臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第902號
上 訴 人
即 被 告 呂清祥
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因加重竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
易緝字第192號中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第15789、18631號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、呂清祥因缺款之故，竟先、後3次各別起意，而分別為下列 之行為：
（一）呂清祥基於攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜之為自己不法所 有意圖之犯意，於民國101年5月14日0時20分許，駕駛車 牌號碼00-0000號自用小貨車，前往位於臺中市○區○○ ○街00號之臺中市金典酒店工地，持非其所有客觀上足供 兇器使用之鐵條1支（未扣案），撬開毀壞該工地大門門 鎖後，開啟工地大門，進入該工地內，再持該鐵條撬開充 為工務所之貨櫃屋鐵門，進入竊取臺中市金典酒店所有、 由何嘉富所管領之電子經緯儀、雷射水平儀、破碎機、電 鋸各1臺（價值合計新臺幣〈下同〉15萬5000元）得手， 並將之搬運至上開自用小貨車車斗內，隨即駕車離開現場 ，持之變賣予資源回收業者，得款2000元（未扣案）。嗣 何嘉富發覺遭竊後報警處理，經警調閱路口監視器畫面， 乃為警循線查知上情。
（二）呂清祥另行基於攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜之為自己不 法所有意圖之犯意，於101年5月28日0時10分許，駕駛上 開自用小貨車，前往上址臺中市金典酒店工地，持上開非 其所有之客觀上足供兇器使用之鐵條1支（未扣案），撬 開毀壞該工地大門門鎖後，開啟工地大門，進入該工地內 ，再持該鐵條撬開充為工務所之貨櫃屋鐵門，進入竊取臺 中市金典酒店所有、由王志忠所管領之電焊機、電鎖機各 1臺（價值合計1萬5000元）得手，並將之搬運至前開自用 小貨車車斗內，隨即駕車離開現場，持之變賣予資源回收 業者，得款1000元（未扣案）。嗣王志忠發覺遭竊後報警 處理，經警調閱路口監視器畫面，而為警循線查悉上情。
（三）呂清祥另行基於竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於10 1年8月18日1時許，駕駛上開自用小貨車，前往位於臺中 市西屯區黎明路三段之仁山開發企業辦公大樓工地，開啟 未上鎖之大門，進入該工地內，徒手竊取仁山開發企業股 份有限公司所有、由張義芳管領之太平龍頭27個、電鑽1 支（價值合計3萬5000元）得手，並將之搬運至上開自用 小貨車車斗內。嗣其於同日2時30分許欲駕車離開現場之 際，為巡邏警員當場查獲，並起獲上開太平龍頭27個、電 鑽1支扣案（前開扣案物品，業由警方發還予張義芳領回 ）而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，上訴人即被告呂清祥（下稱被告）於本院 審理時經合法傳喚、無正當理由未到庭，有關下述所引用未 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經 本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且未據檢察官 及被告之辯護人聲明異議（見本院卷第73至79頁），被告亦 未於本院審理期日言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌 前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事， 故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第 159條之5之規定，均具有證據能力。
二、上揭事實，已據被告於原審審理時均坦承不諱（見原審108 年度易緝字第192號卷第204至205頁），且有證人即被害人 何嘉富於警詢、偵詢及原審審理時（見中分一刑字第101001 8192號卷第8至15頁、101年度偵字第15789號卷第18至19頁 、原審101年度易字第3122號卷第20頁正、反面）、證人即 被害人王志忠於警詢時（見中分一刑字第1010018192號卷第 13至15頁）、證人即被害人張義芳於警詢、原審審理時（見
中分一刑字第1010024669號卷第4至6頁、原審101年度易字 第3122號卷第19至20頁）所述、承辦警員製作之職務報告、 車輛詳細資料報表（見中分一刑字第1010018192號卷第25頁 、第47頁）、贓物認領保管單（見中分一刑字第1010024669 號卷第18頁）及警方之蒐證照片（含監視器錄影畫面翻拍等 照片，見中分一刑字第1010018192號卷第32至46頁、中分一 刑字第1010024669號卷第19至26頁）在卷可稽，並有原審勘 驗監視器錄影光碟之勘驗內容及截取畫面（見原審108年度 易緝字第192號卷第198至201頁、第211至244頁）在卷可憑 ，足認被告前開自白與事實相符而為可信，本件事證明確， 被告前開各次犯行均足為認定。
三、法律適用方面：
（一）新、舊法之比較說明：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 ，刑法第2條第1項定有明文。查被告如犯罪事實欄一、（ 一）至（三）所示行為後，刑法第320條第1項、第321條 第1項等規定，業經總統於108年5月29日以華總一義字第 00000000000號令修正公布，並自同年月31日起生效施行 。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以 下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」（上開罰金刑， 依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其貨幣 單位為新臺幣，且就其所定數額提高為30倍），修正後刑 法第320條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒 刑、拘役或50萬元以下罰金。」（上開罰金刑，依刑法施 行法第1條之1第1項之規定，其貨幣單位為新臺幣）；又 修正前刑法第321條第1項第2款、第3款規定：「犯竊盜罪 而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金：...二、毀越門扇、牆垣或 其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。」（上 開罰金刑，依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其貨幣 單位為新臺幣），修正後刑法第321條第1項第2款、第3款 則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者 ，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： ...二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜 帶兇器而犯之。」（上開罰金刑，依刑法施行法第1條之1 第1項之規定，其貨幣單位同為新臺幣），因修正後刑法 第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款之規定均未較
