臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第549號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃淑琴
選任辯護人 陳奕融律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度
易字第3112號中華民國109 年1 月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108 年度偵緝字第1039、1040、1041號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於向李麗珍詐欺取財部分及定應執行刑部分，均撤銷。黃淑琴犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾萬肆仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃淑琴在臺中市○區○村○路000 巷0 號開設美容工作室， 明知其於民國106 年2 月間，已週轉不靈，陷於無資力之窘 境，且明知發票人為鄭阿桃之支票（係黃淑琴前夫李瑞龍之 母，已於99年3 月24日死亡），係向其前夫李瑞龍所借用， 並非其所經營美容工作室之客戶購買產品之貨款支票，竟意 圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，分別為下列犯行：（一）自106 年11月間起，黃淑琴接續向李麗珍佯稱：鄭阿桃簽 發之支票是美容工作室客戶購買產品，需要借款項週轉， 支票發票人係從事仲介業大客戶、家境富裕云云，致李麗 珍陷於錯誤，先後交付借款新臺幣（下同）27萬元7 筆、 3 萬9400元、5 萬、28萬、11萬5000元、28萬元、27萬元 、28萬元、60萬元予黃淑琴，共計詐得380 萬4400元。（二）於106 年8 、9 月間，黃淑琴向何權峯佯稱：發票人為鄭 阿桃之支票（票號A0000000號、面額10萬元；票號A00000 00號、面額30萬元之支票2 紙），係客戶之支票，郵局票 為鐵票，鄭阿桃名下有房子云云，使何權峯陷於錯誤，陸 續給付64萬元予黃淑琴，共計詐得64萬元。（三）黃淑琴明知自己事實上並無從事期貨投資，亦無為葉春淑 、陳武雄操作期貨投資之意，於107 年4 月間，向葉春淑
佯稱：葉春淑可出資40萬元，由我代為操作期貨投資，保 證獲利云云，致葉春淑陷於錯誤，而將此消息轉知陳武雄 ，陳武雄因聽信黃淑琴所言，因而陷於錯誤，由陳武雄以 標會方式得款40萬元後，分次交付予葉春淑，再由葉春淑 分次交付予黃淑琴，共計詐得40萬元。嗣黃淑琴再於同年 5 月間，交付票號為A0000000號、發票人為鄭阿桃、面額 40萬元之支票1 紙予葉春淑，同時再對葉春淑、陳武雄佯 稱該支票係從事仲介業之客戶支票，用以供作擔保。二、案經李麗珍委任鞠金蕾律師告訴及陳武雄、何權峯告訴臺灣 臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
檢察官、上訴人即被告黃淑琴（下稱被告）及辯護人於原審 及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其 證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依 法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承向告訴人李麗珍、何權峯、陳武雄借款之事 實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我有持用鄭阿桃 的支票向李麗珍等人借款，107 年9 月之後，因為大環境愈 來愈差我才陷入經濟困難，所以支票才沒有辦法兌現。關於 陳武雄、葉春淑部分，我從107 年4 月起確實有進行期貨操 作，且我有支付葉春淑利息，此部分是債務不履行之糾紛， 我並沒有詐欺故意云云。惟查：
（一）就上開犯罪事實一（一）、（二）部分，業據被告於偵查 及原審坦承不諱；犯罪事實一（三）部分，亦據被告於原 審供承在卷（偵緝1039號卷第17至19頁；偵緝1041號卷第 43至46、68至76頁；原審卷第74、118 、148 至150 頁） 。
（二）向李麗珍詐欺取財部分：
⒈自106 年11月間起，被告接續向李麗珍佯稱：鄭阿桃簽發 之支票是美容工作室客戶購買產品，需要借款項週轉，支 票發票人係從事仲介業大客戶、家境富裕云云，致李麗珍 陷於錯誤，先後交付借款27萬元7 筆、3 萬9400元、5 萬 、28萬、11萬5000元、28萬元、27萬元、28萬元、60萬元 予黃淑琴，共計詐得380 萬4400元等情，業據李麗珍證述 甚詳（他3386號卷第24至28頁；偵緝1041號卷第72頁；原 審卷第72至73、119 、142 頁），核與被告上開自白相符 ，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。倘 若被告無詐欺之犯意，其明知向前夫李瑞龍所借用之發票
