臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1696號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黄睿暘
選任辯護人 王思穎律師
上 訴 人
即 被 告 李家國
選任辯護人 廖國竣律師
被 告 吳政璋
選任辯護人 許家瑜律師
被 告 王遠哲
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院108年度訴字第1185號，中華民國109年3月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第9306
、9500、10755、11050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠原判決關於戊○○、丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。㈡戊○○共同犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒，共伍拾罪，均累 犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算 壹日，扣案之如附表一編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所 得新臺幣壹仟參佰零玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；又共同犯意圖營利招募使少年坐檯 陪酒，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日，扣案之如附表一編號1所示之物沒收。應執行有期 徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈢丙○○共同犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒，共伍拾罪，各處 有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣 案之如附表一編號2所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣
玖佰捌拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；又共同犯意圖營利招募使少年坐檯陪酒，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之 如附表一編號2所示之物沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈣乙○○共同犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒，共伍拾罪，各處 有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣 案之如附表一編號3所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣 陸佰伍拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；又共同犯意圖營利招募使少年坐檯陪酒，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之 如附表一編號3所示之物沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈤甲○○共同犯意圖營利媒介使少年坐檯陪酒，共伍拾罪，均累 犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算 壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟陸佰柒拾參元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯 意圖營利招募使少年坐檯陪酒，累犯，處有期徒刑肆月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人，於民國108年3月初 共同成立米妮傳播娛樂公司（下簡稱米妮傳播公司），均為 米妮傳播公司之合夥股東。戊○○負責米妮傳播公司招攬客 源、派工（即每日於LINE通訊軟體之米妮傳播公司工作群組 內發佈當日工作時間、地點、司機何人、值班傳播小姐即公 關小姐【下均稱傳播小姐】等資訊）及財務管理（即司機或 傳播小姐向點檯客人收取費用後，集中由司機交由丙○○， 待丙○○將當日薪資交付傳播小姐、司機後，丙○○即將剩 餘款項作為盈餘，交由戊○○管理），丙○○負責米妮傳播 公司傳播小姐、司機等營運人員之招募、面試，甲○○則負 責招攬米妮傳播公司客源、招募傳播小姐，乙○○則於米妮 傳播公司創立之108年3月間，印製米妮傳播公司的名片供戊 ○○、丙○○等人發放。米妮傳播公司之對外經營方式，係 提供傳播小姐坐檯陪酒服務，以50分鐘為一節，每位傳播小 姐每節之服務費用為新臺幣（下同）1,000元（且至少需點 檯2位以上之傳播小姐才提供服務，以此保護傳播小姐不單 獨接觸、服務客人），由米妮傳播公司之司機依照客人所點 檯之時間、地點，接送值班傳播小姐，並向點檯客人收取費 用，傳播小姐每節依其正職或兼職之不同可獲得其中800元
