臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第580號
上 訴 人
即 被 告 柯孟和
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上 訴 人
即 被 告 鄭志和
選任辯護人 許漢鄰律師
上列上訴人因準詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字
第111號中華民國109年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方檢察署107年度偵字第10561號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
鄭志和共同犯乘機詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣捌拾壹萬捌仟肆佰肆拾參元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。柯孟和共同犯乘機詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣捌拾壹萬捌仟肆佰肆拾參元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、鄭志和在彰化縣和美鎮和靖路開設維納斯養生館；柯孟和為 何明元之鄰居，柯孟和做廢油回收工作，何明元因精神障礙 ，謀職不易，但跟著柯孟和作廢油回收多年，柯孟和會給何 明元三餐做為報酬。柯孟和的姑姑與鄭志和是男女朋友，柯 孟和又於民國106年4月間，帶何明元至鄭志和所經營之維納 斯養生館打雜、掃地，鄭志和也會給何明元三餐作為代價。 柯孟和還經常載何明元去彰化市明德精神醫院回診。鄭志和 、柯孟和均知悉何明元精神狀態不佳，智力低於正常人（何 明元罹患思覺失調症，並領有中度身心障礙證明），何明元 之辨識能力顯有不足，對事務不能為合理之分析與利害之判 斷。鄭志和與柯孟和得知何明元母親過世後，留下唯一不動 產即坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號及該地號上方82建 號之不動產（下稱本案不動產），目前雖登記於何明元之兄 何春芳名下，但可望爭取過戶到何明元名下，認為有利可圖 。鄭志和、柯孟和竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯 意聯絡，利用何明元罹患上開病症且辨識能力顯有不足，對
事務不能為合理之分析與利害之判斷之情狀，先於106年4月 籌備，於106年6月30日正式登記成立「洤昀有限公司」，並 慫恿何明元擔任該公司之負責人。鄭志和、柯孟和帶何明元 ，於106年7月18日至有限責任彰化第六信用合作社和美分社 ，以「洤昀有限公司」名義開立帳號00-00-000000000號帳 戶（下稱彰化六信帳戶；此帳戶之存摺、密碼、大印由柯孟 和保管，僅一枚小印鑑由何明元保管。鄭志和、柯孟和並申 請網路銀行以便將款項轉出，並約定如附表一帳戶為約定轉 出帳戶）。鄭志和與柯孟和再要求何明元向其兄長何春芳表 示，因何明元智能較低又沒有結婚成家，需要母親遺產作個 人生活保障，要求何春芳將本案不動產移轉登記予何明元， 故何春芳於106年8月10日完成贈與登記予何明元。二、鄭志和透過熟悉的台中市房仲廖胤余介紹，認識從事民間放 款的台中霧峰余俊昌代書，雙方談妥抵押借款細節後，106 年8月14日由鄭志和帶何明元去戶政事務所辦印鑑證明，再 由何明元提供抵押設定文件，余俊昌代書於106年8月15日上 午9時42分許向和美地政事務所送件，申請在本案不動產上 設定新臺幣（下同）240萬元抵押權，於106年8月16日上午1 1時7分許確定完成登記。