臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1671號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 謝志信
選任辯護人 洪家駿律師
吳秉翰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院108 年度訴緝字第45號中華民國109 年6 月1 日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署100 年度偵字第4468號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝志信（下稱被告）明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣、持 有，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意，於民國100 年2 月3 日下午1 時0 分44秒、1 時5 分10秒、1 時11分9 秒，以門號0000000000號行動電話，與盧錫銘所使用門號00 00000000號行動電話聯絡，確認盧錫銘欲購買之毒品種類及 金額後，盧錫銘再於同日下午1 時17分10秒，前往被告位於 彰化縣○○鎮○○路000 號住處，向被告購得價值新臺幣（ 下同）2000元之第二級毒品甲基安非他命。嗣為警對被告上 開行動電話實施通訊監察而查悉上情，因認被告涉犯（109 年7 月15日修正施行前）毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。 再按對立性證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖 非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質 上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，仍應認為有
補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本 身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相 互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實 性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照） 。
三、又無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認 為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察 官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項 所規定「應依證據認定之」事實存在，因此判決書僅須記載 主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之 心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論 斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之 不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證 據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上 字第2980號判決參照）。本案經本院審理後，認不能證明被 告犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則就本案卷內證據 資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，合先敘明。四、檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人盧錫銘於警詢及偵 查之證述、原審法院所核發之通訊監察書及通訊監察譯文、 檢察官勘驗證人盧錫銘於100 年4 月27日之警詢錄影光碟、 勘驗被告於100 年4 月22日之警詢錄影光碟之勘驗筆錄等， 為其主要論據。訊據被告固坦承其與盧錫銘以上開行動電話 聯繫後，盧錫銘確有前往其住處等情，惟堅決否認有何販賣 甲基安非他命之犯行，辯稱：我與盧錫銘雖於通話後有碰面 ，但我並無甲基安非他命可以賣他，且於100 年4 月22日警 詢時，我並未向警方自白有賣0.3 公克的甲基安非他命給盧 錫銘之陳述等語。
五、經查：
㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第１項、第2 項定有明文，且依同法第100 條之2 ，上開規 定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦準用之。 本案卷附被告於100 年4 月22日之警詢筆錄，固有被告供稱 ：「（100 年2 月3 日下午1 時0 分44秒、1 時5 分10秒、 1 時11分9 秒、1 時17分10秒）上述通話內容是我與綽號『 阿宏』（盧錫銘）之對話，『藍藍的天』是甲基安非他命（ 按：卷附相關筆錄所載安非他命應屬誤載，本判決均逕予更
