臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1405號
上 訴 人
即 被 告 吳進通
選任辯護人 廖偉辰律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第
2739號中華民國109 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署108 年度偵字第29680 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國108 年10月17日上午10時25分許，步行經過臺 中市○區○○○道○段00號前之騎樓時，發現年邁之乙○○ （當時年齡93歲）在該處，且左手手指上戴有藍寶石戒指， 乃向乙○○索討金錢，經乙○○拒絕後，甲○○竟意圖為自 己不法之所有，基於強盜之單一接續犯意，徒手拔取乙○○ 左手手指上之上開戒指，欲強行搶走該戒指。但乙○○立即 將左手握緊，阻止甲○○拔走該戒指。甲○○旋仗恃自身年 紀、身材及體力之優勢，近身站在坐在椅子上之乙○○正前 方，以其左手從乙○○後方腋下往前鉤住乙○○之右手、以 其右手猛力毆打乙○○之頭部，並向乙○○表示「我要錢」 等語，欲以此強暴方式使乙○○不能抗拒而交付上開戒指及 隨身財物，嗣因乙○○大聲呼救，路過之陳竣維見狀後立即 報警，並喝斥甲○○停手，惟甲○○為強盜乙○○之上開戒 指及隨身財物，仍接續對乙○○以上開方式施暴，陳竣維立 即持手機對之錄影，且因同時有其他不詳身分之路人在場， 甲○○始逃離現場而未得逞。而乙○○則因甲○○上開行為 ，受有頭皮挫傷、左側手部挫傷及瘀傷、左側大腿挫傷等傷 害。之後臺中市政府警察局第一分局繼中派出所員警接獲通 報到場後，觀看陳竣維上開錄影檔案，已認出犯嫌為甲○○ ，遂前往路人所指甲○○離去方向之東協廣場找尋，而於同 日上午10時40分許，在東協廣場之財神廟查獲甲○○。二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以 外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示 無意見，同意有證據能力（見本院卷第148 頁），且於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第148 頁 至第151 頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為 證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據 能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審固坦承於上開時間 、地點在場，並知悉被害人乙○○（下稱被害人）手上戴有 戒指之事實，惟否認有何強盜犯行，辯稱：我沒有打被害人 ，亦沒有搶被害人的東西，被害人不給我，我就離開等語（ 見臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】108 年度訴字第2739 號卷【下稱原審卷】二第91頁）；嗣於本院審理中則供稱： 伊有摸被害人之戒指，有向他要錢，但被害人不給，戒指又 拔不起來，所以伊生氣，就打被害人的頭2 下等語（見本院 卷第153 頁）。其辯護人則為其辯護稱：被告當時之行為應 該尚未使被害人達到不能抗拒之程度等語（見原審卷二第31 頁至第35頁）。經查：
一、上開犯罪事實，業據被害人於警詢；證人即目擊證人陳竣維
於警詢時證述明確（見臺中地檢署108 年度偵字第29680 號 卷【下稱偵卷】第57頁至第61頁、第69頁至第73頁），復經 原審當庭勘驗證人陳竣維所當場錄影「LINE_MOVIE_0000000 000000」檔案，發現被告當時近身站在坐在椅子上之被害人 正前方，以其左手從被害人後方腋下往前鉤住被害人之右手 ，而其右手則放在被害人之左肩或頭頂上，並有突然猛力毆 打被害人頭部之情形，被害人則不斷喊「救人喔」之情，有 該勘驗筆錄及前揭錄影畫面擷取照片在卷可稽（見原審卷一 第79頁至第101 頁、第137 頁至139 頁；偵卷第89頁）。且 被害人於108 年10月17日中午12時16分許案發後不久，旋前 往大里仁愛醫院急診，經醫師診斷結果為「頭皮挫傷、左側 手部挫傷及瘀傷、左側大腿挫傷」等情，亦有仁愛醫療財團 法人大里仁愛醫院診斷證明書、被害人之傷勢照片在卷可憑 。此外並有上開戒指照片附卷可參，核與被告於警詢、偵查 、原審準備程序時均自白其當時係欲搶被害人手上之戒指相 符（見偵卷第51頁、第125 頁；原審卷一第135 頁），堪以 認定。被告於審理時以前揭情詞置辯而否認犯行，顯係事後 卸責之詞，並不足採。