鄭志和、柯孟和、呂寶妹（柯孟和 的女友，經原審法院以108年度金訴字第74號判決無罪，檢 察官未上訴而確定）三人即於106年8月16日中午，帶同何明 元前往臺中市○○區○○路00號之余代書事務所，廖胤余也 在場，辦理撥款程序，由何明元簽立200萬元之本票與借據 後，余代書代理金主林榮彬，當場撥付200萬元（並經扣除 代書費6萬8千元，及預扣3個月利息18萬元，剩下僅取得面 額150萬元之支票1張及現金25萬2千元，合計175萬2千元） 。何明元取得175萬2千元之借款後，即將之交付鄭志和、柯 孟和，並由鄭志和、柯孟和帶同何明元，於同日下午前往彰 化第六信用合作社和美分社，將150萬元支票及現金25萬2千 元存入前述彰化六信帳戶內，隨即部分轉出，其餘大部分透 過網路銀行功能將款項轉到呂寶妹郵局名下，再陸續提領為 如附表二之花用，用途包括支付鄭志和、柯孟和在金門經營 「秘境養生會館」之房租、裝潢，柯孟和與何明元在金門顧 店的食宿開銷，並用以支付柯孟和、呂寶妹、何明元小三通 到大陸遊玩費用，支應柯孟和、呂寶妹等人去臺東綠島旅遊 花費，又由鄭志和投資投資賭場等用途，資金花用殆盡，六 信帳戶僅剩下63,114元（上開代書費用與預扣利息，是柯孟 和與鄭志和犯罪之成本，計算犯罪所得時不應扣除成本，故 合計柯孟和與鄭志和犯罪所得為200萬元－63,114元＝193萬 6,886元）。
三、嗣因鄭志和、柯孟和以何明元之本案不動產向金主林榮彬抵 押貸款之款項未依約清償，經何明元收受林榮彬聲請臺灣彰 化地方法院民事庭裁定拍賣抵押物之通知後，何明元之兄何 春芳始知上情。
四、案經何明元、何春芳告訴及臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢 察官、上訴人即被告（下稱被告）柯孟和、鄭志和及其等辯 護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（ 見本院卷第109頁、第135頁至第150頁），並經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力 。
(二)本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及辯護人均同意各該證據有證據能力，且亦查 無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據 之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭犯罪事實，業據被告柯孟和、鄭志和於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第248頁、第259頁），核與證人即告訴人何 明元、何春芳、呂寶妹、林榮彬、廖胤余分別於警詢、偵查 、原審審理時證述屬實（見偵卷第12頁至第21頁、核交卷第 9頁至第12頁、原審卷一第397頁至第418頁、第419頁至第42 5頁、第429頁至第439頁、原審卷二第158頁至第164頁、第3 93頁至第429頁），並有如附表一、二所示之轉帳資料與款 項使用情形存卷可參。足認被告柯孟和、鄭志和前揭任意性
之自白與事實相符，應堪信為真實。
(二)被告柯孟和、鄭志和之辯護人另為被告二人辯稱本件與準詐 欺罪之構成要件不該當等語。經查：
⒈被告二人對何明元精神狀態之認知：
⑴告訴人何明元早年就有身心障礙，89年3月29日初步鑑定為 「視覺障礙」「弱視神經病變，雙眼視力為0.1無法矯正」 （見原審卷一第113頁）。89年9月5日就在彰化市之明德醫 院看診，診斷為「輕度視覺障礙」（見原審卷一第155頁） ，92年12月22日鑑定為多重障礙，「精神分裂症、慢性精神 病、」（見原審卷一第125頁），99年3月10日經身心障礙鑑 定為「輕度視障，雙眼視力0.1無法矯正。」，99年2月3日 再度鑑定為「精神分裂症、經門診追蹤治療，目前仍呈現運 動性遲緩、思考鬆散與自閉，其職業及社會功能明顯退化， 經由醫師診療及各專業人員之測驗，評斷為中度精神障礙。 