臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第202號
上 訴 人 郭連正
郭連和
共 同
訴訟代理人 陳鼎正律師
複 代理 人 高靖棠律師
被 上訴 人 郭雅琪
郭穗碧
共 同
訴訟代理人 陳郁勝律師
陳佩琪律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年12月19日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1006號第一審判決
，提起上訴，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊因父親郭連陽於民國89年8月17日死亡， 共同繼承其所遺桃園市○○區○○段000地號土地及其上同區段1 10建號建物（均所有權全部，下合稱系爭不動產），並於90 年2月8日登記為房地應有部分各1/2之所有權人。系爭不動 產雖於84年間為上訴人設定登記如附表1所示抵押權（下稱 系爭抵押權），然郭連陽所欠債務係伊祖父郭阿慣指示上訴 人以郭阿慣之財產清償，且為防止郭連陽繼續抵押借款，方 設定系爭抵押權，並非郭連陽向上訴人借款。故系爭抵押權 擔保之借款債權不存在，縱該借款債權存在，本金及違約金 請求權均罹於時效，系爭抵押權妨害伊之系爭不動產所有權 ，應塗銷登記等情。爰依民法第767條第1項中段、第881條 之15規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原 審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。
二、上訴人則以：伊為郭連陽之兄，因郭連陽在外欠款，向伊借 貸新臺幣（下同）300萬元，約定84年9月15日還款，利息為 年息百分之18，違約金以日息每100元2角計算，並簽立不動 產抵押借款契約書（下稱系爭抵押借款契約），於84年3月6 日辦理系爭抵押權設定登記。伊於84年3月18日起代償郭連 陽欠款及交付現金，實際借款如附表2所示303萬9,230元。 郭連陽屆期未清償，伊已聲請拍賣抵押物裁定獲准，惟避免 家庭失和，遲未催討。上開借款於84年9月16日起陷於給付
遲延，違約金算至107年4月26日止共計5,031萬7,492元，連 同本金總計5,335萬6,722元，由被上訴人繼承債務，仍為系 爭抵押權擔保範圍，不得塗銷登記等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、上訴人於84年3月6日與郭連陽簽訂系爭抵押借款契約，於同 年月7日在系爭不動產設定登記系爭抵押權，並執有郭連陽 簽發、面額300萬元、發票日84年3月15日、到期日84年9月1 5日之本票1紙，嗣聲請原法院於85年5月10日以85年度拍字 第961號裁定系爭不動產准予拍賣確定，惟未聲請強制執行 郭連陽之財產；郭連陽於89年8月17日死亡，被上訴人共同 繼承系爭不動產，並於90年2月8日登記為房地應有部分各2 分之1之所有權人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第154 至156頁），自堪信屬實。被上訴人請求塗銷系爭抵押權登 記，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下： ㈠上訴人未與郭連陽成立消費借貸契約：
⒈消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚 須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他 方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致 及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。其僅證明有金錢 之交付，或僅證明借貸意思表示合致，均不能認為有該借貸 關係存在。
⒉上訴人辯稱：伊代償郭連陽之債務及交付金錢，而貸與郭連 陽如附表2所示303萬9,230元，並設定登記系爭抵押權擔保 此借款債權等情，固提出他項權利證明書、系爭抵押借款契 約、存摺封面與內頁明細、匯款申請書、轉帳支出傳票為憑 （見本院卷第319至321頁、原審卷一第89至93頁）。然查： ⑴附表2編號1至3所示之金流紀錄，依存摺內頁明細所載均為 「瑞興機械廠郭連和」帳戶轉帳或現金支出（見原審卷一 第91頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156頁），僅 能認該帳戶有此3筆金錢支出，惟無法證明金錢支出後作 何使用，自不能證明係上訴人交付款項予郭連陽。 ⑵附表2編號4之金流紀錄，依匯款申請書所載係由訴外人即 上訴人胞兄郭連德之女郭鳳如匯入郭連陽帳戶（見原審卷 一第92頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156頁）， 且證人郭連德結證稱：郭連正有拿面額50餘萬元之客票給 伊，伊調錢後要求女兒郭鳳如匯款給郭連陽等語（見原審 卷一第245至246頁），足見此筆款項應係郭連德委由女兒 郭鳳如交付郭連陽，至郭連正交付客票予郭連德，則是該 2人間之關係，並無事證可認與上訴人交付款項予郭連陽 有何干連，不足以證明上訴人交付款項予郭連陽。
⑶附表2編號5所示之金流紀錄，依匯款申請書所載係由訴外 人即上訴人胞妹郭美菊匯入郭連陽帳戶（見原審卷一第92 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156頁），且證人 郭美菊結證稱：因伊父親郭阿慣要幫郭連陽處理債務，由 伊從郭阿慣帳戶轉出該20萬元匯給郭連陽等語（見本院卷 第174頁），可見此筆款項應係郭阿慣委由女兒郭美菊交 付郭連陽，而非上訴人交付款項予郭連陽。 ⑷上訴人又辯稱：附表2編號2、4、5款項合計104萬9,230元 ，係郭連陽於84年3月21日償還銀行120萬元借款之來源， 編號3款項係郭連陽於同年4月17日償還借款利息之來源， 並於償還後將匯款單正本交給上訴人云云。被上訴人固不 爭執郭連陽銀行帳戶於84年3月21日、同年4月17日分別有 120萬元、10萬元之入帳紀錄（見本院卷第156頁），然上 訴人所稱郭連陽償還銀行之120萬元、10萬元，與上訴人 所指還款來源104萬9,230元（編號2、4、5合計）、19萬 元（編號3），金額均不相同，日期亦屬有異，不足以證 明係由郭連陽取得附表2編號2至5之款項用以償還銀行， 且上訴人持有匯款單正本之原因不一而足，亦不能以此作 為其有交付郭連陽附表2編號2至5所示款項之證明。 ⑸上訴人再辯稱：伊與郭連陽共同去還款給金主吳重謙，是 將附表2編號1之180萬元轉出申辦臺灣銀行支票後交付吳 重謙，且辦理塗銷吳重謙之抵押權登記及設定上訴人之系 爭抵押權登記云云，並以證人即代書吳孋凌、金主吳重謙 之證言為憑。然存摺內頁明細僅記載該180萬元係轉帳支 出，而未記載支出用途為申辦臺灣銀行支票，且桃園信用 合作社亦以108年4月16日桃信總字第708號函覆稱該筆轉 出180萬元之傳票已超過保存年限而銷毀（見原審卷二第7 2頁），自不足以證明上訴人將該180萬元轉出申辦臺灣銀 行支票，更無法證明上訴人將臺灣銀行支票交與吳重謙用 以償還郭連陽之債務。又審諸證人吳孋凌結證稱：郭連陽 請伊找金主借款，並設定抵押權登記，後來上訴人與郭連 陽來還款給金主，伊記得是郭連正還錢，但不記得幫郭連 陽還多少錢，也不記得如何還款，不是現金就是匯款等語 （見原審卷一第242至244頁），證人吳重謙則結證稱：郭 連正向伊借款，（後改稱）郭連陽向伊借款，後來2人來 還款，怎麼還及還多少錢均不復記憶，伊沒有見過郭連和 等語（見本院卷第275至278頁），雖可認上訴人協同郭連 陽來找吳重謙還款，但無從得知還款來源係由上訴人支出 及還款方式為交付臺灣銀行支票，自無法證明上訴人所稱 其係將上開180萬元轉出申辦臺灣銀行支票交付吳重謙代
郭連陽還款而將此180萬元貸與郭連陽之事實。 ⑹上訴人雖提出系爭抵押借款契約、他項權利證明書為憑， 惟最高限額抵押權設定時不以擔保債權存在為必要，自不 能僅憑系爭抵押權之登記及上開文書，即認有借款交付之 事實存在。而系爭抵押借款契約第13條雖約定：「雙方簽 訂本契約日於乙方（即郭連陽）簽收已取得借款時，應證 明甲方（即上訴人）之債權即已存在，乙方嗣後不得以未 借款而要求另提收據作為抗辯，而提出本抵押權無效之告 訴。」等語（見原審卷一第90頁）。然系爭抵押借款契約 並無郭連陽已簽收借款之記載，上訴人亦未提出該簽收紀 錄，自不得執上開規定而謂系爭抵押借款契約得作為上訴 人交付借款之證明。至上訴人執有郭連陽簽發之前揭本票 ，衡諸常情，可能之原因關係非僅一端，既無佐證，不能 逕謂其與消費借貸必有關聯，自不能據以認定上訴人有貸 與郭連陽附表2所示303萬9,230元之事實。 ⑺準此，上訴人所舉證據不足以證明其有交付郭連陽如附表2 所示303萬9,230元，是其主張與郭連陽間有附表2所示303 萬9,230元之消費借貸契約存在，自無可採。 ㈡被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記為有理由： ⒈最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請 裁定拍賣抵押物而確定，此觀民法第881條之12第1項第5款 規定甚明。上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限 額抵押權適用之，亦為民法物權編施行法第17條所明定。又 最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而 回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之 擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判 決意旨參照）。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去 之，民法第767條第1項中段定有明文。而普通抵押權為擔保 物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵 押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，其登記形式 外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，所有人得 請求塗銷。
⒉上訴人已於85年5月10日聲請裁定拍賣抵押物即系爭不動產， 依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權所擔保之 債權即告確定，而成為普通抵押權。又系爭抵押權擔保之30 3萬9,230元借款債權並不存在，業如前述，則系爭抵押權已 失所附麗，其登記之存在，對系爭不動產所有權既有妨害， 被上訴人為抵押物所有人，自得依民法第767條第1項中段規 定請求塗銷該登記。另上訴人所稱之借款債權既不存在，自 毋庸審究請求權是否罹於消滅時效，亦無須適用民法第881
條之15規定，併此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 3 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日 書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
編號 系爭抵押權內容 1 收件年期：84年 登記日期：84年3月7日 字號：桃字第013085號 權利種類：抵押權 登記原因：設定 權利人：郭連正 權利額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣13,000,000元正 債務人及設定義務人：郭連陽 設定權利範圍：全部 證明書字號：084桃字第004298號 共同擔保地號：桃園市○○區○○段000地號 共同擔保建號：桃園市○○區○○段000○號 2 收件年期：84年 登記日期：84年3月7日 字號：桃字第013085號 權利種類：抵押權 登記原因：設定 權利人：郭連和 權利額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣13,000,000元正 債務人及設定義務人：郭連陽 設定權利範圍：全部 證明書字號：084桃字第004308號 共同擔保地號：桃園市○○區○○段000地號 共同擔保建號：桃園市○○區○○段000○號 附表2：
編號 日期 金額 金流內容 1 84.03.18 1,800,000元 瑞興機械廠郭連和帳戶轉帳支出 2 84.03.20 320,000元 瑞興機械廠郭連和帳戶現金支出 3 84.03.30 190,000元 瑞興機械廠郭連和帳戶現金支出 4 84.03.17 529,230元 郭鳳如匯入郭連陽帳戶 5 84.03.20 200,000元 郭美菊匯入郭連陽帳戶 註：瑞興機械廠郭連和帳戶係桃園市信用合作社介壽分社帳號 &ZZZZ; &ZZZZ; 00000000000號。