或700元之薪資，司機每節可獲得100元之報酬，剩餘則歸米 妮傳播公司之營收收入（即米妮傳播公司每節可獲得100元 或200元之收入）。戊○○等人則按營收累積情形，由戊○ ○分得營收11分之4；丙○○分得11分之3；甲○○及乙○○ 各分得11分之2之比例，分派米妮傳播公司之營收。二、詎戊○○、丙○○、甲○○、乙○○竟共同基於招募、媒介 使少年坐檯陪酒之犯意聯絡，於108年3月底起，分別招募少 女林○○（卷內代號AB000-Z000000000A號，91年12月生， 真實姓名年籍詳卷，下稱「米米」，由丙○○親自招募及面 試）、少女蔡○○（卷內代號AB000-Z000000000B號，90年6 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱「柔柔」，係由戊○○親自 招募及面試）、少女楊○○（卷內代號AB000-Z000000000號 ，92年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱「楊楊」，由丙○ ○親自招募及面試）、少女黃○○（卷內代號AB000-Z000000000C號，93年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱「綺綺」 ，由丙○○親自招募及面試）及於108年6月23日招募某名真 實姓名年籍不詳，年僅17歲少女、暱稱「PH9.0」（，下稱 「PH9.0」，少女「PH9.0」先向甲○○應徵後，由甲○○轉 介由丙○○進行面試，惟其後未實際進行坐檯陪酒工作）等 未滿18歲之少女擔任米妮傳播公司之傳播小姐後，分別於如 附表二編號1至50所示日期媒介「米米」、「柔柔」、「楊 楊」、「綺綺」等未滿18歲之少女，前往彰化縣彰化市、和 美鎮等地之KTV包廂或酒吧從事坐檯陪酒之服務以牟利。戊 ○○、丙○○、甲○○、乙○○因媒介上開未滿18歲少女從 事坐檯陪酒服務（米妮傳播公司共獲利4萬7,700元），分別 獲得1萬7,345元、1萬3,009元、8,673元、8,673元之不法所 得（林兆恩、楊媱雯及謝宜家等人所犯意圖營利媒介使少年 坐檯陪酒等犯行，均經原審判決判處罪刑，未據上訴，均已 告確定）。
三、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊、彰化縣警察局員林分局 報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即被害人「柔柔」於警詢時之證述，係被告以外之人於 審判外之言詞陳述，均為傳聞證據，復經上訴人即被告戊○ ○（下簡稱被告）之辯護人提出爭執（參本院卷第275頁） ，檢察官復未證明該證述有何特別可信之處，則證人「柔柔 」於警詢時之證述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即 被告丙○○（下簡稱被告）、被告戊○○、乙○○、甲○○ 等人及其等辯護人，就其他以下本案採為認定有罪判決基礎 之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執 其證據能力或聲明異議，本院審酌上開審判外陳述（含書面 ）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為 適當，均有證據能力。
三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性， 亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○ 坦承在卷，核與證人即被害人「米米」、「柔柔」、「楊楊 」、「綺綺」於偵查中（參他字卷第227至233、273至274、 297至299、315至317、323至324頁）、證人即共同被告丙○ ○、林兆恩、謝宜家、楊嬅雯、王翌彰於偵查中（參偵9306 卷第91、146、430頁，偵11050卷第107至110、219至242頁 ）所證述之情節相符，復有米妮傳播娛樂及被告戊○○、丙 ○○之臉書網頁資料（參他字卷第17至34頁）、「楊楊」與 「米米」、同案被告謝宜家、林兆恩及王翌彰等人間之LINE 通訊軟體對話紀錄擷取畫面、LINE通訊軟體群組對話紀錄文 字檔匯出資料（參他字卷第31至61、63至159、161至173、1 75至193、207頁）、米妮傳播老闆群組之LINE通訊軟體對話 紀錄翻拍照片28張、被告戊○○持用手機內之帳冊翻拍照片 12張（參臺中市政府警察局婦幼警察隊調查卷宗第202至215
