臺灣高等法院民事判決
109年度上字第423號
上 訴 人 陳美娟
訴訟代理人 張慶宗律師
何孟育律師
被 上訴 人 陳美華
訴訟代理人 許英傑律師
陳冠睿律師
彭之麟律師
上列當事人間請求給付合夥利潤事件，上訴人對於中華民國109
年2月14日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3557號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於109年10月20日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審含追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審以兩造及訴 外人潘榮華，就坐落新北市○○區○○段000○000000地號土地（ 下合稱系爭土地）之購入及出售，係口頭成立合夥契約（下 稱系爭合夥契約），依民法第699條規定，請求被上訴人給 付新臺幣（下同）462萬4,105元。嗣於本院另以兩造、潘榮 華係成立合資購買系爭土地以出售分潤之契約（下稱系爭合 資契約），追加類推適用上開合夥規定為請求（見本院卷第 240頁），經核該追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准 許。
二、上訴人主張：兩造、潘榮華於民國96年3月間口頭成立系爭 合夥契約，約定由被上訴人擔任該合夥執行人及清算人，出 售該土地之價金由被上訴人收取，於扣除購入價金及費用後 ，由潘榮華分得四成、其餘六成由兩造均分。嗣潘榮華以新 臺幣（下同）1,700萬元購入系爭土地，同年5月間以3,572 萬7,407元出售，所得利潤之六成為1,123萬6,444元（計算 式：〈00000000-00000000〉×60％＝00000000，小數點後四捨五 入，下同），扣除兩造分擔之費用29萬8,004元後，由兩造 均分，伊可分得546萬9,220元（計算式：〈00000000-000000 〉÷2=0000000）。該合夥因系爭土地之出售，其目的事業已 完成而解散，並經清算完畢，惟被上訴人僅給付伊83萬6,19 3元，伊尚應分得463萬3,027元（計算式：0000000-000000=
0000000）等情。爰依民法第699條規定為一部請求，求為命 被上訴人給付462萬4,105元，並加計自起訴狀繕本送達翌日 起算法定遲延利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。於本院追加類 推適用民法第699條規定為請求權基礎，主張因兩造、潘榮 華成立系爭合資契約，亦得據以請求被上訴人如數給付等情 。其上訴及追加聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴 人應給付上訴人462萬4,105元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供 擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造係分別接受潘榮華邀約而投資系爭土地 ，與潘榮華間並無系爭合夥或合資關係。倘兩造、潘榮華間 有該合夥或合資契約，因清算人並非伊，而是潘榮華，上訴 人如有未獲分配利潤情事，應向潘榮華為請求，而非訴請伊 給付等語，資為抗辯。
四、系爭土地係以3,572萬7,407元出售予訴外人蔡天啟，出售時 之土地公告現值為6,563萬9,676元等事實，為兩造所不爭執 （見本院卷第210頁），堪信為真正。上訴人以被上訴人為 系爭合夥、合資契約之清算人，依民法第699條、類推適用 該規定，應給付其未獲分配之利潤各節，為被上訴人以前開 情詞所否認。經查：
（一）兩造、潘榮華於96年3月間並未成立系爭合夥契約或合資 契約。
１、合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約；合資 契約係共同出資完成一定目的之契約，均須當事人互相表 示意思一致，始能成立。當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條本文規 定自明。上訴人主張兩造、潘榮華成立系爭合夥、或合資 契約云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就該3人有該 合夥或合資契約之意思合致，負舉證證明之責。 ２、觀諸潘榮華之中國信託存簿、日盛國際商業銀行交易明細 分載：上訴人於95年10月30日電匯50萬元、跨行轉帳200 萬元、100萬元等內容（見本院卷第321至323頁）；被上 訴人之合作金庫銀行存簿所載：上訴人於96年4月26日轉 帳200萬元等內容（見本院卷第327頁）；及其民事言詞辯 論意旨狀記載：伊於96年4月23日先代墊500萬元予潘榮華 ，再收受上訴人給付上開之200萬元等內容（見本院卷第2 74頁），僅能證明上訴人曾給付潘榮華共550萬元之事實 ，尚難以此證明該給付乃上訴人基於兩造、潘榮華間之系 爭合夥或合資契約而為。參以證人潘榮華結證：伊是開發
，沒有那麼多錢，伊請被上訴人出資，她跟上訴人是姊妹 ，系爭土地之合作對象，伊就只針對被上訴人，他們兩個 （即兩造）是他們的事等詞（見原審卷第476頁）以察， 可知潘榮華就系爭土地之合作對象，並未包括上訴人，足 見潘榮華未與上訴人達成系爭合夥或合資契約之合意，可 以確定。此外，上訴人未舉證證明其與潘榮華就系爭土地 之購入及出售，確有系爭合夥或合資契約之合意，其據以 稱：兩造、潘榮華於96年3月間口頭成立系爭合夥契約或 合資契約云云，顯屬無據。
（二）縱兩造、潘榮華於96年3月間成立系爭合夥或合資契約， 因被上訴人並非該合夥或合資契約之清算人，上訴人不得 依民法第699條、類推適用該規定，請求被上訴人給付462 萬4,105元。
