臺灣高等法院民事判決
109年度上字第771號
上 訴 人 許宗輝
黃美珠
共 同
訴訟代理人 廖本揚律師
被 上訴 人 王詩瑋
訴訟代理人 洪志文律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
108年11月29日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1號第一審判決
提起上訴，上訴人黃美珠並為上訴聲明之減縮，本院於109年11
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分及訴訟費用 之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、確認被上訴人對上訴人許宗輝就如附表一所示之最高限額抵 押權所擔保之抵押債權不存在。
三、被上訴人應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。四、確認被上訴人所持有如附表二所示之本票對上訴人之本票債 權及利息債權均不存在。
五、被上訴人應將如附表二所示之本票原本返還上訴人。六、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔 。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上 訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得 擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程 序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30 年渝抗字第66號判例、96年度台抗字第155號裁定要旨參照 ）。查上訴人黃美珠上訴聲明原就原判決全部不服，聲明廢 棄改判（本院卷第19頁），嗣減縮上訴聲明為：㈠原判決關 於駁回後開第2、3項之訴廢棄。㈡確認如附表二所示之本票 （下稱系爭本票）對上訴人之本票債權及利息債權均不存在 。㈢被上訴人應將系爭本票原本返還上訴人（本院卷第306頁 ）。核屬上訴聲明之減縮，依前開說明，應予准許。乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：黃美珠向被上訴人借款新臺幣（下同）29
0萬元，於民國107年10月9日簽立金錢消費借貸契約書（下 稱系爭契約），約定月息1.5％，由上訴人許宗輝擔任連帶保 證人並提供如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）設定最 高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被上訴人，並由伊 共同開立系爭本票交付被上訴人作為擔保。然被上訴人實際 借款金額為239萬元6,550元（下稱系爭借款，包含設定代書 費及規費1萬2,000元、代償黃美珠積欠臺灣中小企銀欠款30 萬元、代償黃美珠對訴外人林俊耀之欠款208萬4,500元）， 其餘款項並未支出或交付黃美珠。黃美珠為清償系爭借款， 已於107年12月4日加計利息7萬1,896元，共匯款246萬8,446 元予被上訴人，然被上訴人拒絕受領而匯還，黃美珠遂於同 年月10日將上開匯款金額以臺灣基隆地方法院（下稱基隆地 院）107年度存字第328號提存事件辦理清償提存，系爭借款 債務既已清償而消滅，則系爭抵押權所擔保之借款債權（下 稱系爭抵押債權）及系爭本票債權均不存在，惟被上訴人拒 絕返還系爭本票，且聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院 ）簡易庭108年度司票字第3898號本票裁定（下稱系爭本票 裁定），並執以向桃園地院民事執行處（下稱執行法院）聲 請108年度司執字第87770號給付票款強制執行（下稱系爭執 行事件）查封系爭房地，系爭抵押債權依民法第881條之1第 1項第3、6款規定業已確定，並因清償而消滅，許宗輝自得 訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767條第1項 、民事訴訟法第247條及民法第179條規定，許宗輝求為命： ㈠被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡確認系爭抵押債 權不存在。上訴人求為命：㈠確認被上訴人持有之系爭本票 對伊之本票債權及利息債權均不存在。㈡被上訴人應將系爭 本票原本返還伊之判決。
二、被上訴人則以：系爭契約為消費借貸及委任之混合契約，上 訴人除向伊借款外，尚有委任伊處理整合債務之事務，伊確 實有為黃美珠整合債務，故系爭抵押債權及系爭本票所擔保 之債權包含系爭借款債權及委任報酬之債權。又依系爭契約 第5條之約定，借貸期間係自107年10月9日起至112年10月8 日止，黃美珠提前清償系爭借款已違約，依系爭契約第7條 約定應賠償伊借款本金50％之違約金，故其僅提存系爭借款 本金及利息至基隆地院，並未清償違約金，仍未生合法清償 之效力。伊持系爭本票裁定聲請強制執行290萬元本金，是 包含借款239萬6,550元及委任報酬50萬3,450元，系爭本票 債權及系爭抵押債權仍存在，上訴人不得請求塗銷系爭抵押 權及返還系爭本票等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，許宗輝