、216至218頁）、帳冊記事本翻拍照片111張、被告乙○○ 之手機LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片56張（參偵10755卷 第41至95、179至191頁）、米妮傳播娛樂之臉書網頁內「米 米」、「柔柔」及「綺綺」之照片、「綺綺」之臉書網頁資 料（參偵11050卷第165至169、279至281頁）、臺中市政府 警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（參偵9306 卷第237至243頁）、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄暨扣押 物品目錄表（參偵10755卷第97至101、167至171頁）等附卷 可稽，並有扣案之如附表一編號1至5所示之物可資佐證；據 上足徵，被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○之任意性自 白，與事實相符，堪予採信。
㈡綜上，本案事證已臻明確，被告戊○○、丙○○、乙○○、 甲○○等人上揭各犯行，均堪以認定，各應予依法論科。二、論罪理由：
㈠核被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○就媒介少女「米米 」、「柔柔」、「楊楊」、「綺綺」坐檯陪酒部分，均係犯 兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項前段之意圖 營利媒介使少年坐檯陪酒罪，並應依兒童及少年性剝削防制 條例第45條第4項之規定，均加重其刑。被告戊○○、丙○ ○、乙○○、甲○○招募使少女「米米」、「柔柔」、「楊 楊」、「綺綺」坐檯陪酒之低度行為，為媒介之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈡被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○就招募年僅17歲、暱 稱「PH9.0」之少女進入米妮傳播公司欲進行坐檯陪酒之行 為，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項 前段之意圖營利招募使少年坐檯陪酒罪，應依兒童及少年性 剝削防制條例第45條第4項之規定，加重其刑。 ㈢被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○與同案被告楊媱雯、 林兆恩、王翌彰就媒介少女「米米」、「柔柔」、「楊楊」 坐檯陪酒部分犯行；被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○ 與同案被告楊媱雯、王翌彰就媒介少女「綺綺」坐檯陪酒部 分犯行；被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○就招募「 PH9.0」之少女坐檯陪酒部分犯行；彼此間各有犯意聯絡與 行為分擔，皆為共同正犯。
㈣)按刑法上之集合犯，係指犯罪構成要件之行為，依其本質 、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性， 此等反覆或繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但 依社會通念，在法律評價上以視為一總括之評價較為合理者 ，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故犯 罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定之本
來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯 罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為 人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形加以判斷。又所 謂接續犯，係指行為人主觀上基於單一或概括之犯意，就同 一犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以 實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，而成立一個罪 名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地 實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評 價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價較為合理者，始克相當。如行為人先後數行為，在主觀上 係基於各別之犯意所為，而在客觀上係逐次實行，侵害數個 同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以分論併 罰。（最高法院107年度台上字第4825號、第3718號判決要 旨參照）。查被告等4人於附表二編號1至50所示50次共同意 圖營利而媒介使少年坐檯陪酒之犯行，因其行為本質上並非 必須多次始能達成其目的，在一般生活經驗中，亦非認為持 續媒介少年為坐檯屬該罪之常態行為，於社會觀念亦難容許 一再多次反覆為此種反社會之不法行為，立法者更無將其歸 類為包括一罪之意涵，本非法定總括評價之集合犯；且依一 般社會健全觀念，在時間差距及地點均可加以區隔，在刑法 評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自不能論以集 合犯或接續犯之一罪，而應予以分論併罰。