正為甲基安非他命，下同）的暗語，他向我表示他要幫泰勞 調甲基安非他命，結果於100 年2 月3 日13時許『阿宏』來 我家（彰化縣○○鎮○○路000 號）找我，要我把身上的甲 基安非他命約0.3 公克轉賣給他，該0.3 公克甲基安非他命 我向何人買的我已經忘了，當時我購買的價格是2000元，我 也是以2000元價格轉賣給『阿宏』（盧錫銘）」等記載（見 他卷第35頁），惟該筆錄第10頁下半部起即內容含被告上述 自白部分，均乏錄音、錄影可佐乙節，業經檢察官勘驗警詢 錄影光碟後，製有勘驗筆錄附卷可參（見偵卷第212 頁）， 觀之該警詢筆錄內並未記載當時有何急迫情況未及錄音、錄 影情形或中斷錄影之具體原因，則依上開說明，被告既對該 次警詢內容之真實性即供述與記載是否相符乙節有所抗辯， 自不得遽認被告確有為上開警詢筆錄記載內容之供述，要無 疑義。
㈡雖證人盧錫銘於100 年4 月27日警詢中供稱：我與被告謝志 信於100 年2 月3 日之通訊監察譯文，是要向謝志信購買甲 基安非他命，當日我有前往謝志信家中向他購買2000元的安 非他命等語【見警卷㈡第128 頁（按：係與警卷㈠連續編頁 ），且經檢察官勘驗警詢錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可 佐（見偵卷第211 頁）。然證人盧錫銘於更早之100 年3 月 24日警詢、偵查中，均否認有於100 年2 月3 日向被告購買 甲基安非他命（見他卷第83頁、偵卷第144 頁），其於100 年7 月28日偵查中，亦供稱該次去謝志信家中時，謝志信說 沒有安非他命，交易未成功等語（見偵卷第190 頁正反面） ，再證人盧錫銘於原審審理中則證稱：時間太久了，沒有印 象了，應該沒向被告買到毒品等語（見原審卷第216 頁）， 堪認證人盧錫銘之證述前後不一，而關涉被告有無被訴販賣 第二級毒品之構成要件事實，自屬有重大瑕疵可指，尚難徒 憑其單次警詢中之唯一證述，遽為不利被告之認定。 ㈢再者，被告與證人盧錫銘於100 年2 月3 日下午1 時0 分至 17分間之4 次通訊監察譯文如下：
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│ （A為被告，B為盧錫銘）： │
│ ●13：00：44譯文內容： │
│ B：哥哥！我現有很多泰國朋友要藍藍的天！有嗎 │
│ A：沒有啊！我要問問看 │
│ B：那女女女人工嗎 │
│ A：那個有啊 │
│ B：你是在睡覺喔！怎講話茫茫的 │
│ A：就剩兩張的量而已 │
│ B：你說藍藍的天喔 │
│ A：對啦 │
│ B：剩兩張喔 │
│ A：對啦 │
│ B：那我現在過去跟你用那個 │
│ A：好 │
│ B：那我兩分鐘就到 │
│ A：那我從三樓跳下去也來不及 │
│ B：那差不多三分鐘！女人工一個 │
│ A：好 │
│ B：好！掰掰 │
│ ●13：05：10譯文內容： │
│ B：哥！少一個啊 │
│ A：少那一個 │
│ B：藍藍的天啊 │
│ A：我這邊不夠啦！ │
│ B：那怎辦？ │
│ A：我看看 │
│ B：我先應付他一下！我該給你的我會給你的啦！他人在我 │
│ 車上等 │
│ A：好啦 │
│ B：那我在樓下了 │
│ ●13：11：09譯文內容： │
│ A：你說那個差一口看要不要 │
│ B：好啦！不要緊啦！ │
│ A：好 │
│ ●13：17：10譯文內容： │
│ A：你多久到 │
│ B：我在樓下啊 │
│ A：喔！好」 │
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依上開譯文內容，固可認被告與盧錫銘有於100 年2 月3 日 下午1 時17分左右應有碰面，然被告於通話之始，即表明有 「女女女人工」，「藍藍的天」剩兩張的量，嗣後又稱「藍 藍的天」不夠，「那個差一口看要不要」，益見被告手頭並 無足夠之毒品存量可供販賣，且雙方屢經來回磋商探詢，則 譯文中盧錫銘所謂「好啦」、「好」等應答，究為確切之承 諾，抑或僅係隨口之回應，亦非無疑，自不得遽認其2 人已 於通話中達成意思表示之合致，則被告與盧錫銘於見面後是 否確實完成交易，顯屬有疑。從而，上開通訊監察譯文內容
，即難與證人盧錫銘對被告不利之單一證述互為補強，要屬 明確。
六、綜上所述，公訴人所指被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌所憑之 證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，而無從形成被告有罪之 確信。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有 公訴人所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，原審因而為被 告無罪之諭知，即無不合。
七、本院駁回檢察官上訴之說明：
㈠檢察官上訴意旨略以：⑴依刑事訴訟法第100 條之1 第1 項 規定之立法目的，在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自 由意思及所述與筆錄記載內容相符。倘其陳述能證明係出於 自由意志而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符 ，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致 訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其陳述無證據能力。查被告於 100 年4 月22日之警詢，係警方在被告住處所製作，並無其 他如搜索、扣押等強制處分之執行，在錄影因器材故障而中 斷錄影收音之前，仍能從影像中看到被告陳述時並無遭到脅 迫的狀況，被告的家人也在屋內自由活動，依客觀情境，可 認被告在製作警詢筆錄時，是處於自身熟悉的空間，沒有遭 受任何不正方式的訊問，在回答的自由意志上也未遭到任何 壓迫。