臺灣高等法院民事判決
109年度上字第367號
上 訴 人 吳富業
訴訟代理人 陳進興律師
被 上訴 人 吳富國
吳富乾
吳富俊
吳富南
吳貴增
吳貴輝
吳富春
吳玉志
上八人共同
訴訟代理人 林梅玉律師
被 上訴 人 吳貴順
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
108年12月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1592號第一審判
決提起上訴，本院於109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為：原坐落桃園市○○區○○○段○○○段○○○地號土地（重測後為○○區○○段○○○○地號），面積八O六五平方公尺、權利範圍四二O分之二九，移轉登記予被上訴人吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳富春、吳玉志、吳貴順等九人分別共有，應有部分各三七八O分之二九。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人吳貴順經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上之法律陳述者，非 為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定。本件被 上訴人於原審主張坐落桃園市○○區○○○段○○○段000地號土地 （重測後為○○區○○段0000地號，下稱系爭土地），面積8065 ㎡為原審共同被告祭祀公業吳江怡（下稱系爭公業）之祀產 ，依上訴人於民國99年11月17日出具「財產無償歸還證明書 」（下稱系爭歸還證明書），請求上訴人將系爭土地權利範 圍420分之29移轉登記予系爭公業之管理人即被上訴人吳富 國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳富春、
吳玉志、吳貴順（合稱被上訴人）；嗣於本院主張上訴人依 系爭歸還證明書應負之債務係屬可分，依民法第271條規定 ，應由被上訴人平均分受，更正請求將系爭土地權利範圍42 0分之29移轉登記予被上訴人分別共有，應有部分各3780分 之29（本院卷第361頁），與其本訴聲明主張之內容及請求 權基礎相同，核屬補充事實上及法律上之陳述，先予敘明。貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：伊等為系爭公業之管理人，系爭土地為系爭 公業之祀產，其中權利範圍420分之29借用上訴人名義登記 為所有權人，惟均由系爭公業管理、使用、收益，上訴人除 於99年6月20日「祭祀公業吳江怡財產補漏列同意書」（下 稱系爭補漏同意書）上簽名，並於99年11月17日出具系爭歸 還證明書予系爭公業，被上訴人均為系爭公業之管理人，自 得請求上訴人返還土地。爰依系爭歸還證明書約定，第一備 位聲明請求上訴人將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記 予被上訴人，應有部分各3780分之29；如認系爭土地屬兩造 先祖吳熾昌(15世)之遺產，第二備位聲明依民法第767條、 第828條準用第821條規定，及繼承之法律關係，請求上訴人 將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予公同共有人全體 （原審駁回先位請求上訴人移轉登記系爭土地應有部分予系 爭公業部分，未據聲明不服，不予贅述）。
㈡上訴人則以：系爭土地於日據時代即登記為伊(20世)祖先吳 金箱(17世)個人所有，輾轉繼承後，於89年間分別以買賣、 繼承、贈與等原因登記予包括伊在內共9名共有人名下，該 土地非系爭公業之祀產；另伊在系爭補漏同意書及歸還證明 書上簽名，僅係認同系爭公業財產如有漏列自應歸還，但發 現與事實不符後，已於100年4月間撤銷該錯誤之意思表示。 又吳熾昌（15世）逝世迄今約200年，依民法第1164條規定 ，其子孫之繼承回復請求權已罹於時效而消滅云云置辯。二、反訴部分：