有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應分別適用 被告行為時即修正前刑法第320條第1項、第321條第1項第 2款、第3款之規定。
（二）按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種 類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具 有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為 必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判決意旨參照） 。被告為如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示竊盜犯行 時，均攜有長約65公分之鐵條1支一節，已據被告於原審 指明該鐵條之長度並經當庭量測明確（見原審108年度易 緝字第192號卷第202頁），而上開鐵條為質地堅硬之金屬 材質，並可供撬開門鎖使用，若持以行兇，客觀上足對人 之生命、身體、安全構成危險性，自屬兇器無訛。復按修 正前刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」 、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言 ，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大 門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依 通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及 窗戶等是（司法院73年7月7日廳刑一字第603號函釋意旨 參照）。是被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示 時、地，持鐵條1支撬開毀壞前開工地大門門鎖後，開啟 工地大門，進入該工地內，再持該鐵條撬開充為工務所之 貨櫃屋鐵門後，進入工務所貨櫃屋內之行為，均屬攜帶兇 器毀壞安全設備之行為。
（三）核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯修 正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全 設備竊盜罪；又被告如犯罪事實欄一、（三）所為，則係 犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪。（四）檢察官起訴書就被告上開如犯罪事實欄一、（一）、（二 ）所示加重竊盜犯行，雖漏未敘及被告分別有攜帶客觀上 可供兇器使用之鐵條1支之事實，然此部分因與起訴書所 載被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）部分所為修正前 刑法第321條第1項第2款之加重竊盜犯行間，具有一罪之 關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理，且應就上開 檢察官起訴書之論罪法條，擴張其加重條件論以被告所犯 均為修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、 毀壞安全設備竊盜罪。
（五）被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為攜帶兇器、毀
壞安全設備竊盜行為，及如犯罪事實欄一、（三）所為普 通竊盜犯行，各係以一行為侵害所有人及持有管領人之2 不同法益，而同時分別觸犯攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜 之2罪【指如犯罪事實欄一、（一）、（二）部分】或普 通竊盜之1罪【指如犯罪事實欄一、（三）部分】，均為 想像競合犯，應分別從一情節較重之攜帶兇器、毀壞安全 設備竊盜罪【指如犯罪事實欄一、（一）、（二）部分】 及普通竊盜罪【指如犯罪事實欄一、（三）部分】處斷。 原判決於犯罪事實欄中，已敘明被告前開加重竊盜2次及 普通竊盜1次行為，被告所竊物品各有所有人及管領持有 人，惟於其理由欄中漏未論以上揭想像競合犯，容有未合 ，然因無礙於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由， 由本院逕予補充之，附此敘明。
（六）被告所為前揭攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜2次及普通竊 盜1次之犯行間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併 罰。
（七）本案經檢察官起訴後繫屬第一審之日期為101年10月18日 ，於本院宣判時雖已逾8年，惟本院考以被告經原審於102 年1月15日發布通緝，迄108年間始遭緝獲之情，可認本案 訴訟程序之延滯，顯係因被告逃亡遭通緝所致，綜為考量 其他與迅速審判衡平有關之事項，認被告前開加重竊盜2 次及普通竊盜1次之犯行，均尚無適用刑事妥速審判法第7 條之規定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。