又按行為人媒介 數名女子使少年為坐檯陪酒行為，因媒介對象各有不同，行 為互殊，原應分別論以數罪而併罰之，但因兒童及少年性剝 削防制條例第45條第4項、第2項前段之意圖營利媒介使少年 坐檯陪酒罪之處罰客體係媒介行為，並非坐檯陪酒行為，亦 即其罪數應以媒介行為（對象）定之；在綜合考量行為人之 犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，應依想像競 合犯規定論以一罪，故附表二編號11、12、14、17至22、24 至26、28至36、43、46、47、49等雖各有同一日同時媒介2 名以上之少年為坐檯陪酒之行為，自應各論以一罪。準此， 被告等4人就附表一所犯兒童及少年性剝削防制條例第45條 第2項、第4項之意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪（共50罪） ，及就共同犯意圖營利招募使少年坐檯陪酒罪（共1罪）， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按兒童及少年性剝削防制條例第45條第4、2項屬對被害人為 未滿18歲之少年及兒童所設特別處罰規定，是前述被告等人
所為犯行，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項規定加重其刑，併此說明。
㈥至起訴書雖記載被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等人 ，均係意圖營利共同基於引誘、容留、招募、媒介、協助及 以他法，使兒童或少年為有對價猥褻行為之犯意聯絡，成立 或加入米妮傳播公司，持續、反覆地在彰化縣彰化市、和美 鎮等地，非法從事外派「米米」、「柔柔」、「楊楊」、「 綺綺」及不詳姓名年籍、暱稱「PH9.0」等未滿18歲之少女 至KTV包廂或酒吧內，提供客人接吻、親密肢體接觸等猥褻 性之服務以牟利，而認被告戊○○等人均涉犯兒童及少年性 剝削防制條例第32條第1項、第2項之意圖營利而引誘、容留 、招募、媒介、協助及以他法，使兒童或少年為有對價猥褻 行為罪嫌云云。惟按刑法上所謂猥褻行為，係指性交行為以 外，有關風化之一切色慾行為，不論客觀上足以引起他人之 性慾或主觀上足以滿足性慾者而言（最高法院101年度台上 字第2334號判決意旨參照）。經查，本件「米米」雖曾在 LINE通訊軟體中對「楊楊」表示：「可以抱可以親可以勾手 」，但一再強調「我們不能脫衣服、是不能摸的、不能脫衣 服跟摸胸部或私密處」（參他字卷第57至58頁之LINE通訊軟 體對話紀錄），且本件未滿18歲之少女被害人即證人「楊楊 」於警詢及偵查中始終證稱，我在米妮傳播公司擔任傳播小 姐之工作內容是桌面服務、陪客人喝酒、唱歌、聊天、玩遊 戲，並沒有客人對我毛手毛腳或故意碰觸私密處，我在米妮 傳播公司期間並沒有從事有對價之性交或猥褻行為，也無涉 及色情之伴遊伴唱伴舞等行為（參他字卷第11至14、19至20 、227至235頁）；未滿18歲之少女被害人即證人「米米」於 警詢時證述：我在米妮傳播公司擔任傳播小姐之工作內容是 喝酒、唱歌、聊天、跳舞、玩遊戲，如果客人有毛手毛腳行 為，我會告知老闆，老闆會請圍事的來，我在米妮傳播公司 期間並沒有從事有對價之性交或猥褻行為（參他字卷第279 至280頁）；未滿18歲之少女被害人即證人「綺綺」於警詢 時證述：我在米妮傳播公司擔任傳播小姐從事坐檯陪酒工作 ，工作內容是桌面服務、陪客人喝酒、玩遊戲，我在米妮傳 播公司期間並沒有從事有對價之性交或猥褻行為（參他字卷 第270至271頁）；復本案卷內所有未滿18歲之少女「米米」 、「柔柔」、「楊楊」、「綺綺」（卷內並無該不詳姓名年 籍、暱稱「PH9.0」少女之警詢或偵查中證述）於偵查中始 終不曾證述自己在米妮傳播公司擔任傳播小姐時有何與點檯 客人進行接吻或構成猥褻行為之具體肢體接觸行為（參他字 卷第227至235、297至299、315至317、324頁），顯無從認
定米妮傳播公司及被告戊○○等4人有何引誘、容留、招募 、媒介、協助及以他法，使少年為有對價猥褻行為犯行。至 同案被告即證人謝宜家於偵查中固曾稱，我擔任米妮傳播公 司的傳播小姐，工作內容是桌面服務、倒酒，可以摸手、抱 一下，親嘴看個人，公司沒有硬性規定一定要接受客人的要 求，但也沒說不行（參偵9306卷第87頁），然謝宜家為成年 人，其於偵查中所證述，我擔任傳播小姐時從事之工作內容 ，尚不得逕執為否定上開未滿18歲少女「米米」、「柔柔」 、「楊楊」、「綺綺」之證述內容。況謝宜家於偵查中已一 再表示：如果客人要摸胸部或私處的話，現場的小姐會幫忙 制止，跟客人說這樣不可以，我們沒有做這種服務，如果客 人態度強硬，我們會請司機出面處理，如果比較緊急會直接 去找櫃檯（參偵9306卷第87頁）；其於原審審理時則清楚證 述：我所說的摸手是摸手背、頂多搭肩抱一下、不會到親嘴 ，我沒有看過有人親嘴，猥褻行為那些都沒有等語（參原審 卷三第24至26頁），自難認米妮傳播公司有何媒介傳播小姐 與客人為有對價之猥褻行為。