」（見原審卷一第133頁），100年2月8日鑑定「精神分裂症 、中度殘障、職業及社會功能明顯退化」（見原審卷一第14 1頁），101年1月18日精神鑑定；「腦部精神分裂症、中度 精神障礙殘障」（見原審卷一第149頁）。又因為罹患思覺 失調症並領有中度身心障礙證明，102年8月5日、102年10月 26日明德醫院門診病歷（見原審卷一第184頁）、103年1月1 6日至106年4月24日、106年7月18日、106年7月29日均前往 明德精神醫院看診（見原審卷一第219頁）。何明元是精神 障礙人士，根本沒有能力去辦理抵押設定相關法律程序。但 是卷內有106年8月14日下午3時13分48秒何明元申請印鑑證 明（見原審卷二第87頁），印鑑證明就是要設定本件抵押用 。證人何明元於原審審理中證稱：「柯孟和叫我做什麼我就 做而已，鄭志和還帶我去伸港的戶政事務所申請印鑑證明。 」（見原審卷一第402頁），而且抵押文件齊備後，余代書 於106年8月15日上午9時42分許送件抵押設定（見原審卷二 第79頁）。106年8月16日柯孟和、鄭志和又帶同何明元去往 臺中市○○區○○路00號之余代書事務所借錢。 ⑵何明元108年8月16日辦完借款手續後、106年8月18日又回去 彰化市明德醫院看診。何明元住在伸港，來回彰化市明德醫 院看診，都需要有人開車送他。106年8月18日明德醫院看診 病歷記載：何明元自述領有身障補助，每月4,872元，病人 目前與三哥一家人住，病患感到經濟壓力，目前依賴殘障補 助度日，病人說自己名下有不動產，不合低收入申請（見原 審卷一第217頁至第218頁）。所以何明元向哥哥要求過戶房 子到自己名下，會喪失低收入補助資格，根本沒有什麼好處 。又何明元精神障礙，也不會自己搭飛機，但卻先搭機到了
金門。又由柯孟如帶著何明元106年9月18日從金門港出國小 三通，玩了四天，至106年9月21日才返國（見原審卷一第87 頁）。其實何明元精神障礙，欠缺謀職能力，但是柯孟和鄭 志和會提供三餐，何明元長期跟著被告二人至少有三餐吃。 何明元常常要去彰化市明德精神醫院回診，都是柯孟和載他 去回診（如下述），柯孟和當然知道何明元有精神障礙，沒 有處理財產的能力。
⑶被告柯孟和於原審準備程序中自稱「我與何明元是十幾年的 鄰居，住家距離約一百公尺而已，知道何明元長期在吃藥， 曾經載何明元去明德醫院看診，因為何明元三餐沒得吃，才 跟著我做廢油回收」（見原審卷一第78頁、第79頁）。被告 柯孟和又於原審審理中證稱「（問：你曾經載何明元去彰化 市的醫院就醫，對不對？）有。因為他都沒有交通工具。（ 問：庭呈網路查詢明德醫院照片，明德醫院的招牌旁邊有加 註附設精神護理之家，你應該知道這是治療精神疾病的醫院 ，對不對？）這我不太了解，我都載到停車場。（問：你覺 得這明德醫院是什麼醫院？）是事後聽人家說那是有稍微「 剖剖ㄟ」（台語）那種在去的。（問：智能、精神有問題的 才會去的，是不是？）是。（問：知否何明元的智力有問題 ？）事後才知道，平常時講話算還好，偶爾會停頓一下。（ 問：在成立洤昀公司之前知道嗎？）知道。」（見原審卷二 第444頁）自述早已知悉何明元有精神障礙，智能有問題。 ⑷證人何明元於原審審理也證稱「我認識一個叫鄭志和的人， 認識不久，是柯孟和介紹我認識的。他介紹我認識鄭志和， 是要去鄭志和的店當打雜。我有去彰化市明德醫院看醫生， 是精神分裂症。柯孟和或鄭志和知道我有精神分裂症，（問 ：柯孟和是否有曾經帶你去彰化市明德醫院看醫生？）都是 柯孟和帶我去。（問：你是否有開了一家叫洤昀有限公司？ ）都是柯孟和叫我做什麼我就做。（問：你有去開一家公司 你知道？）有，是到最後他說要跟我討健保費我才知道，開 公司的錢都沒有繳，我家很窮，我現在是低收入戶。（問： 你為何會去當這家洤昀公司的負責人？）是後來才知道的， 柯孟和叫我做什麼我就做。我都是聽柯孟和的命令。」（見 原審卷一第397頁以下）。