二、證人即被害人於警詢時證稱：我沿著臺灣大道綠川橋步行至 臺灣大道一段與綠川西街口欲前往臺灣大道一段95號之藥局 買藥，走到臺灣大道一段61號時，有一個男子過來跟我要錢 ，我說我沒有錢，他就用他的左手搶奪我戴在左手中指上之 戒指。他在搶奪時有攻擊我，且邊說「我要錢」等語明確（ 見偵卷第59頁）。而被告於警詢、偵查中雖稱：當時被害人 坐在椅子上用右手數鈔票，我用右手按住被害人的左手，想 要搶被害人手上的戒指云云（見偵卷第51頁、第125 頁）， 然以被害人當時係要前往藥局買藥而步行途經臺灣大道一段 61號，衡情應無坐在該處數錢之必要。況參之被告於原審準 備程序時稱：我向被害人表示要向他借幾百元坐車，被害人 說他不認識我，就拒絕我，我就動手搶被害人手上之戒指等 語（見原審卷一第135 頁）；於原審審理時稱：我知道被害 人手上掛的是戒指，但戒指的真假我不知道等語（見原審卷 二第91頁），堪認被告係先向被害人索討金錢，經被害人拒 絕後，始著手本案強盜犯行，則被告既本即想取得現金，倘 被害人當時手上即拿有現金，被告豈會無視被害人手上之現 金，而僅著手強盜其不確定真假之戒指，顯不合常情，是被 告稱被害人當時在數錢云云，應非真實。
三、按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅 迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使 被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最
高法院94年度台上第2266號判決意旨參照）。查被告為53年 4 月生，案發時為55歲，正值壯年；被害人則為15年1 月生 ，案發時為93歲，有被告及被害人之年籍資料在卷可查（見 偵卷第49頁、第57頁）。參之證人即案發後到場處理之員警 陳涵於原審審理時證稱：被告相較於被害人，屬於較強壯； 被害人大約160 至165 公分，身材屬於比較老弱，須拿著長 柄雨傘當作柺杖拄著才能走路。我到場後，被害人先去藥局 欲買藥，藥局距離案發地點約10至20公尺，被害人一個人拄 著長柄雨傘當作柺杖走過去，走了約5 分鐘才到達等語（見 原審卷二第83頁、第84頁）。可見，被告相較於被害人，具 有年紀、身材及體力等優勢。復稽之上開錄影檔案勘驗結果 ，被告以上開強暴方式欲使被害人交付上開戒指及隨身財物 時，被害人除不斷喊「救人喔」等語外，完全無法改變遭被 告以上開方式壓制身體之情形，堪認被告所表徵於外之犯行 ，在當時客觀情形下，已使被害人喪失意思自由至不能抗拒 之程度，足認被告已著手強盜之犯行，然因有路過之陳竣維 見狀後立即報警，並喝斥被告停手，又立即持手機錄影，且 同時有其他不詳身分之路人在場，被告始逃離現場而未得逞 。是被告之辯護人為被告辯護稱：被告當時之行為應該尚未 使被害人達到不能抗拒之程度等語（見原審卷二第32頁）， 尚難憑採。
四、綜上所述，被告前揭所辯，並不足採。本案事證明確，被告 上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用
一、核被告所為，係犯刑法第328 條第4 項、第1 項之強盜未遂 罪。
二、按強盜等暴行致普通傷害者，除有傷害故意應分別情形依總 則數罪併罰或從一重處斷外，概認為強暴當然之結果，不予 論罪。被告在強盜之過程中，造成被害人受傷，係為強盜過 程之強暴手段，尚難認被告當時另有傷害故意，故不另論傷 害罪。
三、被告於上開時間、地點，以上開方式徒手拔被害人左手手指 上之上開戒指，經被害人將左手握緊，阻止被告拔走該戒指 後，被告又以其左手從被害人後方腋下往前鉤住被害人之右 手、以其右手猛力毆打被害人之頭部等行為，係於密切接近 之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且 係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。四、累犯部分
被告前因竊盜案件，經臺中地院以105 年度中簡字第2580號 判決分別判處有期徒刑4 月（共2 罪）確定；復因竊盜案件