再參以米妮傳播公司及被告丙 ○○之臉書網頁招攬傳播小姐之廣告內容，註明工作內容為 「桌面清潔、倒酒服務、點歌唱歌、帶動氣氛」、「桌面服 務、唱歌聊天服務」，並強調「絕無色情、絕無毒品」、「 絕非色情、不用給摸」（參他字卷第21至23頁，臺中市政府 警察局婦幼警察隊調查卷宗第196頁），與上開證人「米米 」、「柔柔」、「楊楊」、「綺綺」及謝宜家證述並無與客 人從事猥褻行為之證述相符，堪認米妮傳播公司招攬、媒介 傳播小姐係從事坐檯陪酒工作，並非要讓傳播小姐從事有對 價之性交或猥褻行為；又被告戊○○、丙○○、乙○○、甲 ○○等人所涉犯罪名應係兒童及少年性剝削防制條例第45條 第4項、第2項前段之意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪，業如 前述，起訴意旨顯有誤會，起訴法條容有未洽，惟因社會基 本事實同一，且已經本院於審理時告知被告戊○○等人所涉 犯罪名，使其等為攻擊、防禦，爰依法變更起訴法條。 ㈦被告戊○○前因販賣毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年 度訴字第884號判決處應執行有期徒刑4年確定，嗣經入監執 行，於102年12月4日假釋出監付保護管束，並於104年3月8 日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢；被告甲○○曾因 販賣毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度少訴字第6號 判決處應執行有期徒刑2年6月，並經本院以102年度少上訴 字第10號判決駁回上訴而確定；又因販賣毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以103年度少訴字第3號判決處應執行有期徒刑 1年6月確定；上開案件並經臺灣彰化地方法院以103年度聲
字第1203號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，經入監執行， 於105年4月21日假釋出監付保護管束，並於107年2月18日保 護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，此有被告2人之 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑（雖被告甲○ ○上開前科紀錄係其少年時所為之犯罪，然本院判決時尚在 上開前案執行完畢日期之3年內，尚無依少年事件處理法第 83條之1第1項規定視為未曾受各該宣告之適用）。是被告戊 ○○、甲○○於上開前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均構成累犯，依釋字第 775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一 律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於 修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑等語；亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前， 法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全 排除累犯規定之適用。本院審酌被告戊○○、甲○○2人因 上述前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，再犯本案犯行，足 見被告戊○○、甲○○2人於受前案所量處之刑責執行完畢 後，並未達特別預防之刑罰矯正目的；復考量被告戊○○、 甲○○2人本案所犯應負擔罪責之情形、惡性及其等對於刑 罰適應力顯屬薄弱等情狀，以及就被告戊○○、甲○○2人 本案所犯論以累犯，並加重其最低本刑，亦無致其人身自由 因此遭受過苛或違反比例原則之情事，於刑法第47條第1項 修正前，仍適用該項規定，均加重其刑，並遞加重之。 ㈧被告戊○○、丙○○之辯護人雖就被告戊○○、丙○○本案 犯行請求依刑法第59條酌減其刑等語（參原審卷三第77、79 、85頁，本院卷第71至73頁）。然按刑法第59條規定：犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑。本條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決參照）。查本案被告戊○○、丙○○2人 所犯為兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項前段 之罪，法定最重本刑為1年6月以下有期徒刑，顯無有何科以 最低度刑仍嫌過重之情形，本院自能就被告戊○○、丙○○ 2人本案犯行，參酌被告戊○○、丙○○2人之犯罪動機、目 的、手段、情節及犯罪所生損害程度等，依被告戊○○、丙 ○○2人本案案情而為妥適量刑，當無刑法第59條之適用， 其等辯護人上開辯護，顯有誤會，應予敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審經審理結果，認被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○ 等人犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查， 