上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記 予以塗銷。㈢確認系爭抵押債權不存在。㈣確認系爭本票之本 票債權及利息債權均不存在。㈤被上訴人應將系爭本票原本 返還上訴人。黃美珠上訴聲明減縮為：㈠原判決關於駁回後 開第2、3項之訴部分廢棄。㈡確認系爭本票之本票債權及利 息債權均不存在。㈢被上訴人應將系爭本票原本返還上訴人 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（原審卷二第184頁、本院卷第157、159 、307至308頁）
㈠黃美珠邀同許宗輝為連帶保證人，於107年10月9日與被上訴 人簽立系爭契約（原審卷一第19至23頁），上訴人共同簽發 系爭本票（影本見原審卷一第241頁）交付予被上訴人作為 擔保。
㈡許宗輝以其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，有 桃園市桃園地政事務所檢送107年桃資登字第211690號登記 申請資料及系爭房地之第一類登記謄本附卷可查（本院卷第 111至125、289至296頁）。
㈢被上訴人為黃美珠支出共計239萬6,550元，包含設定代書費 及規費1萬2,000元、代償黃美珠積欠臺灣中小企銀欠款30萬 元、代償黃美珠對訴外人林俊耀之欠款208萬4,500元，即為 借款金額。
㈣黃美珠於107年12月4日匯款246萬8,446元至被上訴人於陽信 銀行桃園分行帳戶內，被上訴人於同年月5日匯還至黃美珠 於合作金庫帳戶內，黃美珠於同年月10日將同額辦理清償提 存，並有匯款單、基隆地院107年度存字第328號提存書，國 庫存款收款書影本在卷為據（原審卷一第57、59、61頁）。 ㈤上訴人對於被上訴人提出之乙證4、5、7、10錄音譯文形式內 容不爭執。
㈥被上訴人持系爭本票裁定及系爭本票原本向執行法院聲請強 制執行系爭房地，經系爭執行事件查封系爭房地，執行法院 並通知被上訴人，依民法第881條之12第1項第6款規定，系 爭抵押權所擔保之債權業已確定等情（本院卷第307頁）， 業經調閱系爭執行事件全卷核閱明確。
五、上訴人主張黃美珠已清償系爭借款，系爭抵押債權不存在， 許宗輝依民法第767條第1項、民事訴訟法第247條規定，訴 請被上訴人塗銷系爭抵押權及確認系爭抵押債權不存在；上 訴人依民事訴訟法第247條規定訴請確認系爭本票債權及利 息債權均不存在，及依民法第179條規定請求返還系爭本票 等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點 及本院之判斷，詳述如下：
㈠上訴人主張黃美珠與被上訴人間之借款債務並非系爭抵押權 擔保範圍內，亦不包含被上訴人所稱之委任報酬，是否可採 ？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又 抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以 設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例要 旨參照）。再按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢 之交付」為該消費借貸契約成立之要件，故利息先扣之消費 借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金 額為準。
⒉經查，系爭抵押權登記原因發生日期為107年10月9日（本院 卷第113頁），擔保債權之種類及範圍為：「擔保債務人對 抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵 押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款」， 擔保債務人為許宗輝（本院卷第289、293頁），並不包含黃 美珠。再者，黃美珠邀同許宗輝為連帶保證人於107年10月9 日簽立之系爭契約名為金錢消費借貸契約書，第1條約定： 「甲方（即黃美珠）向乙方（即被上訴人）借貸本金貳佰玖 拾萬元。」、第3條約定「本約借貸利息按期計算，每期一 個月，利息以月息百分之1.5計算之。」、第4條約定擔保品 標的及擔保方式即為以系爭房地設定系爭抵押權及由上訴人 簽立系爭本票作為擔保（原審卷一第19至21頁）。復經證人 即草擬系爭契約之陳彥碩於原審結證稱：黃美珠當時原本有 跟一家桃園二胎公司即岳陽國際的借貸已經到期，該債權人 不想跟黃美珠續約，要求黃美珠依約到期全數償還，黃美珠 可能手頭上無法全數償還，伊就幫黃美珠找金主做借貸來還 她現有之債務，但當時評估黃美珠房子的殘值不足，所以找 了許宗輝，用許宗輝的房子做擔保。系爭契約是107年10月9 日簽的，是伊擬的，最早的原意只是要借黃美珠290萬元， 就是被上訴人借款給黃美珠賺利息。系爭契約上沒有寫到任 何債務整合的約定等語（原審卷二第133至134、144頁）。 足見，系爭契約為金錢消費借貸契約，許宗輝係為擔保其為 借款契約連帶保證人之債務，而設定系爭抵押權予被上訴人 。上訴人當庭就系爭抵押債權為本件借款債權，債權本金為 239萬6,550元等情不爭執（本院卷第157頁），嗣後於書狀 中改稱許宗輝與被上訴人間並無金錢消費借貸關係、黃美珠 與被上訴人間之借款債務並非系爭抵押權擔保範圍內云云（
本院卷第211至212頁），實不足採。系爭借款確為系爭抵押 權擔保範圍內，至為明確。