四、原審認被告上揭攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜2次及普通竊 盜1次之犯行均屬明確，乃審酌被告不思以正當途徑獲取所 需，竟以攜帶兇器、毀壞安全設備等方式，竊取他人工地內 之物品，侵害他人財產權，足見其法治觀念薄弱，所為應予 非難，惟念及被告年事已高，且於原審審理時坦承犯行，態 度尚佳，復斟酌被告行竊之動機、目的、手段、所竊物品之 價值，又被害人何嘉富、張義芳分別於原審審理時表示不追 究本案、不向被告追償損失等語（參見原審108年度易緝字 第192號卷第198、202頁），被害人王志忠則以電話表示不 追究本案等語，暨被告於原審審理時自述國小畢業之智識程 度、無業、經濟狀況不佳等語（參見原審108年度易緝字第 192號卷第208至209頁），並經核定為中低收入戶（有108年 度臺中市東勢區中低收入老人生活津貼證明書1份，見原審 108年度易緝字第192號卷第143頁）在卷可按，及現罹心臟 病等疾患（有杏豐醫院診斷證明書1份、衛生福利部豐原醫 院診斷證明書2份附卷可證，見原審108年度易緝字第192號 卷第245至249頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1
項前段，修正前刑法第320條第1項、第321條第1項第2款、 第3款，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第8項、 第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段等規定（本院另補充刑法第2條第2 項、第55條、第38條之1第5項等規定），就被告上開3次犯 行，分別量處如附表編號1至3「原判決主文」欄所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑為有期徒刑 8月，如易科罰金，以1000元折算1日，且敘明被告並不合於 緩刑之要件，自不得宣告緩刑，另就沒收部分說明：（一） 被告如犯罪事實欄一、（一）所示竊得之電子經緯儀、雷射 水平儀、破碎機、電鋸各1臺，業經變賣予資源回收業者， 得款2000元【被告於原審審理供稱此次販賣所得為2000元至 3000元（見原審108年度易緝字第192號卷第202頁），依罪 疑有利於被告之原則，爰認定被告變賣所得為2000元】，該 2000元屬被告之犯罪所得，並未扣案，且未實際發還被害人 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（ 二）被告如犯罪事實欄一、（二）所示竊得之電焊機、電鎖 機各1臺，業經變賣予資源回收業者，得款1000元，此據被 告於原審審理時供陳在卷（見原審108年度易緝字第192號卷 第202頁），該1000元屬被告之犯罪所得，並未扣案，且未 實際發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。（三）被告如犯罪事實欄一、（三）所示竊 得之太平龍頭27個、電鑽1支，均已實際發還被害人，有贓 物認領保管單1份（見中分一刑字第1010024669號卷第18頁 ）在卷可稽，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收 。（四）被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示持以 行竊使用之鐵條1支，並未扣案，且無證據證明為被告所有 ，故不予宣告沒收等情，核原判決之認事及經本院補充前開 無礙於判決本旨後之法律適用後，均無不當，量刑亦未違法 。被告上訴意旨雖略以：伊已自白坦承犯行，且獨居生活， 復為中低收入戶，經濟拮据，並罹患心臟疾病，四肢狀況每 下愈況，伊自知所為行為不對，對被害人感到愧歉，亦知不 應有任何理由來合理化自己的行為，但仍請求考量此等情節 ，給予減輕其刑等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59 條所明定，然刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之；至行為人之家庭、經濟、身體狀況及犯罪後之 態度等情，僅可作為在法定刑範圍內參酌科刑之標準，不得
據為酌量減輕其刑之理由。本院考量被告於本案行為前已有 多次因竊盜經判處罪刑確定之紀錄，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份（見本院卷第21至24頁）在卷可考，竟於本 案三度駕駛自用小貨車前往他人工地行竊，且依其如犯罪事 實欄一、（一）至（三）所示加重竊盜或普通竊盜之犯罪情 節、竊得物品之價值，實均難認有何犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重之情事，自均無刑法第59條規定之 適用。被告前開上訴理由，僅係對於原判決之量刑泛為爭執 ，俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判 決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之事由，要無可採。基 上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告於本院審理期日經合法傳喚、無正當之理由未到庭，爰 不待其陳述，依法逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王捷拓提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 怡 綸
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。修正前刑法第321條第1項第2款、第3款：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
附 表：
┌──┬────────┬─────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │原判決主文 │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│1 │如犯罪事實一、㈠│呂清祥犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，處有期│
│ │所示 │徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│2 │如犯罪事實一、㈡│呂清祥犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，處有期│
│ │所示 │徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│3 │如犯罪事實一、㈢│呂清祥犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金│
│ │所示 │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴────────┴─────────────────────┘