人為鄭阿桃之支票，發票人鄭阿桃為李瑞龍之母親，何須 向李麗珍施用上開詐術，謊稱是客票？
⒉而被告交付予李麗珍供擔保之發票人為鄭阿桃之票號A000 0000號、票號A0000000號、票號A0000000號、票號A00000 00號、票號A0000000號、票號A0000000號、票號A0000000 號（他3284號卷第13至25頁）、票號A0000000號、票號A0 000000號、票號A0000000號之支票，均以「存款不足及拒 絕往來戶」為由遭退票一情，亦有上開支票及臺灣票據交 換所台中市分所退票理由單附卷可稽（偵緝1039號卷第53 至59頁）。而被告交付予李麗珍之發票人為鄭阿桃之支票 ，自102 年5 月起至106 年1 月間，均正常兌現，未曾出 現抽票（即支票經委託金融機構兌現後，於發票日前經持 票人同意抽回，取消兌現）之情事，然自106 年2 月間起 ，即有陸續抽票之情事，有李麗珍所提之國泰世華商業銀 行代收款項紀錄簿足憑（他3284號卷第27至47頁）。顯見 被告當時已週轉不靈，始以抽票方式，以避免退票情事發 生，而顯露其資力不足之窘境。
⒊刑法第339 條第1 項規定之詐欺取財罪，除主觀上應具不 法所有之意圖及犯罪故意外，客觀上則係以行使詐術致令 被害人陷於錯誤，而交付本人或第三人之財物予行為人為 其構成要件。而民事法上金錢消費借貸關係之成立，其借 用人之償債能力及借款原因，均係貸與人評估是否借款之 重要考慮因素，若將此等重要事項，有隱匿或虛構於貸與 人，使貸與人沒有研判機會研判，或基於錯誤訊息而決定 借款，自屬施用詐術。查被告雖自102 年間，即以上開發 票人為鄭阿桃之支票，向李麗珍借款，業經李麗珍陳述在 卷，並有李麗珍所提之國泰世華商業銀行代收款項紀錄簿 足憑（他3284號卷第27至47頁）。然被告於106 年11月間 ，卻隱瞞其已週轉不靈，陷於無資力之窘境，又向李麗珍 佯稱客票云云之詐術，持發票人為鄭阿桃之支票，作為向 李麗珍借款之還款擔保，確足使李麗珍判斷失據，因而陷 於錯誤，同意貸與金錢，即該當於上揭刑法所規定之詐術 ，堪認被告確有施行詐術之客觀行為，主觀上存有意圖為 自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。
（三）向何權峯詐欺取財部分：
⒈106 年8 、9 月間，被告向何權峯佯稱：發票人為鄭阿桃 之支票（票號A0000000號、面額10萬元；票號A0000000號 、面額30萬元之支票2 紙），係客戶之支票，郵局票為鐵 票，鄭阿桃名下有房子云云，使何權峯陷於錯誤，陸續給 付64萬元予被告等情，業據何權峯證述甚詳（他4155號卷
第9 至第10頁；原審卷第74頁），核與被告上開自白相符 ，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。倘 若被告無詐欺之犯意，其明知向前夫李瑞龍所借用之發票 人為鄭阿桃之支票，發票人鄭阿桃為李瑞龍之母親，何須 向何權峯施用上開詐術，謊稱是客票？
⒉而被告交付予何權峯供擔保之發票人為鄭阿桃之上開支票 2 紙，均以「存款不足及拒絕往來戶」為由遭退票一情， 亦有上開支票及臺灣票據交換所台中市分所退票理由單附 卷可稽（他4155號卷第13頁）。而被告自106 年2 月間已 週轉不靈，資力不足，已詳述於前。然被告於106 年8 、 9 月間，卻隱瞞其已週轉不靈，陷於無資力之窘境，又向 何權峯佯稱客票云云之詐術，持發票人為鄭阿桃之支票， 作為向何權峯借款之還款擔保，確足使何權峯判斷失據， 因而陷於錯誤，同意貸與金錢，即該當於刑法所規定之詐 術，堪認被告確有施行詐術之客觀行為，主觀上存有意圖 為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。
（四）向葉春淑、陳武雄詐欺取財部分：
⒈被告明知其事實上並無從事期貨投資，亦無為葉春淑、陳 武雄操作期貨投資之意，於107 年4 月間，向葉春淑佯稱 ：葉春淑可出資40萬元，由我代為操作期貨投資，保證獲 利云云，致葉春淑陷於錯誤，而將此消息轉知陳武雄，陳 武雄因聽信黃淑琴所言，因而陷於錯誤，由陳武雄以標會 方式得款40萬元後，分次交付予葉春淑，再由葉春淑分次 交付予黃淑琴，共計詐得40萬元。嗣黃淑琴再於同年5 月 間，交付票號為A0000000號、發票人為鄭阿桃、面額40萬 元之支票1 紙予葉春淑，同時再對葉春淑、陳武雄佯稱該 支票係從事仲介業之客戶支票云云，用以供作擔保，以取 信於葉春淑、陳武雄等情，業據證人陳武雄（他3386號卷 第9 至10、26至27頁；偵緝1041號卷第76頁；原審卷第75 頁、第118 至119 頁）、葉春淑（他3386號卷第23至26頁 ；偵緝1041號卷第71至75頁；原審卷第75、118 至119 頁 ）證述甚詳，核與被告上開自白相符，足認被告上開任意 性之自白與事實相符，堪以採信。
