臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1717號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 賴家雍
選任辯護人 何俊龍律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
南投地方法院108年度重訴字第7號，中華民國109年5月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2341號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴家雍違反槍砲彈藥刀械管制條例及定執行刑部分，均撤銷。
賴家雍未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。 犯罪事實
一、賴家雍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀 械管制條例列管之槍枝，非經主管機關許可不得持有、寄藏 ，竟基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意 ，於民國105間年底某日，在南投縣竹山鎮丙心茶行，受成 年友人「林政輝」委託，代為保管由仿GLOCK廠23型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支（含彈 匣，槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起未經許可 而寄藏之。嗣於108年1月24日賴家雍持該把改造手槍與黃勝 利等人前往范育勝位於竹山鎮東鄉路7-21號租屋處尋仇，對 峙中槍枝掉在地上，經警於同日晚間7時25分許，在現場扣 得該把改造手槍，因而循線查獲上情。
二、略（原判決關於賴家雍與黃勝利共同殺人未遂判處罪刑部分 ，業據賴家雍與黃勝利於本院審理時撤回上訴確定）。三、案經范育勝訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、原判決關於賴家雍違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告賴 家雍於本院準備程序撤回上訴（本院卷第197頁），惟因檢
察官對此部分提起上訴，故此部分仍應依法審判。另原判決 關於被告賴家雍與黃勝利共同殺人未遂判處罪刑部分，業據 被告賴家雍與黃勝利於本院審理時均撤回上訴而告確定（本 院卷第271、273頁），待本案判決後再移送檢察官執行。二、證據能力：
本判決引用被告賴家雍以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告賴家雍及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（ 本院卷第194頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其 餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告賴家雍前揭非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯 行，業據被告賴家雍供承不諱（原審卷第470至471頁），並 有南投縣警察局竹山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（警卷第89至94頁）、南投縣政府警察局槍枝初步 檢視報告表、檢視照片（警卷第157至160頁）、刑事案件證 物採驗紀錄表（警卷第154頁）在卷可憑，且有槍枝1支及彈 匣1個扣案可佐。又扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，「認係改造手槍，由仿GLOCK廠23型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發子彈適用，認具殺傷力」，有該局108年5月10日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷足憑（警卷第161至162頁）。足 認被告賴家雍上開任意性自白，應與事實相符，堪以採信。二、至被告賴家雍於偵查時雖曾稱：扣案改造手槍係其購買模型 槍後，自行將空氣槍的槍管拆下來換裝到這把玩具槍上云云 （警卷第26頁、他卷第147頁）。惟被告賴家雍後來於原審 準備程序及審理中一再陳明其根本沒有能力去換裝槍管，槍 枝是友人寄放的，是怕牽連友人才說自己製造等語（原審卷 第164、470至471頁）。查本件扣案槍枝，係改造手槍，由 仿GLOCK廠23型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，有上開鑑定書可憑。而證人即本案槍枝鑑定人鄭昆哲 於原審審理時到庭具結證稱：「（問：所以我有辦法把市面 上或空氣槍的槍管拆下來，然後換裝到這支槍上面嗎，有沒 有可能？）因為空氣槍的槍管的話，原則上其實它的直徑其 實比較不一樣，跟一般我們所謂火藥式的直徑比較不一樣， 比較常見是4.5mm跟6mm，而且它那個通常是塑膠材質，然後 中間加金屬襯管，它的方式跟這個土造型槍管其實差異性很
大，這個看起來直徑也略大於4.5mm跟6mm以上」等語在卷（ 原審卷第262頁）。由此可見，本件扣案改造手槍，係由仿 GLOCK廠23型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，此等火藥式槍枝槍管之直徑及換裝之土造金屬槍管，與 氣體動力式空氣槍係以高壓氣體為發射動力，通常為塑膠材 質之氣孔直徑不同，亦即本案土造金屬槍管與空氣槍的槍管 差異性很大。則被告賴家雍於偵查時自稱本件扣案改造手槍 係其自行將空氣槍的槍管拆下來換裝而成，可能性甚低。被 告賴家雍於偵查時自稱以空氣槍槍管換裝云云，即難採憑， 因認被告賴家雍上開於原審所述事實較為可採，併此說明。三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、新舊法比較：
被告賴家雍行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109 年6月10日公布修正、同年6月12日施行。本次修正係鑑於現 行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致 人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自 由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與 否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，且將該條例 第4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照 修正草案立法總說明）。本件被告非法寄藏具有殺傷力之改 造手槍，即屬修正後第4條第1款所指之「非制式手槍」，論 罪法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，自 應為新舊法之比較適用。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪， 法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元 以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之未經取可，寄藏非制式手槍罪，法定刑提高 為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」， 經比較新舊法結果，修正後新法對被告並非有利，依刑法第 2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪論處。