⑸被告鄭志和於原審審理時以證人身分接受詰問稱「（問：知 否何明元的智力有問題？）因為接觸一段時間就會覺得他講 話有時候都會重複。（問：所以知否他的智力有問題？）後 來才知道。因為他不是住在我的店，他是有時候去，有時候 沒有去，應該是在他們成立公司以後。...洤昀公司成立以 後，我忘記幾月成立的，有時候叫他做事，他打掃時就覺得
他是有受傷或是怎樣，我是這個意思。（問：所以他在你和 美維納斯打雜時就知道他智力有點問題，是不是？）他有時 候反應會比較遲鈍。（問：知否何明元開洤昀公司的事情？ ）我知道。因為柯孟和在105年12月跟呂寶妹住在維納斯養 生館，因為他做廢油回收，他那時候剛離婚，他的車子跟銀 行的錢都沒有了，我就跟他說你既然在做的話就乾脆成立公 司，我那時候就打去正揚會計事務所，問他成立的時候需要 準備什麼東西，再告訴他，再由柯孟和準備去正揚辦洤昀公 司，我有跟他講名字找適合的八字，應該有拿去臺中讓人家 算。（問：你有跟柯孟和提議開設洤昀公司，是不是？）對 ，因為他離婚整個都沒有，而且他說他銀行信用有點問題， 你就看找誰去成立一家公司，你的勞健保也可以在裡面。（ 問：為什麼會找柯孟和的弟弟柯宗憲來當股東？）洤昀公司 我只跟他講說正揚事務所要幫你準備什麼東西，全部的人是 由柯孟和去找的。（問：你自己有無拿錢出來出資洤昀公司 ？）沒有。」（見原審卷二第433頁以下），所以成立洤昀 有限公司，讓何明元擔任負責人，都是鄭志和的提議。 ⑹綜合上述證據，已經足以證明告訴人何明元是「精神障礙、 心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形」，符 合刑法第341條要件。被告二人與告訴人何明元相處已久， 不可能不知悉。而且事發之後，告訴人何明元的哥哥已向原 審法院聲請對告訴人何明元輔助宣告，於108年7月24日經原 審法院裁定輔助宣告（見原審卷一第366頁）。 ⒉開設彰化六信帳戶部分：
⑴何明元於106年7月18日前往彰化六信和美分社，以「洤昀有 限公司」名義開立帳號00-00-000000000號帳戶（見原審卷 一第261頁）。蔡瑞煙律師請求詰問共同被告鄭志和，鄭志 和於原審以證人身分接受詰問證稱「（問：洤昀有限公司在 106年7月18日彰化六信和美分社，開設帳號時你有去嗎？） 我有去，因為我跟裡面的經理在後面泡茶。」（見原審卷二 第432頁）。許漢鄰律師請求詰問證人何明元，證人何明元 於原審審理中到庭證稱「我認識鄭志和，是柯孟和介紹我認 識的。我是在柯孟和那裡做回收。我有在鄭志和那裡打雜。 （問：鄭志和經營什麼店你知道嗎？）忘記了。（問：你在 那裡打雜他有無發薪水給你？）沒有。（問：沒有領到薪水 你為什麼會在他那裡工作？）有三餐可以吃。（問：你是因 為有三餐可以吃才留在他的店裡面？）嗯。（問：所以你在 他那裡沒有薪水，他也不曾拿生活費給你？）也都沒有。」 （問：你知道一間洤昀有限公司？）知道。（問：洤昀有限 公司當時怎麼申請的你知道嗎？）不知道。（問：洤昀有限
公司你知道負責人是什麼人嗎？）不知道。（問：洤昀有限 公司成立時有去銀行開戶你知道嗎？）有去開戶。（問：開 戶是開什麼人的戶頭你知道嗎？）忘記了。（問：你知道開 戶的銀行是哪一間銀行？）也不太記得。（問：但要簽名、 蓋章才能開戶，什麼人帶你去的，什麼人拿你的印章？）柯 孟和。（問：被告鄭志和有陪你去嗎？）有。對，鄭志和也 有去。（問：你有去台中霧峰嗎？）我忘記了。（問：林榮 彬有拿錢給你嗎？）我忘記了，我早上沒吃藥暈暈的。」（ 見原審卷二第394頁）顯然何明元去開設公司、擔任負責人 之過程，都是聽從被告二人安排。
⑵被告鄭志和於原審準備程序中稱「我有帶他們去開戶。我建 議柯孟和他們已經來了，就順便辦一辦網路銀行、通儲。」 （見原審卷一第81頁），所以網路銀行功能是鄭志和建議的 。證人何明元於原審審理中證稱「（問：你知道去第六信用 合作社開戶頭是要做什麼用？）我不知道。（問：第六信用 合作社戶頭開完是否有存摺、提款卡？）我只有印章，我沒 有存摺，我也不知道密碼。（問：你開戶之後銀行沒有拿存 摺、印章給你？）都在柯孟和那裡，我只有這個印章而已。 」（問：你有一個洤昀有限公司的印章？）小顆的在我家， 我那裡只有一個印章。（問：存摺在哪裡？）存摺也在柯孟 和身上，我沒有。（問：密碼有在你那裡？）沒有，都在柯 孟和那裡，密碼也不是我設的。」（見原審卷一第405頁以 下）。被告二人將六信「洤昀有限公司」帳戶的一顆小印鑑 交給何明元，是要取信何明元說這些資金絕對安全，不會被 盜領。
