦詳：⑴證人彭俊明於偵查中證稱：106 年12月30 日21時42分許，我與廖東信及被告，在臺中市大里區大明路 上「阿拉丁KTV 」對面的巷子裡進行毒品交易，當時我出 1000元，廖東信出多少不記得了，我們2 人合資向被告購買 海洛因，就在被告車上。他給我及廖東信1 人1 包海洛因， 我將錢拿給廖東信，廖東信與被告坐在前座交易，被告把海 洛因拿給廖東信，廖東信再拿給我等語（見他6380卷第453 頁），又於原審審理中證稱：上開12月30日之5 通電話是廖 東信與被告的通話，當時我與廖東信在「全家」那邊等，電 話是我拿給廖東信講，因為廖東信跟被告比較熟，後來被告 開車過來，最後交易地點好像是在大明路「阿拉丁」對面「 7-11」的停車場那邊，電話中所稱「冠軍」是指下一個紅綠 燈口，當時設有電子遊藝場，現在蓋大樓了。當天是我跟廖 東信一起上被告的車進行交易，我與廖東信是1 人出1000元 向被告購買，錢直接拿給被告，被告給我、廖東信1 人1 小 包海洛因【見原審1037卷（下稱原審卷）第301-303 、311 、31 3頁）；⑵證人廖東信於偵查中證稱：12月30日那次我 也有合資向趙智誠購買，大明路上「阿拉丁KTV 」對面的巷 子裡即冠軍遊藝場等語（見他卷第401 頁），又於原審審理 中證稱：我拿彭俊明之電話與被告通話，第1 通就是要找被 告買海洛因，出資部分我不是出1000元，就是出2000元，至 於彭俊明都是出1000元。電話中「冠軍」是指冠軍電動遊戲 場，在大明路上，就是KTV 旁邊，我於電話裡有說看到被告 駕車開過頭等語（見原審卷第387 、390 頁）。 ⒊公訴意旨雖依證人廖東信於偵查中證稱：我是出資2000元， 被告給我的那1 包海洛因是2000元的量云云，認被告係販賣 合計價值3000元之海洛因云云，然證人彭俊明始終證稱其與 廖東信係每人各出資1000元等語，而證人廖東信於原審則證 稱其向被告購買之海洛因有1000元、2000元不等亦如上述， 則關於本次交易價金，自應對被告為有利之認定，即本次交 易之價金係彭俊明、廖東信每人各出資1000元合計為2000元
。至附表編號1 部分之交易地點，互核證人彭俊明、廖東信 前揭證述及卷附通訊監察譯文所示，「阿拉丁KTV 」對面的 巷子裡應即為當時之「冠軍」電子遊藝場前，附此敘明。 ㈡附表編號2 部分：
⒈被告於附表編號2 所示時間，持用門號0000000000號行動電 話，與彭俊明、及廖東信持彭俊明之門號0000000000號行動 電話通話，且被告與廖東信、彭俊明嗣後確於附表編號2 所 示之地點碰面等情，業據被告供稱、證人廖東信、彭俊明證 述在卷，並有通訊監察譯文在卷可稽（見他6380卷第38頁反 面），復有被告上開門號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張） 扣案可佐，譯文內容如下：
┌───┬─────┬──────────────┐
│所對應│時間 │A 為被告 │
│之犯行│ │B 為彭俊明 │
│ │ │C 為廖東信持彭俊明之電話與被│
│ │ │ 告通話 │
├───┼─────┼──────────────┤
│附表 │106年12月 │B：喂，你等一下我叫合作社跟 │
│編號2 │31日13時18│ 你講一下。 │
│ │分39秒 │A：好。 │
│ │ │C：喂，要過來嗎。 │
│ │ │A：你在哪裡。 │
│ │ │C：大里，番茄園。 │
│ │ │A：田裡嗎？ │
│ │ │C：你7-11直直來我們在路邊等 │
│ │ │ 你。 │
│ │ │A：好。 │
│ ├─────┼──────────────┤
│ │106年12月 │B：喂，我們在爽文路。 │
│ │31日13時28│A：怎樣...斷訊。 │
│ │分21秒 │ │
│ ├─────┼──────────────┤
│ │106年12月 │B：喂，大里路跟爽文路啦，這 │
│ │31日13時29│ 裡不是有水果攤。 │
│ │分 │A：嘿。 │
│ │ │B：你快到了喔。 │
│ │ │A：差不多，我也到爽文路頭了 │
│ │ │ 。 │
│ │ │B：好。 │
└───┴─────┴──────────────┘
⒉關於被告與彭俊明、廖東信交易過程，業據證人彭俊明、廖 東信證稱綦詳：⑴證人彭俊明於偵查中證稱：我與廖東信各 騎1 台機車先去大里路旁的番茄園，由廖東信騎機車去大里 路與爽文路的水果攤帶被告過去番茄園，被告開車到番茄園 後，我再與廖東信一起上被告的車，在車上進行毒品交易， 我先把1000元交給廖東信，再由廖東信把錢交給被告，被告 把海洛因交給廖東信，廖東信再轉交給我等語（見他6830卷 第454 頁），又於原審審理中證稱：我與廖東信各騎1 台機 車到廖東信的番茄園，由廖東信借我的手機跟被告聯絡，「 合作社」就是廖東信，被告是開車過去番茄園，在番茄園裡 我與廖東信上被告的車，一樣是1 人出1000元，錢是直接交 給被告，被告收了錢後也是直接拿給我們1 人1 小包海洛因 ，後來我就先離開了等語（見原審卷第303- 305、313 頁） ；⑵證人廖東信於偵查中證稱：12月31日我也有與彭俊明各 出資1000元向被告購買毒品海洛因，我們各出資1000元合計 為2000元等語明確（見他卷第401-402 頁），又於原審審理 中證稱：通話中所稱「合作社」就是我，當天彭俊明跟我一 起在番茄園，我是去路邊水果攤幫被告帶路開進番茄園，然 後由我跟彭俊明1 人各出1000元，向被告購買海洛因等語（ 見原審卷第391-393 頁）。
