臺灣高等法院民事判決
108年度重上更四字第136號
上 訴 人 王演芳
訴訟代理人 陳守煌律師
劉育年律師
朱俊雄律師
被 上訴 人 呂木村
訴訟代理人 陳明良律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年12月
4日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第883號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第4次發回更審，本院於1
09年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項但書第2款規定自明。被上訴人於原 審以兩造於民國90年6月15日簽訂之借款協議書（下稱系爭 協議書）第4條、第5條約定、民法第541條規定為請求權基 礎（見原審㈠卷第40頁、本院106年度重上更㈢字第14號卷〈下 稱更三卷〉㈠第66頁背面所示）。嗣於本院表示不再主張該協 議書第4條、第5條為請求權基礎，另以上訴人因伊提供之訴 外人協和國際多媒體股份有限公司（下稱協和公司）股票於 公開承銷、出售後而取得之款項新臺幣（下同）1億5,441萬 0,017元，於清償伊積欠上訴人之借款5,974萬7,078元後， 所受領之餘款9,466萬2,939元，乃無法律上原因，應予返還 ，追加民法第179條規定為請求權基礎，並請求擇一為有利 判決（見本院㈠卷第230頁），經核該追加之訴與原訴之基礎 事實同一，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於90年6月15日簽立系爭協議書，約定 伊提供協和公司股票予上訴人，作為伊向上訴人借款之擔保 ，借款餘額由訴外人賴麗鴻確實核對。嗣經賴麗鴻於91年1 月14日核對，伊向上訴人借款餘額為5,324萬7,078元，加計 伊於91年1月21日另向上訴人借款650萬元，合計借款餘額為 5,974萬7,078元（計算式：00000000＋0000000＝00000000） 。上訴人因伊提供之協和公司股票於公開承銷、出售後而取 得之款項共計1億5,441萬0,017元，依約清償該借款餘額後
，應將餘款9,466萬2,939元返還予伊等情，爰依民法第541 條、第179條規定，擇一求為命上訴人給付7,540萬5,682元 ，並自93年3月15日起加計法定利息之判決（原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。其餘未繫屬本院部分， 即被上訴人在第一審之請求，經本院98年度重上字第42號〈 該卷下稱上訴卷〉判決駁回確定部分，不予贅述）。三、上訴人則以：伊於90年6月5日以每股16元出售被上訴人提供 訴外人曾絳薇名義之協和公司股票89萬股、訴外人賴麗鴻名 義之協和公司股票55萬股，扣除證券交易稅後，實得3,716 萬8,160元，加計被上訴人以李明澤名下之協和公司股票公 開承銷211萬股，伊於91年1月10日得款5,890萬2,760元，合 計金額9,607萬0,920元（計算式：00000000＋00000000＝0000 0000），仍不足清償該股票所擔保被上訴人積欠伊如附表所 示9筆債務，伊無還款義務。倘伊對被上訴人之該9筆債權， 非屬被上訴人提供協和公司股票之擔保範圍，且伊對被上訴 人應負返還股票餘款之義務，伊亦得以該債權與之互為抵銷 等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決除確定部分外 ，關於命上訴人給付7,540萬5,682元本息部分及該部分假執 行之宣告均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造於90年4月12日簽立借款協議書，同年6月15日簽立系爭 協議書；賴麗鴻於91年1月14日製作明細表，訴外人鍾美雲 依上訴人指示製作92年12月25日、93年2月3日、同年月13日 之對帳單；被上訴人提供給上訴人之協和公司股票，其中人 頭戶李明澤名義部分2,110張，有提撥公開承銷，承銷價格 