⒊被上訴人雖辯稱系爭契約包含債務整合之委任契約關係，委 任報酬是290萬元扣除借款外之金額為50萬3,450元，系爭抵 押權擔保範圍包含委任報酬云云，並以107年10月15日宸和 法律事務所報價單（下稱系爭報價單，原審卷一第114頁） 及原審提出之乙證4、5、7、10錄音譯文為證。然查，遍觀 系爭契約未有關於債務整合或是委任關係之約定，而系爭報 價單為訴外人宸和法律事務所於系爭契約簽約後始交付黃美 珠，其上更無任何簽名或印文，無從逕認系爭報價單之內容 係屬兩造合意之約定。再依證人陳彥碩所證稱：伊是宸和法 律事務所配合的代書，被上訴人係擔任宸和法律事務所之法 務助理。系爭報價單是宸和法律事務所股東朱永煇叫伊打的 。許宗輝不在場，是要拿給黃美珠看的等語（原審卷一第14 4、145、154頁），證人即宸和集團創辦人朱永煇於原審結 證稱：被上訴人是宸和管理顧問有限公司負責人，該公司可 以說是宸和集團的子公司，伊有參與系爭報價單討論等語（ 原審卷一第148至150頁）。可知，被上訴人並非宸和法律事 務所之負責人，系爭報價單實質上是由朱永煇與黃美珠洽談 。復觀之系爭報價單上有訴訟裁判費、律師費、律師公會入 會費、月費等之報價，且被上訴人實際借款之金額包含代償 黃美珠對訴外人林俊耀之欠款208萬4,500元，亦與系爭報價 單所載報價項目「債務清償提存201萬3,500元」不同，益徵 系爭報價單並非被上訴人個人與上訴人間之約定，充其量僅 係宸和法律事務所對於黃美珠之報價，並非系爭契約內容之 一部，自非許宗輝負連帶保證責任之範圍。況且，系爭抵押 權擔保之債權人為被上訴人，而非宸和法律事務所，系爭報 價單內容自非系爭抵押權擔保範圍內。至於被上訴人所提出 之其與訴外人張淳楷間對話譯文（乙證4），被上訴人是以 「鄭律師之助理」身分告知對方匯款金額，言談間提及「我 們老闆的意思是…」、「我再跟老闆說一聲」等語（原審卷 一第243至248頁），其餘訴外人魏敬唐、呂芳仲與朱永煇間 （乙證5）、訴外人臺灣中小企銀經理與蔡秋瑾代書間（乙 證7）之對話譯文（原審卷一第249至250、255至266頁）， 自譯文內容觀之，係訴外人為黃美珠聯絡代償欠款之金額及 匯款帳戶等，另兩造間於107年11月13日之對話譯文（乙證1 0，原審卷一第273至297頁）則是就系爭借款金額之協商， 並無達成還款金額之合意，故被上訴人所提出之上開對話譯 文均無從認定黃美珠或許宗輝與被上訴人間有何委任關係之 成立。被上訴人所舉之證據不足證明系爭契約包含委任被上
訴人債務整合之約定，其辯稱系爭抵押權擔保範圍包含委任 報酬50萬3,450元云云，顯不足採。
㈡許宗輝主張系爭抵押債權因清償而消滅，訴請確認系爭抵押 債權不存在，有無理由？
⒈按民法第316條規定：「定有清償期者，債權人不得於期前請 求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。 」。查系爭契約第5條約定借貸期間為107年10月9日起至110 年10月8日止，然並無債務人不得期前清償之約定，故上訴 人於清償期屆至前，自得依前開規定為期前清償，難認有何 違約之情形，被上訴人辯稱上訴人期前清償應依系爭契約第 7條約定賠償違約金云云，不足為取。則黃美珠以系爭借款 本金239萬6,550元，依系爭契約第3條約定月息百分之1.5計 算，加計2個月利息，合計本息246萬8,446元【239萬6,550 元×（1＋1.5％×2月）】，於107年12月4日匯款246萬8,446元 至被上訴人於陽信銀行桃園分行帳戶內（不爭執事項㈣）， 即係依債務本旨向債權人即被上訴人為清償，已生清償之效 力，不因被上訴人於受領後之翌日即107年12月5日將同額款 項匯予黃美珠而有所影響，縱認系爭借款因被上訴人拒絕受 領而未於107年12月4日消滅，黃美珠後於107年12月10日至 基隆地院為被上訴人辦理清償提存（不爭執事項㈣），亦應 認系爭契約之債務已合法清償完畢，系爭借款即因清償而消 滅。
⒉復按「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定 之最高限額範圍內，行使其權利」、「最高限額抵押權所擔 保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定： ……六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最 高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權 人者。」民法第881條之2第2項、第881條之12第1項第6款定 有明文。則最高限額抵押權人自行聲請查封抵押物時，自應 包括之，其確定時點應為最高限額抵押權人知悉查封或執行 法院將其通知最高限額抵押權人時（本院暨所屬法院96年法 律座談會民事類提案第5號）。且按民法第881條之12第1項 所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高 限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之 發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權 確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔 保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍 內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條 之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977號判 決要旨參照）。查系爭抵押權登記之擔保債權確定日固然為