，經同院以106 年度簡字第155 號判決分別判處有期徒刑5 月（共2 罪）確定；又因竊盜案件，經同院以106 年度簡字 第213 號判決判處有期徒刑4 月確定；再因竊盜案件，經同 院以106 年度簡字第385 號判決分別判處有期徒刑3 月（共 2 罪）確定；並因竊盜案件，經同院以106 年度簡字第485 號判決分別判處有期徒刑4 月（共4 罪）確定。嗣經同院以 106 年度聲字第4009號裁定就上開各罪定應執行刑為有期徒 刑2 年5 月確定，於108 年6 月20日縮刑期滿執行完畢之情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷一第 21頁至第26頁），被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯。復參酌被告前案經 判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行， 且依其累累之前科紀錄，堪認其具有特別惡性並對刑罰之反 應能力薄弱，並無釋字第775 號解釋若對其加重其刑有所過 苛之情事，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。五、未遂減輕
被告已著手於強盜行為之實行，惟尚未得逞，屬未遂犯，所 生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其 刑，並依法先加後減之。
六、刑法第19條是否適用之考量
被告雖辯稱其當天案發前有飲酒云云（見原審卷一第135 頁 ）。另其辯護人亦為之辯護稱：被告於犯本案時因飲酒、精 神疾病等因素，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著降低，請依刑法第19條第2 項規定減刑其刑等語（見 原審卷二第32頁、第33頁）。惟按行為時因精神障礙或其他 心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第1項、第2項定有明文。經查：
㈠被告於偵查中已明確陳稱其沒有喝酒等語（見偵卷第124 頁 ）。復稽之證人即案發後旋於同日上午10時40分即在東協廣 場之財神廟找到被告之員警湯仁傑、陳涵於原審審理時均證 稱：其等找到被告後，在被告身旁不遠處警戒被告約5 至10 分鐘，被告當時精神狀況正常，其等並無聞到被告身上有酒 味等語（見原審卷二第71頁、第72頁、第77頁、第78頁、第 80頁、第81頁、第85頁、第86頁）。堪認被告當時並非處於 飲酒後之情形，被告於原審審理時改稱其當天案發前有飲酒 云云，應係卸責之詞，實不足採。
㈡被告雖另陳稱其因精神疾病於108 年5 月間在中國醫藥大學 附設醫院就診云云（見原審卷一第55頁）。然中國醫藥大學
附設醫院於108 年12月9 日以院醫事字第1080017962號函表 示：被告截至108 年12月2 日無該院精神醫學科就醫紀錄等 語（原審卷一第125 頁）。復經原審函詢被告自107 年1 月 1 日起曾就醫之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院、衛生福利 部臺中醫院、大千綜合醫院、高雄榮民總醫院、衛生福利部 苗栗醫院、澄清綜合醫院中港分院、中山醫藥大學附設醫院 ，該等醫院均回覆被告未曾因精神疾病就診，有健保個人就 醫紀錄查詢及前揭醫院回函暨檢附之資料在卷可稽（見原審 卷一第121 頁至第124 頁、第189 頁至第251 頁；原審卷二 第11頁）。堪認被告自107 年1 月1 日起至本案案發前，並 無至精神科就診過。且臺中市政府社會局於108 年12月30日 以中市社障字第1080155451號函表示被告無身心障礙證明紀 錄等語（見原審卷一第187頁）。
㈢經原審檢附本案全部卷證，將本案委託衛生福利部草屯療養 院鑑定被告本案犯罪行為時之精神狀態，鑑定結果為：鑑定 期間，被告未有明顯幻聽妄想，情緒穩定，對詢問的問題可 切題回應，語言理解能力、表達能力未有重大缺損。根據美 國精神疾病診斷與統計手冊第五版（The Diagnostic and S tatistical Manual of Mental Disorders , FifthEdition ）診斷準則，被告之精神科診斷為：⑴酒精引發的情緒障礙 症，⑵需考慮反社會人格傾向。被告雖表示自己有思覺失調 症、躁鬱症，但並未能說明其症狀內容，言談誇大、多有矛 盾，鑑定時亦未觀察到精神疾病的證據，案發當時的行為亦 無見到罹患精神疾病之表現。被告在案發當時雖有飲用酒精 ，但飲酒量與平日相比為少。被告過去有多起竊盜、強盜前 科，法治觀念薄弱，對自身的行為缺乏反省能力，毫無悔意 ；案發後可詳細描述當天事發過程與動機，其犯案動機與錢 財、人格特質有關，而與精神疾病無關，由上觀之，並無證 據顯示被告受到精神疾病的影響造成控制與辨識能力的缺損 。綜合以上被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀 態檢查及心理評估結果，該院認為被告於犯行當時未有精神 障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨 識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，有衛生福利部草屯 療養院109 年1 月21日草療精字第1090000907號函送之10 9 年1 月21日精神鑑定報告書（原審卷一第297 頁至第305 頁 ）在卷可查。