本件被告警詢錄影原本均有畫面，是因機械故障致錄 影中斷，且被告對陳述是否出於自由意志以及警詢筆錄記載 內容是否與當時所述相違也不爭執，則依刑事訴訟法第158 條之4 之權衡法則，應可採為認定本案犯罪事實之證據。⑵ 依同次警詢筆錄所載，被告除自白本件犯行之外，對於警方 所提示的其他通訊監察譯文，另有證稱其他犯罪事實，顯見 被告對於警方詢問內容的回答，應是具有真實記憶並能區分 情節而答覆詢問。況被告在警詢最後，又供稱自己受傷等生 活經濟之困境而生犯罪動機，亦可認被告係出於自由意思陳 述無訛。⑶至證人盧錫銘雖有前後不一之證述，然就證人歷 次的證述觀之，其於100 年3 月24日初次警詢、偵訊時，先 是全盤否認有向被告購買毒品一事，辯稱將手機借給阿宏之 人云云，歷經同年4 月27日之警詢具體證述後，卻又在同年 7 月28日第二次偵訊時，證稱與被告自白內容大部分相符的 購毒過程，並解釋購毒暗語，僅最後證稱交易未成功云云， 足認有避重就輕，維護被告之意。⑷依卷附通訊監察譯文所 示，證人盧錫銘顯已將需要毒品之泰國朋友帶至被告住處外 ，而僅係原先洽購之數量不足，然盧錫銘於泰國朋友亟需毒 品之情形下，仍答應較少數量也可以，則雙方就交易內容已
達意思表示合致，最終亦完成交易，原審認譯文內容無法確 認是否完成交易等情，顯有誤會，原判決之認事採證難認合 法云云。
㈡然查，卷附被告於100 年4 月22日警詢筆錄內，查無任何關 於機械故障中斷錄音之記載（見他卷第35-40 頁），檢察官 認該部分錄音、錄影中斷之原因係因機械故障乙節，尚乏實 據；至檢察官另稱被告尚有供稱與其他第三人販賣交易之情 節等內容云云，然同一被告縱經檢警偵辦涉犯毒品販賣案件 ，各次犯行本具有獨立性，自應以各別關連之證據分別取捨 認定，要難相互援引加以共通使用，況被告為警移送另涉犯 之其餘犯行，業經檢察官為不起訴處分確定在案（見他卷第 213-22 0、227 頁），故檢察官此部分所指，亦無可採。再 者，檢察官於偵查中並未提示被告前揭100 年4 月22日之警 詢自白令其確認真實性（見偵卷第205 頁正反面），然被告 於原審審理中即否認有為警詢筆錄所載自白之陳述（見原審 卷第228 頁），則關於筆錄之記載與實際陳述不符之抗辯， 與是否出於任意性係屬二事，倘動輒援引刑事訴訟法第158 條之4 關於權衡法則之例外規定，將未經合法錄音、錄影且 經被告抗辯該記載與實際陳述不符之內容從寬採為證據，無 異令刑事訴訟法關於訊問（詢問）被告「正當法律程序原則 」之相關規定形同具文。本院審酌本案人權保障及公共利益 之維護，認被告被訴販賣第二級毒品之刑責甚重，互核檢察 官所指之交易情節，認本案於公共利益之維護要難凌駕於被 告之人權保障之上，是檢察官認本件有刑事訴訟法第158 條 之4 規定之適用仍得將被告未經合法錄音、錄影之警詢內容 採為證據乙節，委無可採。至卷內之通訊監察譯文，固可認 被告與盧錫銘確有見面（對此被告及證人盧錫銘均未加否認 ），然參酌類此毒品之零星交易均係偶然起意，雙方臨場之 互動充斥多種變數，彼此間因毒品數量、金額無法達成合致 者所在多有，則檢察官認被告與盧錫銘依卷附通訊監察譯文 內容所示已達成買賣毒品之共識云云，殊嫌率斷，亦無可採 。
㈢末按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其 刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察， 並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。若毒品 購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則 ，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必
要，其理甚明。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品 犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有 相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始 得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不 能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對 象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於 犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為 法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院108 年 度台上字第4141號判決要旨參照）。檢察官提起上訴，並未 提出新證據供本院調查，上訴理由徒憑現存卷證所為不利被 告之評價，仍無從令本院得被告有罪之心證均已詳述如前， 難謂公訴人已盡舉證之責，自不得遽指原審判決有何採證違 反論理法則、經驗法則之情。是故，檢察官之上訴並無理由 ，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官劉彥君提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，檢察官提起上訴，須符合刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日