為每股28元，扣除證券交易稅等費用，實際得款計5,890萬2 ,760元，該款項先由承銷券商元大京華證券股份有限公司給 付予協和公司，再由協和公司簽發指名但未禁止背書之支票 予李明澤，嗣李明澤將此支票背書轉讓予上訴人，由上訴人 提示兌現得款5,890萬2,760元，以抵付被上訴人積欠上訴人 之債務；依賴麗鴻於91年1月14日所為結算，被上訴人積欠 上訴人之借款餘額為5,324萬7,078元，該數額包括系爭協議 書所載「租賃公司還款」之1,964萬1,110元在內；被上訴人 於91年1月21日有向上訴人借款650萬元；系爭協議書所載「 三家公司貸款」7,528萬1,225元，業已計入上訴人所謂「代 墊金額」1億4,565 萬8,523元之內等事實，為兩造所不爭執 （見本院㈠卷第233頁），堪信為真正。 五、被上訴人依民法第541條、第179條規定，擇一請求上訴人給 付7,540萬5,682元本息，為上訴人以前開情詞所否認。經查 ：
（一）被上訴人提供上訴人之協和公司股票，其擔保範圍為附表 編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬9,153元。 １、上訴人稱附表編號1、2所示債權為被上訴人提供之協和公 司股票所擔保之範圍乙節，為被上訴人所是認（見更三卷 ㈠第145至146頁）。是該2筆借款債權，應列入被上訴人提 供之協和公司股票所擔保之範圍，至為顯然。 ２、觀諸兩造於90年6月15日簽立之系爭協議書第1條所載：甲 方（即被上訴人，下同）向乙方（即上訴人，下同）借款 。其借款明細如下：租賃公司還款，以借款之全數，計息 10％；原借款餘額，以借款之半數，計息10％；三家公司貸 款，不計息0％等內容（見原審㈠卷第9頁）；第2條、第4條 分載：甲方提供其在李明澤及其他個人等名下協和公司股 票共計516萬股（430萬股及89年度盈餘配股86萬股），給 予乙方作為擔保；甲方同意其所擁有之股票將來於協和公 司之股份公開承銷時，優先償還乙方之借款等內容（見原 審卷一第9 頁），綜合以觀，足認兩造於90年6月15日已 約明被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍，以該協議 書第1條所載之借款明細為限，至為明晰。逾此範圍者， 除兩造另有合意（如附表編號2）外，尚非被上訴人所提 供協和公司股票之擔保範圍，可以確定。又依系爭協議書 末頁所載：第一條「原借款餘額」由賴麗鴻確實核對等內 容（見原審㈠卷第10頁）以觀，足見兩造係同意被上訴人 提供協和公司股票所擔保之原借款餘額，應以賴麗鴻核對 為據。上訴人雖以其於91年1月14日前，對被上訴人有附 表編號3、5、6之借款債權，惟上訴人並未舉證該編號3之 債權已屆清償期、編號5、6之債權存在（詳後述），且觀 諸賴麗鴻於91年1月14日製作之明細表，並無將該3筆借款 列入之記載（見原審㈠卷第11頁），難謂被上訴人提供協 和公司股票所擔保之範圍，包括該3筆借款債權。是上訴 人此部分所辯，自非可採。
３、審諸賴麗鴻於91年1月14日製作之明細表（見原審㈠卷第11 頁），其中標註「△」記號者，金額合計為1億4,565萬8,5 23元（計算式：0000000+0000000+0000000+0000000+0000 0000+972300+00000000+00000000+00000000＝000000000） ，記載為王董（即上訴人）代墊金額，與標註「＊」記號 者，係列入被上訴人向上訴人之借款餘額5,324萬7,078元 雖有不同。然系爭協議書所載「三家公司貸款」7,528萬1 ,225元，業已計入上訴人所謂「代墊金額」1億4,565 萬8 ,523元（即附表編號4所示債權）之內（見上四所示）， 是該7,528萬1,225元（依系爭協議書第1條記載為不計息〈