㈠上訴人主張：伊之18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆（下稱吳 庭段等3人）於日據期間集資購買坐落原桃園縣○○鄉(現改制 為桃園市○○區，下同)○○段31、31之1、32、33、42地號等5 筆土地(下稱系爭5筆地)後，於大正3年（民國3年）將之捐 為祀產，設立系爭公業。被上訴人之祖先非系爭公業之設立 人，亦非吳庭段等3人之後代子孫，自非系爭公業之派下員 ，不因桃園縣龜山鄉公所於99年3月出具派下員證明書而取 得派下員身分；且被上訴人依未經主管機關審查核備之公業 規約受推選為管理人，亦不具有管理人身分。爰依祭祀公業
條例第17條、第57條規定，請求確認被上訴人對系爭公業派 下權及管理權均不存在。
㈡被上訴人則以：伊等為系爭公業之派下員，自有派下權，且 經合法選任為系爭公業之管理人，業經最高法院107年度台 上字第577號(下稱前案)、102年度台抗字第75號分別裁判確 認無誤，上訴人之訴並無理由等語，資為抗辯。三、原審判決就第一備位聲明判命上訴人應將系爭土地權利範圍 420分之29移轉登記予被上訴人，並駁回上訴人之反訴。上 訴人就原判決對其不利部分全部不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢確認被上訴人對系爭公業派下權及管理權均不存在。 被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。並於本院更正第一備 位聲明：上訴人應將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記 予被上訴人分別共有，應有部分各3780分之29。四、被上訴人主張上訴人應依系爭歸還證明書之約定，將系爭土 地應有部分移轉登記為被上訴人分別共有；如認系爭土地屬 兩造祖先吳熾昌之遺產，則應返還予全體繼承人公同共有； 上訴人則否認系爭土地為祀產，並以前詞置辯，另反訴主張 確認被上訴人對系爭公業之派下權及管理權均不存在。茲就 兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人反訴確認被上訴人對系爭公業之派下權及管理權均不 存在，有無理由？
❶派下權部分：
上訴人主張吳江怡(13世)無嗣，死後其所有未經登記之不動 產由吳姓宗親吳廷扶耕作代管，吳廷扶嗣將系爭5筆地售予 吳庭段等人，渠等為設立系爭公業，於大正3年8月21日再將 系爭5筆地捐贈予系爭公業作為祀產，故系爭公業設立人為 吳庭段等3人，被上訴人均非渠等後裔子孫，自不得享有派 下權云云。惟查：
⒈兩造均非吳江怡之後代，但皆為吳熾昌之子即吳宏春等8人(1 6世，下稱八大房)之後代子孫。系爭公業起源，乃（渡台） 第14世祖吳奇來係吳江怡之姪，吳奇來與其長子吳熾昌分別 於西元1797年、1818年死亡，吳芹昌於道光6年（西元1826 年）「出首」（出面）購置系爭5筆地，其亦無子嗣，吳江 怡係當時宗族內之叔祖。稽諸經理人吳金箱與承租人吳廷萬 於明治37年（西元1904年）簽訂之租約內容，吳金箱出租系 爭5筆地與吳廷萬耕作，收取之租穀上繳，並載於「八茂公 嘗」帳內。可見吳熾昌所生吳宏春等8子，依宗族倫常奉養 吳江怡，並共管系爭5筆地，符合臺灣民事習慣所謂「享祀
人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍 養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附 始期之公業之設立。生養死祀，為臺灣習俗上之一般原則， 亦係禁忌死後斷食之宗教觀念表現」，上揭契據所載「南崁 大坑口社」與明治時期業主保存登記申請書之「南崁頂」土 地相同，系爭5筆地即為系爭公業之祀產。二房子孫吳廷扶 於明治39年（西元1906年）4月19日以系爭公業管理人身分 ，就系爭31、32、33、42等地號土地，申辦業主權保存登記 ，復於明治42年6月4日申辦住所登記變更，吳廷扶於明治39 年4月19日亦辦妥系爭31之1地號之業主權保存登記，可見系 爭公業於明治39年前即已設立，第1任管理人係吳廷扶(18世 )而非吳庭珍(18世)。上訴人主張吳廷扶於明治42年5月21日 以650元，將系爭5筆地出賣與吳庭段及吳庭珍，並於同年6 月4日完成移轉登記，雖提出日據時期土地登記簿及賣渡証 為憑，然系爭公業於明治39年前即已成立，不因管理人吳廷 扶於明治42年間出賣系爭5筆地而消滅，更不因吳庭珍、吳 庭段於大正3年贈與系爭5筆地而再度成立，要係其祀產消長 而已等情，業為前案所認定，有本院103年度重上字第970號 、最高法院107年度台上字第577號等判決(合稱前案判決， 原審卷㈢第36至40頁、本院卷第366至373頁)在卷足考，上訴 人為前案之當事人，仍持前詞，主張設定人為吳庭段等3人 ，而否認同為八大房後裔之被上訴人之派下權，為不足採。 ⒉次「按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人 之存在，此設立人及其子孫即為派下員。」(最高法院107年 度台上字第577號判決意旨參照)。又「按祭祀公業條例於97 年7月1日施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者 ，得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟 。」(最高法院108年度台上字第364號判決意旨可參)。查， 前案關於確認派下權不存在訴訟，經當事人就是否為系爭公 業之派下員，雙方充分攻擊防禦後，法院經取捨證據，綜合 相關事證，認定吳熾昌之子即吳宏春等8人奉養吳江怡，並 共管吳江怡所有系爭5筆地，迨吳江怡死後，以吳江怡所遺 系爭5筆地為系爭公業之祀產，於明治39年前設立系爭公業 。設立人吳宏春等8人之後代子孫，均為系爭公業之派下員 等情，業經前案認定在案，上訴人及被上訴人吳富乾為該事 件之當事人，自應受該判決之拘束，堪認系爭公業於明治39 年前即已設立，八大房之後裔均為派下員。上訴人主張系爭 公業係吳庭段等3人於大正3年始設立，進而主張被上訴人非 吳庭段等3人之後裔，無派下權云云，為不足採。既兩造均 為八大房後裔，上訴人為吳熾昌八子吳宏文(16世)之後裔，
同支脈吳金箱(17世)、吳庭隆(18世)、吳長洋(19世)至上訴 人(20世)，被上訴人①吳富國(20世)為吳熾昌之七子吳宏奎 之後代，其父親為吳阿添（19世，原審卷㈢第48頁），堂姪 吳興旺、吳進炎、吳進源、吳進雄、吳政光，經前案判決認 定為七房吳宏奎之後代；②吳富乾(20世)為吳熾昌之八子吳 宏文之後代（原審卷㈢第51頁），與上訴人同為吳宏文後裔 ，其兄弟吳富宏、吳富棠、吳富銘、吳富彤，經前案判決認 定為八房吳宏文之後代；③吳富俊(20世)為吳熾昌之八子吳 宏文之後代（原審卷㈢第49頁），其兄弟吳富華、吳富錦、 吳富崇、吳富台、吳富能，經前案判決認定為八房吳宏文之 後代。④吳富南(20世)吳熾昌之七子吳宏奎之後代（原審卷㈢ 第48頁）。⑤吳貴增(21世)為吳熾昌之二子吳宏安之後代（ 原審卷㈢第44頁），其伯父吳阿宿之子嗣吳貴盛、吳貴旺， 經前案判決認定為二房吳宏安之後代；⑥吳貴輝(21世)為吳 熾昌之三子吳宏康之後代（原審卷㈢第46頁），其高曾祖父 吳金洪(17世)之後代吳俊輝、吳義雄、吳勝雄、吳玉政、吳 玉棠、吳玉偉、吳貴文、吳守雄、吳貴彬、吳貴賢、吳貴光 、吳貴振、吳貴璋、吳貴良、吳貴潘、吳貴忠、吳貴珠、吳 貴枝、吳貴清、吳貴榮、吳德雄、吳貴昌，經前案判決認定 為三房吳宏康之後代。⑦吳富春(20世)為吳熾昌之五子吳宏 勳之後代（原審卷㈢第47頁），其弟吳富鑫，經前案判決認 定為五房吳宏勳之後代；⑧吳玉志(22世)為吳熾昌之二子吳 宏安之後代（原審卷㈢第44頁反面），其兄弟吳玉章、吳玉 全，經前案判決認定為二房吳宏安之後代；⑨吳貴順(21世) 為吳熾昌之八子吳宏文之後代（原審卷㈢第50頁反面），其 兄弟吳貴松、吳貴木、吳貴盛，經前案判決認定為八房吳宏 文之後代。由上可知，兩造確為八大房之後代，均屬系爭公 業設立人之後代子孫，即兩造均有派下權，堪以認定。上訴 人雖稱被上訴人非前案之當事人，自非判決效力所及，且該 確定判決違背證據及經驗法則，不足為採。惟上訴人及被上 訴人吳富乾為前案當事人之一，自應受該判決之拘束，自不 得再為相異主張，而被上訴人均為八大房後裔詳前述，自應 有派下權。
⒊至上訴人雖另主張被上訴人之派下權，因吳廷扶將系爭5筆地 出售與吳庭段、吳庭珍而為轉讓（歸就），已自系爭公業脫 離，被上訴人自無派下權云云，惟此部分在前案確定判決未 推翻前，尚不得以此否認被上訴人之派下權。何況祀產之增 減不影響派下權之存在，上訴人持此抗辯，亦不足為其有利 之認定。
⒋綜上，兩造均為派下員而享有派下權。
❷管理權部分：
上訴人主張系爭公業規約第14條明定，修改規約於報經民政 機關備案後施行，則依中央法規標準法規定，修改規約應自 103年11月11日主管機關備查日起生效。被上訴人於系爭公 業規約第7條修改案尚未生效前，即於100年12月25日以書面 選任被上訴人為管理人，違反當時規約第7條僅設1人之約定 ，自非合法管理人。惟查：