㈢被告雖辯稱：這2 日通話後，我均是與彭俊明、廖東信共同 合資向「金曉薰」購買海洛因云云。惟按以營利之意圖交付 毒品，而收取對價之行為，係觸犯販賣毒品罪；苟非基於營 利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得 以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品 者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並 分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯 之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上 字第3148號判決參照）。茲查：
⒈就附表編號1 部分，被告於警詢中先辯稱：該次是廖東信跟 彭俊明要找謝閔智購買海洛因云云（見偵8093卷第63頁）， 繼於偵查中則改稱：當天是彭俊明要找廖東信或謝閔智，彭 俊明知道我與廖東信在一起，廖東信都在「冠軍遊藝場」打 檯子云云（見偵8093卷第416 頁），然於原審又推稱：我是 跟謝閔智一起去找廖東信與彭俊明云云（見原審1037號卷第 191 頁）；另就附表編號2 部分，被告於警詢、偵查中均供 稱：該次是我要去番茄園向廖東信購買海洛因云云（見偵 8093號卷第63、416 頁），然於原審再改稱：當天是我與廖 東信、彭俊明3 人在番茄園，1 人拿1000元合資，錢都先交 給我，3 人再一起去找「金曉薰」拿毒品云云（見原審卷第
19 1頁），被告前後供述矛盾不一，且關於攸關交易情節之 買賣當事人究竟為何、何人參與合資、何人方為實際之毒品 來源等重要事項，彼此差異甚大，尚非偶然記憶錯誤所致， 顯難遽採。
⒉證人彭俊明於原審審理時已證稱：我不知道被告的毒品是跟 誰拿的，被告沒有帶我去找過上手，我都是直接從被告處拿 到毒品，沒有去別的地方等語明確（見原審1307卷第313 頁 ）；證人廖東信亦證稱：12月31日那次被告應該是去草屯找 人拿，回來以後再拿來番茄園給我們，但這次他沒有說是跟 誰拿，因為我曾經與他一起去過，所以我自己認為應該是這 樣等語（見原審卷第395 頁）。參酌購買毒品者或因便於聯 繫、或為掩護上手以規避販賣毒品重罪，普遍於交易之慣用 語多為「拿」、「調」等含糊字詞，甚少見有直接將「買」 、「賣」等詞彙暴露於通訊對話內容者，然具體事實究應涵 攝於何種構成要件，自應依個案情節詳予審認。復觀諸前述 通訊監察譯文內容，被告與廖東信（持彭俊明之行動電話使 用）通話後，均於密接之時間內即見面交易，而彭俊明、廖 東信均處於被動狀態，僅能消極接受被告交付之毒品海洛因 ，對於毒品之確切來源無從置喙，足認被告在本案交易中， 居於完全之優勢，握有絕對主導權，此與委託他人代購或合 資者間，必有相當之監督手段（如一同至藥頭住處僅由被告 進入房間，於目視可及範圍遠端監控被告取貨狀況，取貨後 亦可於合資者間當面分裝出資比例之毒品數量），務求避免 代購者或該名與藥頭接觸之合資者，趁機從中以價差或量差 牟利，故經核附表編號1 、2 所示被告與彭俊明、廖東信間 之交易模式，顯與「受託代購」或「合資」之要件迥然有異 ，被告歷次之辯解，均無可採。至證人彭俊明於原審審理庭 訊後段雖改稱：經過我一再回想，當天應該是我、廖東信與 被告一起去草屯找上手拿毒品云云（見同上卷第413-414 頁 ），然依通訊監察譯文所示，廖東信、彭俊明倘欲陪同被告 相偕至上手處取回毒品，自可先行在大馬路外等候被告，而 於碰頭後直接出發，豈有先行將被告引領至番茄園之理？況 此部分情節與證人彭俊明歷來之證述全然不符，顯係臨訟維 護被告之詞，要無可採。
⒊又證人彭俊明於偵訊時已證稱：我是透過廖東信認識被告， 因為被告跟我不熟，他不賣毒品給我，一定要透過廖東信等 語（見他卷第454 頁），繼而於原審審理亦證稱：我跟被告 的交情很薄，是廖東信跟被告比較熟，所以每次交易被告都 需要廖東信在場等語（見原審卷第454 頁），核與被告供稱 ：我與彭俊明不熟等語相符（見偵字8093卷第65頁），此觀
證人廖東信與被告間較具更深程度之信賴關係，致證人廖東 信囿於指證被告之壓力，其證詞多有避重就輕之嫌，亦屬人 性之常，辯護意旨認檢警係以彭俊明之證述內容誘導廖東信 云云，尚屬無據。至辯護意旨另認被告不可能前1 日（12月 29日）方與廖東信合資向「金曉薰」購買毒品海洛因（指業 經原判決其附表一編號3 部分所示幫助施用罪刑確定部分） ，翌日又轉為販賣毒品予廖東信云云，然施用兼販賣毒品者 ，行為模式多變，且為保障貨源充足無虞，衡情亦不會僅有 單一毒品上手，辯護意旨此部分所指，自無從為有利被告之 認定。辯護意旨另陳稱：證人謝閔智於原審已證稱有與被告 一起去買椰子水，堪認謝閔智知悉被告於附表編號1 所示時 間，並未販賣海洛因予廖東信、彭俊明，請求再行傳喚云云 （見本院卷第131 頁）。然證人謝閔智於原審審理時已證稱 ：我記得有與被告去買椰子水，但時間忘記了，且買完椰子 水後被告就載我返回大明路住處，他就回去了等語明確（見 原審卷第271-272 頁），足見謝閔智所稱買椰子水之日期， 根本無從查考，是否確為附表編號1 所示之106 年12月30日 ，已屬有疑，況依證人謝閔智所述，其與被告共處之時間甚 短，則被告後續販賣毒品予廖東信、彭俊明之交易過程其顯 無所悉，自無再行傳喚證人謝閔智之必要，附此敘明。 ㈣辯護意旨雖於本院審理中再請求調閱被告所持用之上開門號 於106 年12月29日起之全部通訊監察譯文云云（見本院卷第 223 頁），然現有卷證內所附之通訊監察譯文應屬完整（見 他6830卷第37-77 頁），警方於偵辦之初僅依可疑為被告所 交易對象之別，以對方之通話門號加以區隔（此觀警方曾以 附表整理通話對象對照表即明，見他6830卷第25頁），故上 開關於附表編號1 、2 所示之通話內容，自屬連續並未中斷 ，辯護意旨此部分聲請，核無必要。