見原審㈠卷第9頁〉），雖非屬被上訴人向上訴人之借款， 仍認屬被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍，可以確 定。參以93年2月13日之對帳單，係鍾美雲依上訴人指示 所製作（見上四所示），依該對帳單所載：公帳部分，三 家公司貸款金額7,528萬1,225 元，扣除91年8月2日1,750 萬元、同年10月1日2,375萬元、同年12月30日1,600萬7,0 72元、873萬5,000元、92年7月1日600萬元、91年7月30日 250萬元、小計7,449萬2,072元。王董應收協和78萬9,154 元（應為78萬9,153元之誤）等內容（見本院99年度重上 更㈠字第164號卷〈下稱更一卷〉㈠第195頁）以考，可見上訴 人就該三家貸款金額已受清償7,449萬2,072元，甚為明確 ，則被上訴人據以稱上訴人已自他處取償該部分金額（見 更一卷㈠第229頁之民事答辯㈤狀所示），即屬有據，應認 該三家公司貸款於取償後之餘額78萬9,153元，尚為被上 訴人提供協和公司股票所擔保之範圍。被上訴人空言否認 該78萬9,153元，非其提供協和公司股票所擔保範圍云云 ，並不足採。至上訴人所稱附表編號4除該7,528萬1,225 元外之代墊金額，被上訴人否認該部分債權存在，且未據 兩造將之列於系爭協議書第1條所載之借款項目明細內。 上訴人未證明該部分代墊款債權存在，及兩造另有合意將 該債權列入被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍內， 則其辯稱該部分代墊款債權，屬被上訴人所提供協和公司 股票之擔保範圍云云，尚屬無據。
４、上訴人以其對被上訴人有附表編號7至9之債權，為被上訴 人所否認，上訴人未舉證以實其說，難認該部分債權存在 （詳後述），且上訴人亦未證明兩造另有合意將該債權列 入被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍，則其空言稱 ：上開債權屬被上訴人所提供協和公司股票之擔保範圍云 云，亦屬無據。
５、基此，被上訴人提供上訴人之協和公司股票，其擔保範圍 應為附表編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬9,1 53元，應可確定。
（二）上訴人因被上訴人提供之協和公司股票於公開承銷、出售 後而取得之款項為1億5,441萬0,017元。 １、被上訴人提供給上訴人之協和公司股票，其中李明澤名義 部分2,110張，有提撥公開承銷，承銷價格為每股28元， 扣除證券交易稅等費用，實際得款計5,890萬2,760元，該 款項先由承銷券商元大京華證券股份有限公司給付予協和 公司，再由協和公司簽發指名但未禁止背書之支票予李明 澤，嗣李明澤將此支票背書轉讓予上訴人，由上訴人提示
兌現得款5,890萬2,760元，以抵付被上訴人積欠上訴人之 債務（見上四所示），該得款時間為91年1月10日，為上 訴人所是認（見本院㈠卷第319頁），堪信上訴人因被上訴 人提供之協和公司股票於公開承銷李明澤名義部分2,110 張後，已於91年1月10日取得5,890萬2,760元。 ２、依兩造90年4月12日簽立之借款協議書第3條所載：被上訴 人提供給予上訴人作為擔保之協和公司股票明細（即該協 議書所附之附件一）等內容（見原審㈠卷第79至81頁）以 察，可知被上訴人曾提供曾絳薇、賴麗鴻名下股票2,990, 000 股（計算式：0000000＋0000000＝0000000）。依協和 公司89年度盈餘分配為每仟股無償配發200股（見原審㈠卷 第87頁之協和公司90年股東常會議事錄所示）計算，上開 股票加計分配後之股數，合計為3,588,000股（計算式：0 000000×20％＝0000000）。此與上訴人指示鍾美雲製作之92 年12月25日對帳單所載質押股票股數3,588,000 股相符（ 見原審㈠卷第43頁），亦與上訴人指示鍾美雲於93年2月13 日製作之對帳單所載：91年1月11日出售其中之3,004張之 一半即1,502張；台中出售800張及25張的一半，即400張 及12.5張；台中太祥310.4張的一半即155.2 張；剩餘股 票1,518.3張等內容（見原審㈠卷第61頁），合計3,588張 （計算式：1,502＋400＋12.5＋155.2＋1,518.3 ＝3,588 ）等 情相符，足徵上訴人出售該部分協和公司之股票，共計2, 069.7張（即1,502＋400＋12.5＋155.2＝2,069.7）。