137年10月8日（本院卷第289、293頁），尚未屆至，然因被 上訴人持系爭本票裁定及系爭本票原本向執行法院聲請強制 執行系爭房地，經系爭執行事件查封系爭房地，執行法院並 通知被上訴人，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭 抵押債權業已確定等情（本院卷第307頁），業經調閱系爭 執行事件全卷核閱明確，且為兩造所不爭執（不爭執事項㈥ ），則依前開說明，系爭抵押權回復為普通抵押權之從屬性 ，系爭抵押債權即為特定之系爭借款債權，而系爭借款既已 因清償而消滅，已如前述，系爭抵押債權業已不存在，依抵 押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，則許宗輝依民事訴訟 法第247條規定訴請確認系爭抵押債權不存在，自屬有據， 應予准許。至於許宗輝另主張系爭抵押債權依民法第881條 之12第1項第3款規定而確定，即無庸審酌，亦併敘明。 ㈢許宗輝依民法第767條規定訴請塗銷系爭抵押債權，有無理由 ？
按民法第767條第1項中段規定所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無 所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求 塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號 判決要旨參照）。許宗輝以其所有之系爭房地設定系爭抵押 權，系爭抵押債權既已不存在，參照前開說明，其依民法第 767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記， 為有理由，應予准許。
㈣上訴人依民事訴訟法第247條規定訴請確認系爭本票債權及利 息債權均不存在，及依民法第179條規定請求返還系爭本票 ，有無理由？
⒈依系爭契約第4條擔保品約定，上訴人共同簽發之系爭本票， 與系爭抵押權擔保範圍相同，均是用以擔保系爭契約所生之 金錢債權債務（原審卷第21頁）。而系爭契約為金錢消費借 貸契約，所約定之系爭借款本金及利息均已由黃美珠清償完 畢，詳述如前，則系爭本票實際上所擔保之本息債權已因清 償而消滅，被上訴人對上訴人自無系爭本票債權或利息債權 存在，上訴人依民事訴訟法第247條規定訴請確認系爭本票 債權及利息債權均不存在，核無不合，自應准許。 ⒉按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受 損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同。」查上訴人簽發系爭本票交付被上訴人持有， 被上訴人並持以向執行法院聲請強制執行系爭房地，如前所 述，而系爭本票債權及利息債權既已不存在，被上訴人持有 系爭本票之法律上原因其後已不存在，上訴人依民法第179
條規定請求被上訴人返還系爭本票，為有理由，應予准許。六、綜上所述，許宗輝依民事訴訟法第247條、民法第767條第1 項規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求被上訴人將 系爭抵押權登記予以塗銷；上訴人依民事訴訟法第247條、 民法第179條規定，訴請確認被上訴人對上訴人之系爭本票 債權及利息債權均不存在、請求被上訴人將系爭本票原本返 還上訴人，均為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部 分分別為許宗輝、上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本 院予以廢棄改判如主文第2至5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 李昆曄
法 官 紀文惠
附表一：最高限額抵押權
設定登記日期 107年10月12日 不動產 土地：桃園區○○區○○段464地號（面積2,296.37平方公尺，權利範圍10000分之50）。 建物：桃園區○○區○○段793建號（面積38.34平方公尺），附屬建物：陽台（面積13.46平方公尺），權利範圍為全部。 門牌號碼為桃園市○○區○○路00巷00號5樓之8）。共有部分：同上段928建號（面積3965.56平方公尺，權利範圍10000分之53） 權利人 被上訴人 擔保債權總金額 新臺幣435萬元 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款 擔保債權確定日 137年10月8日 利息（率） 無 違約金 依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 設定義務人兼債務人 許宗輝 收件字號 桃園市桃園地政事務所桃資登字第211690號登記
附表二
票 據 票據號碼 發票人 發票日 到期日 金額 本 票 N0000000 黃美珠 許宗輝 107年10月9日 未記載 290萬元 正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 李昱蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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