至被告及辯護人又聲請 本院再予傳喚證人廖東信、彭俊明云云（見本院卷第131 、 223 頁）。惟案件經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內 容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及 於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人 對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判 斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊 時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就 同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢 察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容 未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。且同一證人前 後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時， 當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然
結果（最高法院96年度台上字第636 號判決要旨參照）。又 證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法 第196 條亦有明文。原審於審理時業已傳喚證人彭俊明（且 提訊2 次）、廖東信到庭接受交互詰問（被告之辯護人於原 審及本院並未更迭），被告及辯護人之反對詰問權已受保障 ，本院復查無其他新事證有衍生原審審理時所不存在之待證 事項，被告及辯護人此部分聲請，尚無必要，附此敘明。 ㈤復查，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝 或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度 ，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難 察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 ；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡 為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工 作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷，足認被告從事本件販賣第一級毒品行 為，主觀上均具有營利之意圖，亦屬明確。
㈥綜上調查結果，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪之說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例已 於109 年1 月15日修正公布，自109 年7 月15日施行。關於 同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑，其中就無 期徒刑得併科之罰金刑部分，由修正前之「併科新臺幣2 千 萬元以下罰金」，提高為「併科新臺幣3 千萬元以下罰金」 ，故經比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利被告之情 形，依刑法第2 條第1 項前段規定，各應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定論處。
㈠核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品犯 行而持有毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯如附表編號1 、2 所示販賣第一級毒 品之2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官 併辦意旨書附表編號4 、5 所指，與起訴書附表編號4 、5 為同一事實，本院自得併予審理。
㈡查被告因施用毒品案件，經法院判處罪刑且定應執行有期徒 刑10月確定。又因施用毒品案件，再經法院判處罪刑且定應 執行有期徒刑1 年5 月確定，經接續執行後於105 年10月24 日假釋出監，嗣於106 年3 月12日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本 案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法 之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定 並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯 加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有 關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之 。