佐以該9 3年2月13日對帳單所載：91.01.11出售價款-出售3,004 張，各一半計1,502 張（﹩54,401,142）、台中出售價款1 /2（800 張＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）；台中太祥15 5.2 張＠28（310.4 張/2）（﹩4,345,600 ）等內容（見上 頁）以考，足認上訴人因出售該2,069.7張股票，得款金 額為7,034萬6,742元（計算式：00000000＋00000000＋0000 000＝00000000），其中上訴人於91年1月11日取得款項為5 ,440萬1,142元。
３、依協和公司董事會決議，其90年及91年盈餘分配，依序為 每千股配發150股、100股，有協和公司91年第3次、92年 第2次董事會會議議事錄、財政部證券暨期貨管理委員會 函文可參（見本院103年度重上更㈡字第157號卷〈下稱更二 卷〉㈡第38至42頁、第44至45頁、第48頁），可知上開剩餘 股票1,518.3 張（即1,518,300股），依該90年及91年盈 餘分配比例計算，除權後總股數應為1,920,650 股（計算 式：0000000 ×1.15×1.1＝0000000 。小數點以下四捨五入 ，下同）。93年2月13日對帳單將剩餘股票1,518,300股之
除權後股數記載為2,004,156股（見原審㈠卷第61頁），應 屬誤算。被上訴人就該1,920,650 股以每股13.10元出售 ，並無異詞（見更二卷㈡第152頁），核與上訴人指示鍾美 雲於93年2月13日製作之對帳單所載剩餘股票之出售價格 為：@13.10等內容（見原審㈠卷第61頁）相符。依此計算 後，被上訴人主張上訴人因出售該1,920,650 股，得款金 額2,516萬0,515元（計算式：0000000 ×13.1＝00000000） ，亦屬有據。
４、基上，上訴人因公開承銷、出售被上訴人提供之協和公司 股票股數共6,100,350股（計算式：0000000 ＋0000000 ＋0 000000 ＝0000000 ），所得金額合計為1億5,441萬0,017 元（計算式：00000000＋00000000＋00000000＝000000000 ），至為灼然。至上訴人雖稱：其於90年6月5日以每股16 元出售被上訴人提供曾絳薇名義之協和公司股票89萬股、 賴麗鴻名義之協和公司股票55萬股，於扣除證券交易稅後 ，實得3,716萬8,160元云云，並提出財政部台北市國稅局 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書為證（見原審㈡卷第4 5至58頁）。惟該繳款書日期為90年6月5日、同年6月14日 ，均早於上訴人指示鍾美雲製作對帳單之時間，然鍾美雲 製作之對帳單上，並無該部分記載。倘上訴人認其出售被 上訴人交付之股票僅得款3,716萬8,160元，豈有未指示鍾 美雲詳予記載之可能，是其上開所辯，並不足採，則其據 以稱：其出售被上訴人提供曾絳薇、賴麗鴻名義之協和公 司股票，實得3,716萬8,160元，再加計被上訴人以李明澤 名下之協和公司股票公開承銷211萬股之得款5,890萬2,76 0元，合計金額僅9,607萬0,920元云云，並不足採。 （三）被上訴人依民法第179條規定，得請求上訴人返還7,540萬 5,682元本息。
１、無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條前段定有明文。取得應歸屬他人權益內容 的利益，而不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上 之原因，成立不當得利。
２、上訴人因公開承銷、出售被上訴人提供之協和公司股票， 所得金額合計1億5,441萬0,017元。上訴人於91年1月10日 得款5,890萬2,760元、同年月11日得款5,440萬1,142元。 而被上訴人提供上訴人之上開協和公司股票，其擔保範圍 乃附表編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬9,153 元，業經認定如上（二）、（一）所述。其中編號1所示 之債權金額，依賴麗鴻於91年1月14日製作之明細表所載 最後還款日為90年12月31日（見原審㈠卷第11頁），其中