⑶事實上，柯孟和與鄭志和暗地裡設定網路銀行功能，約定可 轉帳之對方帳戶（即資金去處）有五個（如附表一），裡面 有三個是：鄭志和、柯孟和、呂寶妹（即柯孟和女友）（開 戶資料表、異動紀錄，見原審卷一第261頁）。 ⒊去霧峰余代書事務所借錢過程：
⑴設定抵押權之過程，有彰化縣和美地政事務所108年10月17 日函及附件土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定 契約書、印鑑證明（見原審卷二第77頁至第92頁）可證。證 人柯孟和於原審審理中證稱：「（問：開洤昀公司的時候， 是否知道何明元有坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號及該 地號上方82建號之不動產？）是鄭志和問我，何明元那間房 子是誰的，我說他哥哥的，他叫何明元去跟他哥哥說把房地 過到他的名下，他當負責人去借200萬元。（問：鄭志和跟 你這樣說，誰跟何明元說的？）鄭志和叫我去跟何明元講， 看有沒有辦法從他哥哥那裡過到他的名下，他當負責人要用
資金的時候比較方便。」（見原審卷二第456頁），所以設 計陷害何明元，是鄭志和的提議。
⑵證人廖胤余於原審審理中證稱：「（問：認識在庭的鄭志和 跟柯孟和嗎？）我與鄭志和認識，至於柯孟和，我不認識他 。我是因為案件配合認識鄭志和的。是因為要借錢才認識的 ，我們之前有配合過。鄭志和他是透過我一個朋友跟他報電 話，然後他打給我的。我本身是在做房仲，如果有機會的話 ，也會介紹人家去抵押貸款，我本身在惠雙房屋興大店五權 南路上班。我也是因為這個物件介紹才認識何明元的。（審 判長問：柯孟和、鄭志和、何明元有曾經到臺中大里找過妳 是不是？）是鄭志和跟我講有一個物件可否借款設定，我們 審核。我只有書面審核而已，審核覺得可以就幫他找代書及 金主。我們沒有出來面對面，借款資料是拿到代書那邊去一 起做處理。資料是由鄭志和、何明元他們兩個自己拿去代書 那裡。我只有設定那天去（按；指106年8月16日撥款日）， 是在臺中霧峰余俊昌代書事務所。設定那天他們有過來，我 有看到何明元。好像也有看到柯孟和。那天印象中是鄭志和 在講話比較多，何明元也有講話，我對柯孟和比較沒有那麼 多印象。（審判長問：他們有沒有說借這筆錢要做什麼用途 ？）他們那時候講說他們要開公司。先設定240萬元抵押權 ，上面借據寫200萬元，實拿還要扣掉仲介費，及預扣3個月 利息，預扣利息是跟他們談好扣下來的。是我們在當場就扣 下來，扣下來我拿去給金主。我們當場是會先點200萬元給 他，借據寫200萬，他該付的利息錢跟仲介費再點給我們，2 4萬8千元再從200萬元的其中拿給我。但是預扣三個月利息 後，就再也都沒有繳。我們配合過這一次之後，就再也沒有 了配合。」（見原審卷二第423頁以下）。廖胤余所述去余 俊昌代書事務所與被告二人見面，就是指106年8月16日上午 確定完成登記，下午去拿錢之過程。本件是被告鄭志和從中 穿針引線促成，才順利拿何明元不動產完成抵押借款。 ⑶蔡瑞煙律師請求詰問共同被告鄭志和，鄭志和以證人身分接 受詰問稱「何明元到霧峰去借款時，我有一起去，因為廖小 姐（仲介廖胤余）只認識我。因為之前洤昀公司的資金流向 就是我請她處理的。她見到柯孟和、何明元有2次了。（問 ：何明元借到的錢如何處理？）那天在代書那裡，他們寫完 ，因為廖小姐跟他們處理，我跟余代書在裡面泡茶，處理完 的時候是開一張150萬元的支票，25萬多元的現金就直接給 柯孟和、何明元，他們簽完就是這樣子。（問：何明元把借 來的錢存到六信和美分社，你有無一起去？）我剛剛就有說 了，我一起去，他們都在轉角我帶他們進去，我、何明元、