㈣至中國醫藥大學附設醫院於109 年2 月6 日以院培字第1090 000783號函所表示：被告自108 年10月21日至108 年12月17 日於法務部矯正署臺中看守所精神科就醫資料，精神科鄭婉
汝醫師回覆：108 年10月21日、10月25日、11月15日所見為 躁症發作，多話，睡慾減少，併有幻聽及自言自語，調整用 藥後有些嗜睡，躁症症狀漸緩解；精神科鄭若瑟醫師回覆： 108 年12月17日，經治療後，病人情緒已穩定，仍需持續治 療等語，有該函文暨檢送之病歷在卷可參（見原審卷二第13 頁至第16頁）。然此係被告於本案案發後數天，經羈押在法 務部矯正署臺中看守所時始就醫之情形，並不能以此逕推認 被告於案發時之精神狀況。而稽之證人員警湯仁傑於原審審 理時證稱：我在東協廣場之財神廟找到被告後，被告當時能 理解我所詢問之問題，並針對問題回答，講話應對都很正常 等語（見原審卷二第71頁、第76頁）；證人員警陳涵於原審 審理時證稱：被告當下意識正常，因在對答時，可以跟我們 說他剛剛在哪裡、自己做了什麼事，只是被告會故意講反話 等語（見原審卷二第80頁）。且觀之被告於108 年10月17日 警詢、偵查中，均能陳述其犯案之動機及其犯行前後之大致 經過，足認被告行為時，精神狀況應屬正常。
㈤據上已可認，被告行為時，其精神心智並無不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形。 被告於上訴時再為爭執，表示依中國醫藥大學附設醫院函覆 資料，該院精神科醫師治療後，認為被告有躁症發作，多話 ，睡慾減少，併有幻聽及自言自語等狀況，與草屯療養院鑑 定結果認未觀察到被告精神疾病之證據、未有明顯幻聽妄想 等鑑定意見似有不符，聲請再度函詢草屯療養院。經本院函 詢後，衛生福利部草屯療養院於109 年9 月14日以草療精字 第1090008270號函表示：不宜以監獄門診之片段就診紀錄 代替個案接受精神鑑定之結論：精神鑑定乃是鑑定醫師受到 法院委託，蒐集個案過去生活史、疾病史、身體檢查、精神 狀態檢查、心理評估結果、法院提供之偵審資料，綜合考量 之鑑定結論，在此情境下鑑定人為法院之受委託人，調查被 鑑定人之犯罪行為受疾病影響之程度，醫師與病人之間並不 存在醫病關係；而監獄的門診就診紀錄，是精神科醫師站在 治療的立場，觀察個案之症狀，給予適當之診斷及治療，在 此情境下兩造屬於醫病關係，兩者在病史蒐集、犯罪事實詢 問上自有差異，且監獄之就診紀錄大部分由個案自訴所得， 須考慮可信度的問題，亦缺乏對症狀嚴重度之描述（例如： 幻聽對現實感的影響如何？），無法以監獄門診片面之就診 狀態當作被鑑定人接受鑑定之結論。精神鑑定判斷的是案 發當時，被鑑定人的精神狀態，以及該精神狀態與犯罪行為 之關聯性，簡而言之，符合責任能力減損或缺乏之要件有以 下三項㈠受評估標的為「犯罪當時」之精神狀態，㈡是否有
精神疾病或其他心智缺陷，㈢該精神疾病或心智缺陷與犯罪 行為之關聯性。由上觀之，判斷被鑑定人於「犯罪當時」之 精神狀態，最直接且有力的證據，是案發當時被鑑定人之行 為表現。以本案為例，即是被鑑定人犯強盜案之犯罪動機與 幻聽、妄想、或躁症核心症狀之關聯性（例如是否受到幻聽 指使行搶？是否對被害人存有妄想而出現攻擊行為？是否因 自尊過度誇大、誤以為自己有特殊身分地位遂行犯罪？）， 觀察本案當中，吳員於犯罪當時、遭警方逮捕接受調查時之 言談、行為、犯罪動機、犯後逃逸之描述（參閱臺中市政府 警察局第一分局之調查筆錄），並無任何證據顯示被鑑定人 於案發當日因精神障礙或其他心智缺陷造成辨識或控制能力 的缺損。以躁鬱症之疾病表現而言，其病程呈現波動起伏 ，病患發病時呈現躁症症狀，疾病緩解時可能與常人無異； 在本案中，案發時間與獄中就診時間相隔4 天，被鑑定人案 發當時之控制與辨識能力尚未受疾病影響，在4 天後觀察到 躁症症狀，並非全無可能，上訴理由狀所陳「精神疾病為長 期疾病，應無可能10月17日本來沒病的人，過了4 天即忽然 得到精神病而出現幻聽、自言自語等症狀」有斷章取義之嫌 ，忽略被鑑定人自陳症狀之可信度、症狀嚴重度對行為之影 響、躁症症狀與診斷之關聯性、精神症狀對犯罪行為之影響 等等重要考量，以獄中就診時有躁症症狀而直接推估被鑑定 人於案發當時之精神狀況以及控制辨識能力實屬不當，宜再 謹慎思考。綜上所述，本院對於被鑑定人之精神狀態評估 ，維持原報告之陳述等語，有該函文在卷可參（見本院卷第 115 頁至第116 頁），依此可認被告上訴所指仍無理由。七、刑法第59條是否適用之考量
