臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第770號
上 訴 人 古彩鈺（即古萬相之承受訴訟人）
訴訟代理人 黃秀忠律師
上 訴 人 古祥銳（即古萬相之承受訴訟人）
古智元（即古萬相之承受訴訟人）
上二人共同
訴訟代理人 黃秀珍
被上訴人 劉士全
訴訟代理人 余敏長律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月
13日臺灣桃園地方法院第一審判決（107年度訴字第1504號）提
起上訴，本院於109年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前訴請原法院104年度訴字第886號判 決命伊等之被繼承人古萬相（民國108年4月10日死亡）應將 坐落桃園市○○區○○○○段○○○○段000○00地號土地上如該判決附 圖編號B所示雞舍（下稱B雞舍）拆除，並自同小段825之14 、825之15地號土地（下稱系爭土地）遷出騰空返還全體共 有人，及為准免假執行之宣告（下稱前案一審判決）。被上 訴人以新臺幣（下同）64萬9,000元為古萬相供擔保後，聲 請原法院105年度司執字第17960號假執行強制執行事件（下 稱系爭強制執行事件）；古萬相則分別以年息12％向訴外人 徐福源借款64萬元、以年息24％向訴外人魏成展借款130萬元 後，於105年4月1日以194萬7,000元供擔保聲請免為假執行 。嗣經本院105年度上字第595號判決（下稱前案二審判決） 廢棄前案一審判決不利古萬相部分，而駁回被上訴人該部分 第一審之訴及假執行之聲請（命古萬相拆除B雞舍及返還占 用部分土地暨減縮、確定部分除外）確定。古萬相雖聲請原 法院107年度事聲字第14號裁定（下稱事聲字第14號裁定） 於107年4月28日領回擔保金194萬1,618元，然受有支出194 萬元自105年3月31日至107年3月30日之利息損害77萬7,600 元（〔640,000×12％×2年〕＋〔1,300,000×24％×2年〕＝777,600）
。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人應給 付77萬76,00元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延 利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服， 提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付77 萬7600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
二、被上訴人則以：古萬相於前案二審審理時，同意伊在除B雞 舍及編號A-2、A-3、A-4建物（下稱系爭3棟建物）占用部分 以外之土地，設置圍籬取回占有，古萬相未因系爭強制執行 事件而受有損害。前案二審判決並命古萬相應自系爭3棟建 物遷出騰空返還，足徵古萬相無權占有系爭土地。衡情古萬 相不可能受領鉅額現金借款，且借款130萬元部分利率逾年 息20％，有悖經驗法則，亦有可疑。古萬相於105年3月底向 徐福源、魏成展借款時，已知悉損害，遲至107年4月23日始 起訴請求損害賠償，顯已逾2年之消滅時效。縱認其得請求 損害賠償，應自古萬相105年4月1日供擔保免為假執行起至 二審判決確定日106年11月15日止，以年息5％計算之利息損 害為14萬8,556元，並扣除提存期間之利息。再依前案二審 判決僅廢棄部分假執行之聲請，上訴人僅得請求相當系爭土 地面積44％之損害賠償金額。另古萬相無權占有系爭土地獲 有相當於租金之不當得利3萬9,613元，及伊已受讓訴外人古 榮對古萬相之損害賠償請求權80萬元，均得據以抵銷等語， 資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查被上訴人於前案一審判決後，以64萬9,000元為古萬相供 擔保後，聲請系爭強制執行事件；古萬相則以194萬7,000元 為被上訴人預供擔保聲請免為假執行。嗣前案二審判決確定 後，古萬相於106年12月4日向原法院聲請返還前開擔保金， 經事聲字第14號裁定准予於194萬1,618元之範圍內發還，已 由古萬相於107年4月28日領回，為兩造所不爭執（見本院卷 159頁），且有提存書、事聲字第14號裁定、取回提存物聲 請書在卷可稽（見原審卷㈠15至20、83頁）。上訴人主張被 上訴人據以聲請系爭強制執行事件之前案一審判決，經前案 二審判決部分廢棄後而告確定，古萬相自得依民事訴訟法第 395條第2項規定，請求被上訴人賠償損害等語，為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於109年9月7日與兩造 整理並協議簡化之爭點為（見本院卷159頁）： ㈠上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人賠 償所受利息損害77萬7,600元？
㈡上開請求權是否已罹於時效？
㈢被上訴人所為之抵銷抗辯，是否有據？
四、茲論述如下：