柯孟和我們三個一起進去，我跟經理打一下招呼就去後面泡 茶，留他們兩個在櫃臺填寫資料。」（見原審卷二第432頁 ）。
⑷綜合上述各點，仲介廖胤余本來只認識被告鄭志和，是被告 鄭志和從中牽線，拿何明元的不動產去向霧峰代書借款，而 且借到款項後，也是鄭志和主導，眾人迅速趕回到彰化六信 存入公司帳戶，並當場辦理一筆匯款去金門承租房屋。 ⒋借來的錢用在玩樂、去金門開按摩店、投資賭場： ⑴許漢鄰律師請求詰問證人何明元，證人何明元於原審審理中 到庭證稱「（問：200萬元扣除手續費以外你有拿到嗎？） 沒有。（問：那誰拿去了你知道嗎？）忘記了。（問：有無 去過金門？）有。（問：去過幾次記得嗎？）忘記了。（問 ：你去過金門印象中有幾次？）不知道。（問：你去金門做 什麼？）打雜。掃地（問：也是按摩館嗎？）應該是。（問 ：有無從金門小三通去過大陸？）忘記了，那麼久了。（問 ：你去金門、大陸都要花錢，是從你口袋拿出來的，還是誰 替你花的？）柯孟和。（問：通通都是柯孟和出的？）是。 （問：你知道你有去過彰化六信開戶？）有去，他不讓我們 開。（後稱：我忘記了。)（問：有無去合作金庫開一個帳 戶？）好像有。（問：你開那麼多帳戶要做什麼？）我也不 知道。（問：都人家帶你去的嗎？）對，都是柯孟和帶我去 的。（問：有人帶你去台中找代書借錢，有沒有這件事？） 我不知道去那裡是要做什麼的。（問：不知道要去做什麼， 有人帶你去就去？）對。（問：你知道蓋你的章、簽那張發 票什麼意思？）不知道」（見原審卷二第394頁以下）。以 何明元的智能，多年來就是跟著柯孟和做資源回收，因為有 三餐可以吃，至少不算失業，雖然多年沒有薪水，寧可留在 柯孟和身邊，但是因為智能甚低，不知道蓋章借錢是要作什 麼事情，雖然被帶去小三通遊玩，誤以為是柯孟和出錢，卻 不知道這些旅費都是拿何明元房屋抵押借來的錢支用。 ⑵環島花東旅行部分，被告柯孟和於原審審理中稱；「我們應 該是9月初出發環島，我是開車去，應該是走高速公路，臨 時到臺南。我記得有去高雄住」，被告鄭志和也稱「當時是 柯孟和、呂寶妹、鄭珈瑋、陳鈜銘四個人開著柯孟和的車南 下的。」（見原審卷二第567頁）。比對資金流向與時間，1 06年9月10日晚間9時23分42秒已經很晚了，柯孟和還操作網 路銀行，將資金由洤昀六信帳戶轉出30000元到呂寶妹郵局 帳戶（見偵卷第49頁），再由呂寶妹拿郵局提款卡於當日（ 106年9月10日）之晚間9時59分及10時零分37秒在臺東縣臺 東市○○里○○路0000號(統一7-11卑南門市)提領2萬元、1
萬元（見偵卷第49頁至第50頁），領出來花用當旅費。柯孟 和帶女友去旅行，花錢當大爺，但花的是何明元的錢，竟不 帶著何明元同行，柯孟和意圖自己不法所有，已甚明確。 ⑶許漢鄰律師請求詰問證人呂寶妹，呂寶妹於原審到庭證稱： 「我跟柯孟和到他小姑姑店裡時，認識鄭志和。是106年以 後才認識。（問：你這個0000000號郵局帳戶的存摺、提款 卡在誰的手中？）我手中。（問：這不是妳提領的，就是鄭 志和提領的？）對。（問：妳印象中妳提領的款項總共多少 錢？）我不知道，因為那不是我的錢..他們在金門有開一個 養生館，鄭志和沒時間就委託柯孟和在那邊幫他處理。」「 我去南投也是做按摩的工作。（問：妳是否偶爾會來朋友這 邊跟柯孟和在一起？）沒有，因為我9月份出來的時候就沒 有見過他。...我郵局帳戶最後領一次。（問：郵局帳戶領 完之後他們就沒有來往，是不是？）就沒有來往。（問：10 6年9月24日，六信帳戶就幾乎領光了，9月底的時候錢花完 大家就沒有再見面？）我錢沒有拿，拜託一下，裡面一分錢 我都沒有花到。（問：妳都沒有花到？）對。（問：妳領完 錢交給誰？）在和美的時候我記得有一次，我是交給柯孟和 ，然後到鄭志和店裡，把錢交給鄭志和，因為他告訴我是和 美店的房租到期，他沒錢繳房租。（問：柯孟和的小姑姑開 的店？）對。（問：店名難道是維納斯嗎？）維納斯。」（ 見原審卷二第410頁以下）。呂寶妹也坦言，自從把何明元 六信存款花光之後，就與柯孟和分手，大家都沒有再往來。 