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑 法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加 重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低 本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量 審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執 行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、 5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同 一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本 刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查本案 被告屢因施用毒品受前揭有期徒刑之執行，深知毒品對人體 健康及社會治安之戕害非輕，竟於本案再犯惡性較重之販賣 毒品罪，足見對刑罰反應力薄弱，自有受較重矯治之必要， 故除法定刑為死刑及無期徒刑依法不得加重外，爰各依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體
提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對 之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度 台上字第713 號判決要旨參照）。查被告於警詢、偵查中雖 供稱係向「金曉薰」即吳進榮購買海洛因云云，惟吳進榮所 涉案件，雖一度經警方移送臺灣臺中地方檢察署立案調查。 然經臺灣臺中地方檢察署將該案移轉予臺灣彰化地方檢察署 偵辦，嗣經該署檢察官認罪嫌不足而為不起訴處分等情，亦 有臺中市政府警察局刑事警察大隊108 年9 月6 日中市警刑 二字第1080034201號函及檢附員警職務報告、臺灣臺中地方 檢察署108 年9 月24日中檢達露108 偵8093字第10891002 40號函、臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第11498 號不起 訴處分書存卷可佐（見原審卷第205-207 、219 、537-538 、553 頁），復經本院調閱臺灣彰化地方檢察署該案卷證核 閱，亦查無有何吳進榮有販賣被告毒品海洛因之事證可供參 酌。是本件尚無因被告提供毒品來源之資訊，使調查或偵查 犯罪之公務員知悉而對之發動調查並據以破獲之情形，自無 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。 ㈣按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等 法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必 須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性 ，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第18 62號、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。查販賣第一級 毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案 被告如附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，然其販 賣海洛因之對象每次均為2 人（即彭俊明、廖東信係合資購 買）、次數共2 次，且各次之販賣價金各為2000元，金額要
非至鉅，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會 治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以法定本刑之最低刑 度即無期徒刑，認屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法 重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59 條之規定，均酌予減輕其刑，且除法定本刑為死刑、無期徒 刑部分外，各予先加後減之。
叄、本院駁回上訴之說明（原判決雖未及審酌新舊法之比較適用 ，然其所適用之法律於判決結論不生影響，茲由本院逕予補 充新舊法比較之相關法條）：
原審以被告所為販賣第一級毒品犯行，均事證明確，因而適 用（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第2 條 第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條等規定，並審 酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 漠視法令禁制，竟加以販賣而助長施用毒品行為，所生危害 非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社 會、國家之健全發展，並考量其販賣之數量及次數，兼衡被 告自承為高中肄業，先前為水電工，需扶養年邁且罹病之父 母（見原審卷第432 頁）之智識程度及家庭生活情形等一切