原審誤就被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○所犯上揭意 圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪50次犯行，僅論以接續犯之4 罪，尚有未洽；又被告戊○○、丙○○、乙○○等人已分別 與少女「米米」、「柔柔」及「綺綺」暨其等法定代理人達 成民事和解賠償損害，原審於量刑及沒收部分，未及審酌及 此，亦有未洽；少年「PH9.0」雖經招募惟並未實際從事坐 檯陪酒工作，此部分原判決於事實欄未予敘明，稍有疏漏， 同有未洽；被告戊○○上訴請求宣告緩刑、被告丙○○上訴 請求依刑法第59條規定減輕其刑及宣告緩刑，及檢察官上訴 主張原審就被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等4人所 定應行刑過輕等，雖均無理由，惟原判決關於被告戊○○、 丙○○、乙○○、甲○○部分，既有上揭瑕疵，自應由本院 就被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○部分，予以撤銷改 判。
㈡爰審酌被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等人為賺錢營 利之目的，分別媒介未滿18歲之少女「米米」、「柔柔」、 「楊楊」、「綺綺」從事坐檯陪酒工作；另招募暱稱「PH9 .0」之未滿18歲少女進入米妮傳播公司欲從事坐檯陪酒工作 ，除危害社會善良風俗，扭曲少年之價值觀外，亦不利於少 年之成長；惟念及被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等 人犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，並考量其等之犯罪動機 、目的、手段、犯罪所生危害，被告戊○○、丙○○、甲○ ○為米妮傳播公司之老闆及實際參與經營者、被告乙○○為 米妮傳播公司之合夥股東之犯罪分工、參與情節。再審酌被 告戊○○國中畢業，離婚，小孩1個3歲，前妻撫養，在工地 工作，月薪兩萬多元，被告丙○○高職畢業，已離婚，小孩 1個5歲，前妻撫養，在做汽車維修，月薪2萬3千元，被告乙 ○○高職畢業，已婚，沒有小孩，目前在家做機械安裝的工 程承攬，日薪2千元，被告甲○○五專肄業，離婚，沒小孩 ，要養重度智障的大姐、癌症剛做完治療的視障父親，二姐 目前在開刀住院，做外勞仲介，兼職汽車旅館大夜班，月薪 平均約3萬6千元等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另就被告戊○○、丙 ○○、乙○○、甲○○部分均定其等應執行之刑暨諭知易科 罰金之折算標準，如主文第2至5項所示。
㈢被告戊○○、乙○○之辯護人，丙○○之原審辯護人雖請求 給予被告戊○○、丙○○、乙○○緩刑之宣告，惟本院審酌
被告戊○○、丙○○、乙○○為米妮傳播公司之老闆、合夥 股東，可共同決定米妮傳播公司之經營方式，其等為使米妮 傳播公司增加獲利，竟讓未滿18歲之少女從事坐檯陪酒工作 ，扭曲少女之價值觀，危害社會善良風俗，依其等在米妮傳 播公司之角色、地位，自不宜輕縱，故本院認其等不宜宣告 緩刑，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段定有明文。次按除有其他特別規定者外，犯 罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時， 始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共 同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高 法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。扣案如附表一 編號1至3所示之行動電話、SIM卡等物，分別係被告戊○○ 、丙○○、乙○○所有，供其等為本案犯罪所用之物，業經 被告戊○○、丙○○、乙○○於原審審理時供述明確（參原 審卷三第18頁），並有上開LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片 、LINE通訊軟體群組對話紀錄文字檔匯出資料等件附卷足憑 ，爰依刑法第38條第2項前段之規定，分別於被告戊○○、 丙○○、乙○○本案犯行之罪刑項下宣告沒收之（附表一編 號4、5部分，業經原審判決分別於同案被告林兆恩、楊媱雯 主文項下宣告沒收，附此敘明）。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、 第5項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵 ，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不 法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高 法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。經查： 1.米妮傳播公司向點檯客人收取每位傳播小姐每節之服務費用 為1,000元，傳播小姐每節則依正職或兼職之不同可獲得其 中800元或700元之薪資，司機每節可獲得100元之報酬，剩 餘則歸米妮傳播公司之營收收入，而被告戊○○等人則按米 妮傳播公司營收累積情形，由被告戊○○分得營收11分之4 ；被告丙○○分得11分之3；被告甲○○及乙○○各分得11 分之2之比例，分得米妮傳播公司之營收等情，業據被告戊 ○○、丙○○、乙○○、甲○○於原審審理時供承在卷（參 原審卷二第119至120頁、原審卷三第73頁），復經本院依扣 案帳冊2本所載之米妮傳播公司營收情形整理如附表二編號