⒉被告於偵查、原審及本院準備程序時均坦承上開向陳武雄 收取之40萬元是代為操作期貨之用（他3284號卷第85頁反 面至87頁；原審卷第75頁；本院卷第134 頁），於本院審 理期日最後始翻異其詞辯稱：「第三部分（即陳武雄部分 款項），期貨是我自己在操作投資，每月32000 元是利息 ，40萬元是我跟他們的借款。」云云（本院卷第237 頁） 。而本件偵查、法院審理期間均對被告是否代為操作期貨
交易，進行調查，均未查得被告有為陳武雄操作期貨之事 證（詳如後述），顯見被告於本院審理期日最後始翻異其 詞辯稱借款云云，顯係卸責之詞，不足採信。故被告係以 代為操作期貨交易為由，使葉春淑、陳武雄陷於錯誤之事 實，即堪認定。
⒊又被告雖曾在統一綜合證券股份有限公司（統一證券公司 ）開立期貨帳戶，然自開戶日起至108 年7 月18日，並無 買賣交易一情，有統一綜合證券股份有限公司108 年7 月 22日統證台字第1080000832號函暨黃淑琴帳號0000000000 0 號開戶資料足稽（偵緝1039號卷第109 至116 頁）；另 被告雖在統一證券公司臺中分公司雖亦開立帳戶並進行交 易，然被告僅於107 年4 月16日起至同年7 月16日止，總 共進行入金及出金11次，入金之總金額為28萬元、出金之 總金額為19萬8000元，且均處於虧損狀態等情，亦有統一 期貨臺中分公司客戶存提款明細表（原審卷第97頁）、被 告所提貨交易人對帳單及交易資料可查（本院卷第33至65 頁），顯未進行頻繁之期貨交易，豈能獲取暴利？足認被 告向葉春淑佯稱：由我代為操作期貨投資，保證獲利云云 ，顯然係施用詐術，而上開期貨交易是為其自己所進行之 投資，並非為陳武雄代為操作期貨交易。至於被告雖於10 7 年5 、6 、7 月間，曾給付予葉春淑1 萬2000元、2 萬 元、3 萬2000元等情，業據證人葉春淑證述在卷（偵緝10 39號卷第85頁），然此僅係為掩飾其詐欺犯行，否則被告 投資期貨交易係處於虧損狀態，豈有不告知葉春淑，仍支 付保證獲利金之理？
⒋另被告交付予葉春淑、陳武雄供擔保之發票人為鄭阿桃之 上開支票1 紙，經以「存款不足及拒絕往來戶」為由遭退 票一情，亦有上開支票及臺灣票據交換所台中市分所退票 理由單附卷可稽（他3386號卷第13頁）。倘若被告無詐欺 之犯意，其明知向前夫李瑞龍所借用之發票人為鄭阿桃之 支票，發票人鄭阿桃為李瑞龍之母親，何須向葉春淑、陳 武雄施用上開詐術，謊稱是客票，以取信於其2 人？而被 告自106 年2 月間已週轉不靈，資力不足，已詳述於前。 然被告於106 年5 月間，卻隱瞞其已週轉不靈，陷於無資 力之窘境，又向葉春淑、陳武雄佯稱客票云云之詐術，持 發票人為鄭阿桃之上開支票，作為向陳武雄保證獲利之擔 保，以取信於陳武雄，堪認被告確有施行詐術之客觀行為 ，主觀上存有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。二、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明 確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。
參、法律之適用：
一、核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。二、按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實 行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言 。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同 性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰（最 高法院106 年度台上字第236 號判決意旨參照）。就犯罪事 實一（一）部分，自106 年11月間起，被告基於同一詐欺之 犯意，接續向李麗珍施用詐術，致李麗珍陷於錯誤，先後交 付借款27萬元7 筆、3 萬9400元、5 萬、28萬、11萬5000元 、28萬元、27萬元、28萬元、60萬元等金額；被告所為犯罪 事實一（二）部分，亦係基於同一詐欺之犯意，而向何權峯 施用詐術，致何權峯先後借款64萬元予被告；被告所為犯罪 事實一（三）部分，則係向陳武雄佯稱從事期貨投資，致陳 武雄因而陷於錯誤，分三次給付共40萬元，被告上開所為， 乃分別對同一告訴人所為數次之詐欺取財行為，均係基於同 一犯意，於密切接近之時間、同一地點實施，並侵害同一告 訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，是就犯罪事實一（一）、（二）、（三）部分，對同一 告訴人所為數次詐欺行為，應論以接續犯之包括一罪。而被 告對各告訴人間所施用詐術詐取財物之理由、方式或有差異 ，且侵害不同告訴人之財產法益，各次行為均具獨立性，尚 非出於單一之接續犯意所為，自此堪認被告本件就犯罪事實 一（一）、（二）、（三）間各次犯行之犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