標註「＊」記號共有8筆，記載已計息10％者為90年3月20日 「得藝科技（太設）」之5,060,000元、同年月26日「太 設」9,339,581元、同年月26日「呂木村」1,000,000元， 足認兩造已結算該3筆款項之利息至90年12月31日，上訴 人辯稱：該3筆款項應自90年6月17日起計息云云，自屬無 據。依此計算，該3筆款項自91年1月1日起至同年月10日 止之本息應為1,544萬1,772元（計算式：〈0000000＋00000 00＋0000000〉×〈1＋0.1×10/365〉＝00000000）；上開明細表 記載「要計息」者，為90年6月6日「華信/中泰/中租」19 ,641,110元、同年12月19日「還中租迪和」12,643,647元 ，依上訴人所陳利息起算日依序為90年6月17日、同年12 月20日，以年息5％計算（見本院㈠卷第317頁，關於前者之 計息，上訴人所陳之年息5％雖與系爭協議書第1條所載年 息10％不同，仍以上訴人同意之年息5％為據），其本息依 序為2,020萬0,747元（計算式：00000000×〈1＋0.05×208/3 65〉＝00000000）、1,268萬1,751元（計算式：00000000×〈 1＋0.05×22/365〉＝00000000）；上開明細表所載90年8月2 日「以互助會16張客票計252萬」之2,000,000元，及自90 年12月31日「8/2互助會客票調現利息」之82,740元，已 於同年12月31日還款，不再計算本息；另91年1月4日「代 還池董借款」6,000,000元，並未記載不計息，依上訴人 所陳利息起算日為91年1月5日，以年息5％計算（見本院㈠ 卷第317頁），其本息為600萬4,932元（計算式：0000000 ×〈1＋0.05×6/365〉＝0000000），則附表編號1所示債權，計 算至91年1月10日之本息，合計為5,432萬9,202元（計算 式：00000000＋00000000＋00000000＋0000000＝00000000） ，上訴人於91年1月10日得款5,890萬2,760元，於清償該 本息後，尚餘457萬3,558元（計算式：0000000000000000 0＝0000000）。加計上訴人於91年1月11日得款5,440萬1,1 42元，合計為5,897萬4,700元（計算式：0000000＋000000 00＝00000000），已足清償被上訴人嗣於同年1月21日向上 訴人所借附表編號2之650萬元，自毋庸再計算該部分利息 ；及編號4所示債權中之78萬9,153元（此為系爭協議書所 載三家公司貸款之餘額，業經認定如上（一）３所示，依 該協議書第1條約定為不計息〈見原審㈠卷第9頁〉）後，餘 款為5,168萬5,547元（計算式：0000000000000000-00000 0＝00000000）。再加計上訴人因台中出售價款1/2（800 張＠28＋25張＠32）、台中太祥155.2 張＠28（310.4張/2） 、出售剩餘1,920,650 股得款金額，合計上訴人尚有受領 餘款9,2791,662元（計算式：00000000＋00000000＋000000
0＋00000000＝00000000）。職是，被上訴人主張上訴人因 公開承銷、出售伊所提供之協和公司股票所得款項1億5,4 41萬0,017元，於清償該股票所擔保之附表編號1所示債權 本息5,432萬9,202元、編號2之650萬元、編號4所示債權 金額中之78萬9,153元後，所取得本應歸屬伊之餘款9,279 萬1,662元而受利益，致伊受損害，係為無法律上之原因 ，構成不當得利，即屬有據，逾此範圍外，尚屬無據。職 是，被上訴人自得民法第179條規定請求上訴人返還7,540 萬5,682元。