⒈按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行， 依祭祀公業條例第14條第3項之規定，有關祭祀公業規約之 訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分 之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報 公所備查；又依同條例第16條第4項之規定，有關祭祀公業 管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員 大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。故祭祀公 業之規約變更，及其管理人之選任是否合法，應依上開規定 而決定之。查，系爭公業於72年間即訂有「祭祀公業吳江怡 管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並經報請主管機關桃 園縣龜山鄉公所核備在案。系爭規約第7條原規定：本公業 設管理人1人，由派下員過半數之同意選任之。即系爭公業 管理人之選任，須經派下員過半數之同意。另系爭規約第14 條規定：本規約經派下員過半數之同意，並報經民政機關備 案後施行。修改時亦同。依上開規定，系爭規約之修改，原 僅須派下員過半數同意即可。系爭公業於99年間，當時管理 人吳富陞造報之派下員計238人(原審卷㈢第44至52頁)，經桃 園縣龜山鄉公所公告期滿後並無人異議，自99年5月3日後， 有關系爭規約之修改，依96年12月12日公布，97年7月1日施 行之祭祀公業條例第14條第3項之規定，則須派下現員3分之 2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意，即119人出席同 意（238×2/3×3/4≒118.9），或經派下現員3分之2以上之書 面同意，即159人之書面同意（238×2/3≒158.6）。嗣系爭公 業於100年12月25日召開派下員臨時大會，因人數未達3分之 2而流會，改以書面同意方式，將系爭規約第7條修改為：本 公業設管理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之 。經本院101年度抗字第522裁定(下稱522號裁定)承審法官 訊問證人即派下員吳貴旺等159人，渠等當庭明確證述同意 修改系爭規約第7條之規定及書面文件確由其親自簽名或蓋 章，若非親為亦屬授權他人代為等語(522號裁定卷㈠第187至 210、275至313、378至409頁、卷㈡第37至69、158至199、26 1至300頁、卷㈢第41至63、102至142頁)。準此，系爭規約第 7條之修改應屬合法。系爭規約第7條已修改為：本公業設管
理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之。至於選 任之方式，法律並無禁止由派下員以書面同意之方式為之， 如經由過半數之派下員以書面同意之方式選任新管理人時， 該選任之方式仍屬有效。則吳貴旺等159人已於522號裁定當 庭證述渠等於100年12月25日後，以書面同意選任被上訴人 為系爭公業之新任管理人。另派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴 平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良等八人，亦 經民間公證人認證確認渠等同意選任被上訴人為新任管理人 之書面文件為渠等所簽名(522號裁定卷㈢第149至154頁)，則 系爭公業之派下員共167人以書面表達同意選任被上訴人為 新任管理人，已超過祭祀公業條例第16條第4項及系爭規約 第7條所定之派下員過半數119人之同意，系爭公業之管理人 於100年12月25日以後，業經變更為9人，且已選出被上訴人 為現任管理人。是以，系爭公業於100年12月25日以後，經 過合法修改規約並選出之被上訴人新任管理人，渠等就本件 自有管理權。
⒉上訴人雖稱系爭規約之修改未經備查，且與系爭規約不合云 云，惟系爭規約之修改及管理人之產生合法，業如前述，上 訴人仍執前詞否認，並無足採。至有關主管機關之備查，僅 形式審查，規約內容之增、修或變革之相關爭議，仍應實質 認定，與備查無涉，附予說明。