肆、上訴駁回之理由（即犯罪事實一（二）、（三）部分）： 原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之 責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如 原判決有罪部分主文所示之刑，並說明沒收之依據，已詳細 敘述理由（原判決第5 頁第27行至第6 頁第21行），經核原 判決之認事用法均無違誤。且本件如何認定被告成立詐欺罪 ，原審業已詳予論述認定之理由，其上訴所辯如何不可採之 理由，並經本院補充說明如前，被告仍執前詞否認犯罪，為 無理由；檢察官上訴意旨指摘此部分原審量刑過輕，係對原
審判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦為無理由，均應 予駁回。
伍、撤銷原審判決（即犯罪事實一（一）部分）及量刑之理由：一、原審認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別 情節，為被告量刑輕重之標準，如果不能罰當其罪，而有評 價不足或過度評價之情形，即有違自由裁量之內部性界限。 「評價過度」，固屬違失，然「評價不足」，亦有差誤，其 效應無異向社會大眾宣示：犯罪之成本僅為輕度刑罰，結果 即是鼓勵其他（潛在）行為人以此手段多加侵害法益，顯然 即無從達成一般預防的刑罰政策；且被告之犯罪行為，在的 情形下，亦無法透過刑罰手段適當矯治，以促使被告在可能 的將來好好反省自己的過錯，因此也無法達到特別預防的目 標，亦無法達成應報的刑罰觀點。查被告向李麗珍詐取之金 額高達380 萬4400元，顯高於一般人平均年收入之數倍，李 麗珍並因此而陷於經境困難、生活窘迫之境，亦經李麗珍於 本院陳述甚明（本院卷第240 頁），造成李麗珍感情及經濟 損失甚鉅，自難從輕處遇。原審量刑疏未審酌及此，難認已 就刑法第57條第9 款所規定「犯罪所生之損害」，對被告為 適當之審酌，而不符比例與罪刑相當原則，其量刑顯然過輕 ，有評價不足之情形，而有未洽。檢察官上訴指摘原審此部 分量刑過輕，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改 判，而且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有 不可分之關係，應由本院將原判決關於上開定應執行刑部分 一併撤銷。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告行為時未受任何刺激，不 思以正常上獲取財物，詐取之金額高達380 萬4400元，李麗 珍並因此而陷於經境困難、生活窘迫之境，所為殊值非難； 犯後雖與李麗珍達成和解，有原審法院調解筆錄1 份附卷可 稽（本院卷第187 頁），然迄今僅支付每月1 萬元利息，並 未清償本金，亦經被告、李麗珍陳明在卷（本院卷第239 至 240 頁），犯後於偵查、原審雖坦承犯行，但於本院又否認 犯行之態度，兼衡被告自述專科畢業、經濟狀況尚可、無須 扶養之子女（見本院卷第240 頁），及犯罪手段、動機等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、被告所犯之本件3 罪，係集中在106 年6 月至107 年4 月間 所為，犯罪手段與態樣類似、相同，多為侵害財產法益，且 所擔任之角色相同，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重 原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次犯罪情節，李麗
珍、何權峯、陳武雄所受財產損失等情況，定其應執行之刑 如主文第4 項所示，沒收部分則均併執行之。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項及第5 項分別定有明文。查被 告向李麗珍總計詐取380 萬4400元，為其犯罪所得，且迄今 尚未發還李麗珍，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 等規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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