３、受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將 受領時所得之利益，附加利息，一併償還；應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％ ，此觀民法第182條第2項、第203條規定即明。被上訴人 於93年2月27日委請律師催告上訴人於收受該函文後10日 內返還上開款項（見原審㈠卷第13頁），經上訴人於同日 收受該函文（見同上卷第14頁之上訴人律師函所示），則 其自得請求加計自93年3月15日起算之利息。 ４、被上訴人依民法第179條之請求既有理由，則其另依同法第 541條而為請求，無從獲更有利之判決，即無需裁判，併 此敘明。
（四）上訴人以其對被上訴人有附表所示債權為抵銷抗辯，均不 足採。
１、上訴人就附表編號1、2所示債權、編號4所示債權中之78萬 9,153元，業經其以所取得之協和公司股款取償而消滅， 不得再主張以該等債權與其所負應返還被上訴人7,540萬5 ,682元本息（下稱系爭債務）互為抵銷。
２、債務之抵銷，須二人互負債務，而其給付種類相同，並均 屆清償期為要件，此觀民法第334條第1項本文規定自明。 又當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實 尚未發生，難認清償期已屆至。觀諸兩造91年1月4日簽立 之協議書所載：被上訴人與宏典科技公司債權轉移（IMAX & SHOWSCAN）部分，上訴人必須在適法與合理情況下配合 被上訴人依法取回被上訴人之權益，取回以上權益時，被 上訴人應給付前向上訴人借款3,000萬元之1半即1,500萬 元（即附表編號3所示債權）等內容（見原審㈠卷第126頁 ），可知兩造約定被上訴人取回與宏典科技公司債權轉移 （IMAX& SHOWSCAN）之權益時，始應給付上訴人附表編號 3所示款項，屬清償期之約款。上訴人不爭執被上訴人迄 未取回該權益，且未舉證證明被上訴人取回該權益之事實 已不能發生，尚難認附表編號3所示債權之清償期已屆至
，依上說明，上訴人自不得據以主張與其所負系爭債務互 為抵銷。
３、請求履行債務之訴，倘被告抗辯該債權因抵銷而消滅，則 該抵銷之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法 第277條本文規定自明。茲就上訴人其餘抵銷抗辯，分述 如下：
①附表編號4所示債權金額1億4,565萬8,523元，其中包括系 爭協議書所載「三家公司貸款」7,528萬1,225元，依該協 議書第1條記載為不計息，且已由上訴人自他處取償7,449 萬2,072元而消滅，業經認定如上（一）３所示，則上訴人 不得再主張以該7,449萬2,072元債權與其所負系爭債務為 抵銷。參以兩造於95年6月12日簽立之協議書所載：依雙 方於90年6月15日之協議書（即91年1月14日之附件）協和 公司欠王演芳145,658,533元（此數字與系爭協議書所載 王董代墊金額145,658,523元不同，應係誤載）等內容（ 見原審㈠卷第100頁）以考，足徵附表編號4所載債權1億4, 565萬8,523元，乃上訴人為協和公司之代墊款項，並非被 上訴人積欠上訴人之借款，至為明確。是上訴人不得以該 債權與其所負系爭債務為抵銷。又上訴人提出被上訴人簽 發未經提示面額8,480萬4,579元、41萬3,348元，發票日 均為90年6月30日之支票2張（見更一卷㈡第53、55頁）， 抗辯兩造於91年1月14日結算時，將該8,480萬4,579元列 入明細表（二）以下之8筆金額，僅其中5,060,000、9,33 9,581、1,000,000列於借款餘額內，其餘6,910萬4,989元 （計算式：00000000-0000000-0000000-0000000＝0000000 0），亦屬被上訴人向上訴人之借款云云，已為被上訴人 所否認，而支票為無因證券，無從遽謂被上訴人簽發上開 支票中6,910萬4,989元部分之原因關係，即為被上訴人清 償向上訴人借款之用。況上訴人就上開支票並未向付款人 提示（見更一卷㈡第51頁背面），亦不能逕對發票人請求 給付該票款，則其以之為抵銷抗辯云云，均屬無據。 ②上訴人雖稱：被上訴人於90年10月、12月間向其借款美金1 0萬5,005.79元、美金30萬元，並舉王百祿之「ACCOUNT S TATEMENT 理財專戶對帳單」、鍾美雲之「ACCOUNT STATE MENT 理財專戶對帳單」影本為據，欲證明兩造間就附表 編號5、6所示款項確已達成借貸合意。惟該對帳單僅有存 入、支出之記載（見上訴卷㈠第53、54頁），並未表明出 於借予被上訴人之文義，難認被上訴人確實有於上開日期 向上訴人借得附表編號5、6所示款項之事實，尤不能據此 主張與其所負系爭債務互為抵銷。