㈠按民事訴訟法第395條第2項規定之立法意旨，在於宣示假執 行之本案判決經廢棄或變更時，原告所執行者，即屬尚未確 定之判決，故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因 免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，目的在 於預防濫用假執行而保護被告之利益。是原告聲請假執行時 ，被告仍負有給付之義務，即不生濫用假執行之問題，不因 事後被告認諾或自動履行，而使其受有免為假執行之損害。 經查：
⒈被上訴人前於102年間透過其父即訴外人劉榮發與古榮、古 萬豐、古明浩等人簽訂不動產買賣契約，買受系爭土地及 其他8筆土地，103年2月20日辦理所有權移轉登記，有土 地買賣契約書影本附卷可佐（見原審卷㈠115至118頁）。 惟古萬相在系爭土地上建有B雞舍及占有土地上之系爭3棟 建物，經被上訴人訴請拆屋還地（先位聲明：⑴古萬相應 將B雞舍拆除，並自系爭土地遷出，將土地騰空返還予被 上訴人及其他全體共有人。⑵古榮應將系爭土地上系爭3棟 建物拆除，將上開土地騰空返還被上訴人及其他全體共有 人。⑶願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴古萬相應 將系爭土地上之B雞舍、系爭3棟建物拆除，將上開土地騰 空返還予被上訴人及其他全體共有人。⑵願供擔保，請准 宣告假執行），前案一審判決就上開先位部分為被上訴人 勝訴之判決（古榮就其敗訴部分未提上訴而確定，被上訴 人前開備位聲明因先位之訴有理由而解除條件成就，不生 移審效力）。古萬相聲明不服提起上訴，嗣撤回前案一審 判決關於命其拆除B雞舍及騰空遷出返還占有系爭土地部 分之上訴；被上訴人減縮起訴聲明為：⑴古萬相應將B雞舍 拆除及該雞舍坐落土地騰空返還被上訴人及其他共有人、 ⑵古萬相應將系爭土地扣除B雞舍及系爭3棟建物占用部分 外之土地騰空返還被上訴人及其他共有人，另追加請求古 萬相應自系爭3棟建物遷出、騰空，經前案二審判決廢棄 前案一審判決不利古萬相部分（命古萬相拆除B雞舍及返 還B雞舍、系爭3棟建物占用部分土地暨減縮、確定部分除 外），而駁回被上訴人該部分第一審之訴及假執行之聲請 ，並判決命古萬相應自系爭3棟建物遷出、騰空確定，為 兩造所不爭執（見本院卷158至159、242至243頁），且有 前案一、二審判決附卷可憑（見本院卷115至142頁），並 經本院依職權調閱上開案卷查核無誤。
⒉由前述可知，古萬相對前案一審判決聲明不服提起上訴後 ，嗣撤回關於命其拆除B雞舍及騰空遷出返還占有系爭土
地部分之上訴。又被上訴人於前案二審減縮起訴聲明後， 古萬相旋於106年9月12日準備程序時同意騰空除B雞舍、 系爭3棟建物占用部分土地外之土地及被上訴人得在其上 設置圍籬（見前案二審卷㈢153頁反面），嗣被上訴人於前 案二審106年11月1日言詞辯論終結前之同年9月20日取回 占有上開土地及設置圍籬（見上開卷193至194頁之陳報狀 及現場照片），前案二審判決乃將前案一審判決除命古萬 相拆除B雞舍及返還B雞舍、系爭3棟建物占用部分土地暨 減縮、確定部分外廢棄，足見此部分係因古萬相於前案一 審判決後二審言詞辯論終結前，同意被上訴人取回占有系 爭土地（實為認諾），經前案二審判決認古萬相於言詞辯 論終結前已無無權占有系爭土地之事實，乃廢棄此部分原 判決而駁回被上訴人之請求（見本院卷127至142頁之前案 二審判決），難認被上訴人有何濫用假執行而損害古萬相 之利益。況古萬相無權占有B雞舍所在系爭土地（0.78平 方公尺）敗訴確定，此部分假執行原因即未消滅，且於前 案二審判決106年11月15日宣判後，古萬相旋於同年12月4 日聲請返還提存之擔保金，經原法院106年度司聲字第627 號裁定（下稱司聲字裁定）駁回，異議後經事聲字第14號 裁定廢棄司聲字裁定，准予發還擔保金194萬1,618元（見 原審卷㈠16至20頁），益徵古萬相因供擔保聲請免為假執 行而支出借貸利息，非被上訴人濫用假執行所致。從而， 上訴人主張古萬相因供擔保194萬元聲請免為假執行而受 有支出利息損害77萬7,600元云云，即屬無據。 ㈡上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償7 7萬7,600元，既無理由，則上開請求權已否罹於時效及被上 訴人之抵銷抗辯，即無論述之必要，附此敘明。五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被 上訴人應給付77萬7,600元及起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所 為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無 二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日 民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 林翠華
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 張郁琳