肆、論罪科刑：
一、按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係 受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判決意旨參 照）。又未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非
狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為 則繼續至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173 號判決意旨參照）。是核被告賴家雍所為，係犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪。其持有槍枝之低度行為為寄藏槍枝之 高度行為所吸收，不另論罪。
二、檢察官雖起訴被告賴家雍涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第1項之未經許可製造具殺傷力槍枝罪。惟如非法製造 槍枝與非法寄藏槍枝基本事實同一，法院在不影響基本事實 同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對非法寄藏槍枝加以 審判。被告賴家雍既受人委託保管本件換裝土造金屬槍管之 改造手槍1支（含彈匣），因被告賴家雍持該把改造手槍與 人前往尋仇，槍枝掉在地上，經警在犯案現場扣得該把改造 手槍，因而循線查獲上情，則被告賴家雍基於寄藏之犯意而 保管持有本案槍枝，即應課以非法寄藏槍枝罪責。被告賴家 雍於偵查時自稱本件扣案改造手槍係其自行將空氣槍的槍管 拆下來換裝而成，可能性甚低，尚難採憑，已如前述。本判 決認定之上開犯罪事實與起訴書所載該部分之基本事實同一 ，並於原審及本院審理時當庭告知上開罪名並給予陳述意見 之機會，檢察官、被告、辯護人就此部分已一併進行辯論， 自無礙其攻擊、防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變 更檢察官起訴書所引該部分應適用之法條。
三、累犯：被告賴家雍①於101年間，因竊盜案件，經臺灣彰化 地方法院以101年度易字第1070號判決判處有期徒刑1年確定 ；②於101年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度 訴字第2789號判決判處有期徒刑7月（共6罪）、8月（共3罪 ）、4月、9月，應執行有期徒刑3年6月確定；③於102年間 因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第288號判 決判處有期徒刑8月確定。上開①②③案件經裁定應執行有 期徒刑4年5月確定，於105年8月24日假釋出監併付保護管束 ，於106年5月18日保護管束期滿未經撤銷，所餘之刑視為執 行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告（賴家雍）前案紀錄 表可稽，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。審酌被告賴家雍前所犯竊盜各罪，均 屬故意犯罪，於本件再為非法寄藏槍枝之犯行，對於刑罰反 應力薄弱，綜據累犯及犯罪情節加以裁量後，認被告賴家雍 於本件所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪 責，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、原審法院以被告賴家雍上開犯罪事實之罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟刑事訴訟法第300條規定「前條之判決
，得就起訴之事實，變更檢察官所引應適用之法條」。所謂 得就起訴之事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院 於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而 言。本件檢察官起訴被告賴家雍涉犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項之未經許可製造具殺傷力槍枝罪，原判決 改論以修正前同條例第8條第4項之非法寄藏槍枝罪刑，卻未 適用刑事訴訟法第300條變更檢察官所引應適用之法條規定 ，原判決載敘非法寄藏槍枝部分，乃起訴非法製造槍枝犯罪 事實之減縮，或有吸收犯之實質上一罪關係，認無刑事訴訟 法第300條之適用，原判決此部分所為論述尚有未洽；被告 賴家雍行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，原判決就 該部分未及比較適用法律，亦有未洽。檢察官以被告賴家雍 應成立非法製造槍枝罪為由提起上訴，雖無理由，惟原審判 決既有上開瑕疵之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷 改判。原判決所定應執行刑因而失所依附，應併予撤銷。爰 以行為人之責任為基礎，審酌被告賴家雍寄藏持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝，所為對公眾安全與社會治安造成之危害 ，誠屬可議，兼衡酌被告賴家雍犯後坦承犯行，態度尚佳， 暨其寄藏槍枝之期間，及所自陳其為國中肄業，之前從事開 白牌車司機，經濟狀況勉持，家中需扶養爸爸、阿姨，甫與 女友生育一名女兒（原審卷第474頁）等一切情況，量處如 主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準， 以示懲儆。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第 1項之規定，宣告沒收。另扣案被告賴家雍之門號000000000 0號行動電話1支（含SIM卡），查與本案並無關連，自無庸 宣告沒收。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條 第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。