1至50所示，故米妮傳播公司就本案媒介少女「米米」、「 柔柔」、「楊楊」、「綺綺」坐檯陪酒所獲得之收入共4萬 7,700元，則被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○依其等 上開分配營收比例，分別獲得1萬7,345元、1萬3,009元、 8,673元、8,673元（依比例計算，小數點之後4捨5入），核 各屬其等犯罪所得。
2.被告甲○○上揭犯罪所得，未經扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定，於其本案媒介犯行之罪刑項下宣 告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
3.被告戊○○、丙○○、乙○○等3人已分別與「米米」、「 柔柔」、「綺綺」等人及其法定代理人達成和解，渠等賠償 金額已逾犯罪所得（參本院卷第333至334頁，「綺綺」部分 ，於調解筆錄雖僅載明，當場交付紅包一袋，而詳細未記載 金額，惟參酌其後「米米」、「柔柔」和解金數額各達3萬 元【被告每人各賠償1萬元】、4萬5千【被告每人各賠償1萬 5千元】，顯見被告戊○○、丙○○、乙○○等3人所賠付金 額明顯高於所得，故依事疑有利被告原則，本院認「綺綺」 之賠償金額，亦逾被告戊○○、丙○○、乙○○等3人之犯 罪所得），是本院若仍就其犯罪所得全部予以宣告沒收或追 徵價額，對於被告戊○○、丙○○、乙○○等3人容有過苛 之情形，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追 徵價額。
4.被告戊○○、丙○○、乙○○等3人就被害人「楊楊」部分 ，因「楊楊」未出席調解程序，被告等人無法與其達成民事 和解賠償損害，是被告戊○○、丙○○、乙○○等3人就此 部分之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項之規定予以宣告沒收；爰就被告於少女「楊楊 」部分之犯罪所得（計有編號28之200元、編號29之1,000元 、編號30之400元、編號34之400元、編號35之600元、編號 36之1,000元，合計為3,600元），依被告戊○○、丙○○、 乙○○等3人前揭所得比例（11分之4、11分之3及11分之2） ，分別計算後，各為1,309元、982元及655元（元以下四捨 五入），於其等本案媒介坐檯陪酒犯行之主文項下宣告沒收 ，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另謂：被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○○基於 發起、主持、操縱及指揮犯罪組織之犯意聯絡由被告戊○○ 、丙○○、甲○○、乙○○於108年3月間某時，成立米妮傳
播公司，持續、反覆地在彰化縣彰化市、和美鎮等地，非法 從事外派女子及未成年少女（俗稱傳播小姐）至KTV包廂或 酒吧內，提供陪酒及提供客人接吻、親密肢體接觸等猥褻性 之服務以牟利；而認被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○○ 均尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、 操縱或指揮犯罪組織罪嫌等語。
二、按組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組 織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織」，則起訴意旨認定被告戊○○、丙○ ○、甲○○、乙○○均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前 段之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪嫌，自應先證明米 妮傳播公司屬於組織犯罪防制條例第2條第1項所規定之「犯 罪組織」。然查，起訴之犯罪事實均未記載米妮傳播公司有 何以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段而組成之結構性組 織等構成要件事實，亦無提出任何證據證明米妮傳播公司有 以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段之情形；又被告戊○ ○、丙○○、乙○○、甲○○等人本案所犯罪名應係兒童及 少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項前段之罪（處1年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金；加重其刑至