其實呂寶妹與柯孟和九月上旬開車環島旅行花錢之後，鄭志 和急著把帳戶內餘額50萬元領出來，資金已經揮霍將盡，接 著106年9月21日金門小三通旅行歸來，又將六信帳戶轉過來 花用，幾乎提領一空。柯孟和既然已無利用價值，呂寶妹趕 快把柯孟和分手，也只是剛好而已。至於呂寶妹辯稱領出來 的錢自己都沒有用到，應該不真實，因為呂寶妹於106年8月 19日領了9萬1千元，翌日（20日）就出發去小三通遊玩；呂 寶妹又於106年9月18日出發前在金門郵局ATM領了10萬元， 隨即當日搭船去小三通遊玩，此二次旅費當然是花用何明元 的錢。更何況，呂寶妹二次於106年8月23日、106年9月21日 跟柯孟和從大陸旅行回來，身上現金已經花完，一出金門港 就去金門的銀行郵局ATM領錢出來補充皮夾裡的現金。柯孟 和帶著女友呂寶妹去旅行，花錢當大爺，花的卻是何明元的 錢。
⑷蔡瑞煙律師請求詰問共同被告鄭志和，鄭志和以證人身分於 原審接受詰問，證稱「我有在彰化縣和美鎮開設維納斯養生 館。在金門，是因為柯孟和說他的名字不行，用我的名字去
申請，金門是柯孟和在用的。（問：金門確實有你的名義成 立過養生館？）對。秘境會館。（問：金門養生館的費用是 誰出的？）金門養生館不是我在作主的，也不是我的，是由 柯孟和從洤昀轉過去的。（問：何明元有無在你的維納斯養 生館工作過？）因為那時候柯孟和跟呂寶妹住在和美養生館 裡面，柯孟和的姑姑說柯孟和跟呂寶妹沒有地方住，把養生 館讓出一個房間，讓他們住在那邊...。（問：何明元有沒 有在你金門的養生館工作過？）何明元跟柯孟和一起過去金 門，他也長期都住在金門。」（問：洤昀公司有沒有要去金 門經營按摩業？）因為柯孟和想說不然跟呂寶妹離開和美， 金門是我先去的，我記得是我朋友叫我過去，他們好像是晚 一天搭飛機，和他的爸媽、呂寶妹四個人過去的。（問：洤 昀公司是否有要去金門經營按摩業？）對，應該是這樣沒錯 。」（見原審卷二第430頁以下），既然金門的養生館是以 鄭志和名義成立，鄭志和就有將何明元抵押借來的資金，作 自己事業使用。
⑸至於所借得之現金175萬2千元資金流向，如附表二所示。 ⒌許漢鄰律師請求詰問證人何春芳，證人何春芳於原審審理中 證稱「（問：認不認識被告鄭志和？）認識但不太熟。（問 ：你知道你弟弟何明元曾經在他的維納斯養生館工作過嗎？ ）有一陣子每天都看不到人，就是住在他營業場所樓下有一 間房間。（問：你知道為什麼你弟弟會去那裡工作嗎？）他 就是打雜。他說有吃的，有沒有薪水我不知道。（問：大概 多久期間？）忘記了，應該有好幾個月。（問：你有無將你 的彰化縣○○鄉○○段00000地號及該地號上方82建號之不 動產移轉登記給你弟弟？）我弟說要給他生活保障叫我要贈 與給他。（問：登記以後你知道你弟弟有將這個房地拿到霧 峰去向一個人辦理抵押借款？）那是後面對方來要拍賣我們 才知道，他們去霧峰我根本不知道。他們帶他（指：何明元 ）去我也不清楚，後面我才知道，他們去的時候，我根本不 知道他們有帶他去借款。（問：事情爆發之後你去報案對不 對？）對，我帶我弟去伸港分駐所。（問：你知道你弟弟被 帶去開了這家公司是後來才知道的？）對，我是後來才知道 ，跟柯孟和去收廢油的時候，我根本不知道他去當公司人頭 。（問：你弟弟跟著柯孟和去收廢油的時候，你覺得他只是 去打工？）對，只是去幫他打工而已。（問：你弟弟被帶去 開了好多銀行帳戶，你也知道嗎？）我不知道」（見原審卷 二第401頁以下）。由證人何春芳之證述可知，其將本案不 動產移轉登記予告訴人何明元時，證人何春芳根本不知被告 二人前揭對告訴人何明元之設計，僅單純認為要照顧這個智