１、合資契約就性質不相牴觸部分，固得類推合夥之相關規定 ，以定合資人間之權義歸屬。然合夥因目的事業已完成而 解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之 清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數 決之，此觀民法第692條第3款、第694條規定即明。故合 夥解散時，其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅 。對於清算事務，除原為合夥事務執行者應與其他合夥人 全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。 ２、依上訴人訴訟代理人陳稱：合夥存在於兩造與潘榮華之間 ，是在96年3月間，3方有口頭達成合夥契約，後來96年4 月6日陳美華與潘榮華簽立被證4之土地合作契約書（下稱 系爭合作契約），那也是合夥的約定等詞（見本院卷第15 1頁）；及該合作契約所載：如上述土地（即系爭土地） 日後出售第三人，乙方（即潘榮華）應支付甲方（即被上 訴人）第5條及第8條之利潤等內容（見原審卷第151頁） 以觀，可知系爭合作契約已約明系爭土地出售後，應由潘 榮華負責將利潤分配予被上訴人。而該利潤之分配應經清 算，倘兩造、潘榮華間確有成立系爭合夥或合資契約之合 意，並以該合作契約之約定為據，應認全體合夥人或合資 人（即兩造、潘榮華），係決議選任潘榮華為清算人進行 清算事務，以使被上訴人得取得約定利潤，可以確定。上 訴人既稱系爭合夥因系爭土地之出售，其目的事業已完成 而解散（見本院卷第206頁），縱被上訴人有兌現潘榮華 交付出售系爭土地所取得票款之情事（見上四所示），認 有執行該合夥之權限，於該合夥解散時，亦已歸於消滅， 不能據此資為被上訴人確為被選任為清算人之證明。參以 上訴人陳稱：系爭土地出售時間為96年5月。被證10（見
原審卷第237頁，下稱96年8月結算表）是潘榮華跟被上訴 人的結算內容，其上手寫字是由潘榮華所寫，記載日期為 同年8月30日等詞（分見本院卷第206、290頁）；證人潘 榮華結稱：96年8月結算表右下角手寫字是伊親簽，手打 表格是伊公司助理所打等詞（見原審卷第478頁）；及該 結算表之表格載明各款項之用途、支出之項目，由潘榮華 註明「明德段667、667-11（即系爭土地）全部結案」等 文字，並於該文字旁親自署名及日期等情（見原審卷第23 7頁所示）以察，足認系爭土地出售後，確由潘榮華以96 年8月結算表具名進行清算及分配，益徵清算人為潘榮華 而非被上訴人。至潘榮華以96年8月結算表為清算後，由 被上訴人將潘榮華可分得款項匯予潘榮華，及被上訴人製 作原證3之結算表（見原審卷第93頁，下稱系爭結算表） 後，將83萬6,193元匯予上訴人，乃是因被上訴人兌現出 售系爭土地之票款所致，均不能據以推認被選任之清算人 及實際進行清算事務者為被上訴人。準此，縱令兩造、潘 榮華於96年3月間成立系爭合夥或合資契約，其清算人亦 為潘榮華1人，而非被上訴人，應可確定。
３、潘榮華以96年8月結算表進行清算，固將系爭土地出售蔡天 啟之金額記載為3,572萬7,407元（見原審卷第237頁）。 然依上訴人訴訟代理人於原審陳稱：今日書狀（即原審卷 第213至214頁之民事補充理由三狀所示）有提出本件買賣 價金，應該實際由被上訴人取得的是3,542萬7,000元（扣 除相關稅費）等詞（見原審卷第207至208頁）以觀，可知 上訴人就被上訴人於系爭結算表記載：日期960525賣給蔡 天啟＝3,542萬7,000元等情（見原審卷第93頁），並不爭 執，足認上訴人就被上訴人所稱系爭土地出售實際取得款 項為3,542萬7,000元之事實，已為承認，而生民事訴訟法 第279條第1項規定自認之效力，是除當事人能證明該自認 與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3項規定， 許其撤銷外，應受該自認之拘束。嗣上訴人於本院雖改稱 ：被上訴人以3,542萬7,000元跟伊彙算，與96年8月結算 表所載支票金額不同云云（見本院卷第496頁）。惟上訴 人並未證明其所為被上訴人實際取得買賣價金為3,542萬7 ,000元（扣除相關稅費）之自認，與事實有何不符，被上 訴人復未同意上訴人為撤銷（見同上頁），依上說明，難 謂有撤銷該自認之效力，仍應認被上訴人因系爭土地出售 實際取得款項為3,542萬7,000元之事實。職是，被上訴人 以該實際取得款項，依潘榮華於96年8月結算表所示之結 算方式（即超過系爭土地出售時公告現值6,563萬9,676元
之45％，由被上訴人分得6成），計算所得金額應為353萬3 ,487元（計算式：【00000000-〈00000000×45％〉】×0.6＝00 00000）。被上訴人於系爭結算表記載為355萬3,487元（ 較353萬3,487元高出2萬元，並未短少），經扣除96年8月 結算表所列兩造應分擔之支出146萬3,004元後，以上訴人 於系爭結算表結算當時同意分得其中2/5之比例計算（見 本院卷第497頁），被上訴人於系爭結算表中記載上訴人 分得金額為83萬6,193元（計算式：〈0000000-0000000〉×2 /5＝836193，見原審卷第93頁），即屬有據，難認被上訴 人依系爭結算表所為83萬6,193元之給付，將致上訴人受 有未獲分配利潤之情事。
４、基上，縱兩造、潘榮華於96年3月間有成立系爭合夥契約或 合資契約，其清算人亦非被上訴人，且上訴人未因被上訴 人所為83萬6,193元之給付而受有未獲分配利潤之情事， 則其據以依民法第699條、類推適用該規定，請求被上訴 人給付462萬4,105元，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法699條規定，請求被上訴人給付462 萬4,105元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，理由雖有不同，但結論尚無二致，應予維持。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。另上訴人於本院追加類推適用民法第699條規定，請 求被上訴人給付462萬4,105元本息，亦為無理由，應併予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。又上訴人聲請訊問證人潘榮華，因與前揭判斷不 生影響，而無調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日 書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。