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決參照）。又適 用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所 列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕 者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決參照） 。審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，且按 刑法第328 條第1 項強盜罪之法定刑為「處5 年以上有期徒
刑」，經適用刑法第25條第2 項規定減輕後，最輕得量處有 期徒刑2 年6 月。是本案強盜未遂罪須認知量處有期徒刑2 年6 月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌 被告本案犯罪之情狀，實難認其犯行在客觀上有足以引起一 般同情之情狀，且依被告之犯罪情節，衡諸社會一般人客觀 標準，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，自無適用刑法第 59條規定之餘地。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法 第299 條第1 項前段，刑法第328 條第第4 項、第1 項、第 47條第1 項、第25條第2 項規定，審酌被告法治觀念薄弱， 正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，實屬 可責，應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、 手段、犯罪後之態度、未與被害人和解，亦未賠償被害人款 項、被害人所受之損害，且兼衡被告之教育智識程度、生活 狀況、素行品行等一切情狀（見原審卷二第93頁），量處如 原審判決主文所示之刑。
二、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑亦稱 妥適。被告仍執同上揭之辯詞提起上訴，然業經說明指駁如 前述外，其辯護人再為之主張，所謂「至使不能抗拒」應採 客觀說，不能依9 旬被害人之主觀判斷等語。然所謂不能抗 拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓 制無法抗拒已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程 度，則非所問（最高法院72年度台上字第5029號判決意旨參 照）；所謂不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀 上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之 （最高法院93年度台上字第1166號判決意旨參照）。學者亦 謂，就此原則上應按通常一般人所能抗拒的程度參酌認定， 若行為人的行為在客觀上雖堪認足使他人不能抗拒，但被害 人並不因之發生畏懼或喪失抵抗力，而加抗拒者，則該行為 仍可認定為該當本罪的強制行為；至若被害人的抵抗力雖未 及通常的標準，但就其年齡、性別、性格、體能等因素加以 綜合判斷，足認其抵抗顯有困難者，則行為人的行為雖在客 觀上並不足以使人不能抗拒，但亦可認定為該當本罪的行為 （林山田著刑法各罪論上冊，修訂五版，第377 頁）。綜此 ，本件被害人為9 旬老者，遭受壯碩之被告攻擊、壓制，當 可認定已達不能抗拒之程度。況依被告之行為，其係仗恃自 身年紀、身材及體力之優勢，近身站在坐在椅子上之被害人 正前方，以其左手從被害人後方腋下往前鉤住被害人之右手 、再以其右手猛力毆打被害人之頭部，並向被害人表示「我
要錢」等語，以此客觀情況，即便被害人並非9 旬老者，而 係一般人，當亦得認定已達不能抗拒之狀態。是辯護人此部 分主張，仍無理由。另關於精神狀態部分，所辯不足採，則 已詳如前述，茲不贅述。綜上所述，被告上訴並無理由，應 予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日