能不足之胞弟，方將本案不動產移轉登記，豈可用以反推告 訴人何明元在日常生活上並非有病或辨識力不足之人，是前 開此部分之辯護意旨顯與事實不符，難以採信。 ⒍按刑法第341條之罪，係指利用被害人意思能力薄弱，對事 務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人 之物交付或得財產上之利益而言（最高法院92年度台上字第 2821號判決意旨參照）。亦即行為人未施用詐術手段，僅單 純地利用相對人智慮不充分之情狀，使之為財物處分行為而 引發損失之情形。告訴人何明元經診斷為智能不足，有歷次 明德精神醫院之診斷紀錄可證，被告柯孟和還屢次開車載何 明元去精神醫院回診，何明元亦有在被告鄭志和所開設之養 生館內工作，被告柯孟和、鄭志和對何明元屬智能不足人士 知之甚詳，然被告柯孟和與鄭志和竟設計讓何明元擔任公司 董事長，還慫恿何明元去向哥哥索討一棟房子，結果是將房 子抵押貸款來的錢，全部掏空，拿去投資賭場、柯孟和帶女 友呂寶妹去大陸小三通旅遊，又去花東環島旅行遊玩花費。 待錢財花用一空，呂寶妹就與柯孟和分手了。而且被告柯孟 和、鄭志和是設計何明元，把六信帳戶的印鑑一顆交給何明 元，欺瞞何明元說資金會安全，其實是設定好網路銀行功能 ，把六信帳戶的資金偷偷轉到呂寶妹帳戶，再由呂寶妹或鄭 志和提領出來花用，可說是精心設計。被告鄭志和、柯孟和 二人，均認知被害人何明元之智力較常人為低，對事務不能 為合理之分析與利害之判斷，其等二人利用被害人何明元智 慮不充分之情狀，使之申辦抵押借款，再掏空資金一節，堪 以認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告柯孟和、鄭志和犯行可以認 定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告柯孟和、鄭志和所為，均犯刑法第341條第1項乘機詐 欺取財既遂罪。被告二人有犯意聯絡、行為分擔，均為共同 正犯。
(二)被告柯孟和前於103年間因犯不能安全駕駛案件，經原審法 院以103年度交簡字第3148號判決判處有期徒刑2月確定，於 104年3月23日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第71頁）。被告鄭志和前 於104年間因犯不能安全駕駛案件，經原審法院以104年度交 簡字第1006號判決判處有期徒刑3月，104年8月25日易科罰 金執行完畢，同有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見本院卷第76頁）。被告二人於受徒刑之執行完畢，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，雖然被告
二人先前所犯罪質不相同，但被告二人對刑罰之反應力均甚 薄弱，且本件變本加厲，惡性加重，刻意設計陷害何明元， 爰依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量依刑法第47條第1項 規定，加重其刑。
四、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告二人所涉準詐欺犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查，被告二人提起上訴後，於本院審理時已坦 承犯行，並與本案告訴人及其法定代理人何春芳達成和解， 合計給付30萬元等情，有彰化縣和美鎮調解委員會調解書、 匯款資料存卷可參（見本院卷第179頁、第195頁、第197頁 、第203頁、第205頁），與原審中所採取否認之態度不同， 原審未及審酌被告二人此部分之犯罪後態度，其量刑裁量權 之行使，即有未周延之情形而有可議之處。被告二人上訴意 旨以渠等業已坦承犯行，並與告訴人及其法定代理人達成和 解，且已賠償部分損失，請求從輕量刑等情，依照前揭說明 ，被告二人確於本院審理期間，盡力彌補告訴人及其法定代 理人損害，認其等請求從輕量刑部分，應屬可採。綜上，被 告二人上訴有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。至 被告二人所為前開犯行犯罪所得之沒收部分，雖已非屬從刑 ，惟該部分沒收所依據之罪刑既經本院撤銷，其沒收部分亦
, 台灣公司情報網