③依系爭協議書第3條所載：兩造雙方同意，除被上訴人提供 上述之擔保股票交由上訴人保管外，上訴人亦提出等額之 股票由上訴人共同保管及運作，其為股權分散所衍生之費 用如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等，甲、乙雙方 各分擔一半等內容（見原審㈠卷第9頁）以觀，可知兩造係 約明為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜合所 得稅、雜費等，由兩造分擔各半，並未言明兩造成立合夥 ，或所提供股票所為保管運作而衍生之虧損，亦應由兩造 分擔，至為明晰。是上訴人以其提撥方略公司、百世富公 司所持有協和公司股票操作後之虧損，被上訴人應依系爭 協議書第3條約定或合夥比例分擔半數云云，即屬無據。 況依王百祿於刑案偵查中所稱：百世富公司、方略公司所 以投資協和公司股票，係為了護盤，協和公司股票一直起 不來，而王演芳私人投資的協和公司股票太多，護盤是為 了救協和公司股價，怕損失太多，所謂私人投資都是王演 芳私人的等內容（見上訴卷㈡第62頁），可見上訴人以方 略公司、百世富公司所持有協和公司股票為操作，係為自 身之利益，益徵兩造就此並無成立合夥關係，上訴人以被 上訴人應負擔附表編號7所示之虧損9,539 萬8,755.5元云 云，並不足採。又上訴人雖以兩造間另有獨立協議，約定 共同操作協和公司股票，被上訴人應分擔一半之虧損云云 。惟未舉證以實其說，亦不得據以主張被上訴人應負擔附 表編號7所示之9,539萬8,755.5元，故上訴人亦不得以之 與其所負系爭債務互為抵銷。
④觀諸兩造於系爭協議書第3條之約定（見見原審㈠卷第9頁） ，並無兩造合意由上訴人暫以監察人劉克宜名義補足股票 ，並參與協和公司91年度現金增資，再由兩造分擔所衍生 虧損，或為免賠償訴外人張志良、唐希平而護盤，由兩造 分擔護盤損失之文義，上訴人不能據以請求被上訴人分擔 附表編號8、9所示金額之虧損。另上訴人未證明兩造就此 另有獨立協議或成立合夥關係，則其據以稱被上訴人應負 擔附表編號8所示之664萬9,671元、編號9所示之4,266萬3 ,538元云云，亦屬無據，均不得以之與其所負系爭債務互 為抵銷。
六、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付7,540 萬5,682元，及自93年3月15日起算之利息，為有理由，應予 准許。原判決就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，理由 雖有所不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 債權金額 債權種類 債權請求依據 備 註 １ 53,247,078元 借款 民法消費借貸 賴麗鴻91年1月14日核對之餘額 ２ 6,500,000元 借款 同上 91年1月21日所借 ３ 1,500萬元本息 借款 同上 於87年間所積欠 ４ 145,658,523元 借款 同上 即上訴人所謂之代墊款 ５ 美金10,500.79元 借款 同上 90年10月間所借 ６ 美金30萬元 借款 同上 90年12月間所借 ７ 95,398,755.5元 應分擔之共同操作股票虧損 ⑴系爭協議書第3條約定 ⑵兩造之獨立協議 ⑶合夥比例分擔 上訴人提撥方略公司、百世富公司所持有協和公司股票操作後之虧損 ８ 6,649,671元 應分擔之91年4 月間為補足協和公司董監持股虧損 同上 兩造合意暫以監察人劉克宜名義補足股票，並參與協和公司91年現金增資 ９ 42,663,538元 自91年6月至92年底全部護盤損失 同上 為免賠償張志良、唐希平2 人損失而護盤
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網