㈡被上訴人依系爭歸還證明書之法律關係，請求上訴人將系爭 土地應有部分登記於被上訴人名下，有無理由？ 上訴人主張被上訴人以系爭土地為系爭公業祀產，因漏列並 錯誤登記為由，要求上訴人等共有人在系爭補漏同意書及歸 還證明書上簽名。上訴人僅認同凡公業財產有漏列或錯誤登 記，自應歸還之原則，始於上開文件上簽名，惟系爭土地自 始為上訴人祖先吳金箱所有，則系爭歸還證明書所載之公業 公產既不存在，被上訴人請求即無依據。上訴人發現系爭土 地非系爭公業所有，即於100年4月向被上訴人表達撤銷上開 文件承諾之意思表示云云。經查：
⒈系爭公業之第1任管理人吳廷扶，於明治37年因經理人吳金箱 不欲耕作而與吳廷萬立契，吳廷善為認耕人(本院卷第374頁 )，嗣於大正9年吳廷善無償贈與交還系爭土地予吳金箱(本 院卷第278頁、原審卷㈠第49頁)，同年即登記為吳金箱共有( 本院卷第282、284頁、原審卷㈠第78、79頁)，35年4月間移 轉登記予吳庭段、吳庭隆（原審卷㈠第81至82頁），於35年6 月18日登記為○○○段○○○段312地號，36年5月21日登記所有權 人吳庭段、吳庭隆各2分之1。現所有權人吳長欽（吳庭段之 五男，64年2月18日繼承登記）、吳富陞（吳長登長男，89
年11年7日買賣登記）、上訴人（89年10月9日買賣登記）、 訴外人吳秀英（89年4月19日繼承登記）、謝吳喜妹（89年4 月19日繼承登記）、吳富乾（吳庭隆七男之子，89年10月24 日買賣登記）、吳富發（吳庭隆九男之子，89年11月2日買 賣）、吳富健（吳庭隆六男之子，89年11月15日買賣登記） 、吳富照（89年10月9日贈與登記），有土地登記謄本(本院 卷第294至298頁、原審卷㈠第50頁)。由上沿革可知系爭5筆 地原由吳金箱於明治37年承叔祖吳江怡遺下田業(本院卷第3 74頁)，以經理人身分交由吳廷善耕作，系爭土地於大正9年 承祖父吳熾昌遺下所有之物業(本院卷第278頁)，足見吳金 箱係承吳江怡、吳熾昌物業，吳熾昌有八大房男丁為系爭公 業設立人如前述，吳金箱屬吳熾昌八子吳宏文支系，如係吳 金箱私產，自無承祖父遺留下所有之物業自稱，而吳金箱祖 父吳熾昌之子嗣甚多，亦無由僅吳金箱一人單獨繼承，堪信 吳金箱之登記，係為祖父吳熾昌之物業即八大房之祀產而暫 時登記在吳金箱名下，並由系爭公業管理使用至今，系爭公 業為非法人團體，尚無權利能力得登記為所有權人，而以吳 金箱或其他管理人名義登記，並無不合。上訴人果若自吳金 箱再轉繼承取得，應為繼承取得系爭土地應有部分，惟登記 原因為買賣，且於89年間始為登記，而該移轉登記之代書費 係由系爭公業支出(本院卷第292頁)，而89年登記時之系爭 公業管理人吳富陞與上訴人同為吳金箱之後裔，可知89年登 記時，即已認識系爭土地應有部分為祀產，僅以買賣為由暫 時登記在上訴人名下。既為祀產，被上訴人依系爭歸還證明 書之約定，請求返還，即非無據。此部分有理由，自庸再論 第二備位請求部分，併予敘明。
⒉上訴人雖稱系爭土地為吳金箱之私產，非系爭公業之祀產， 系爭歸還證明書係以「公業財產」為前提，自非無因之贈與 ，既該贈與已因錯誤而撤銷，上訴人請求返還土地為無理由 云云。惟系爭土地為祀產，於法人登記前，暫登記在管理人 即被上訴人名下，並無不合，同前所述，自無意思表示錯誤 得撤銷可言。雖上訴人舉證人吳貴順、馮文洲為證(本院卷 第385至393頁)，以證實其已撤銷錯誤之意思表示，惟撤銷 無誤之意思表示，於法不合，尚不足為其有利之認定。五、綜上所述，被上訴人依系爭歸還證明書之法律關係，請求上 訴人應將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予被上訴人 ，洵屬有據，應予准許；上訴人反訴部分，為無理由，不應 准許。從而原審就上開應准許及不應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維 持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改
判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人更正聲明為分別 共有，應有部分各3780分之29，並無不可，如主文第三項所 示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，所聲請調查證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉 法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。