臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1241號
上 訴 人 鄭正成
鄭正吉
鄭輝揚
鄭本祥
鄭喜文
鄭文蕙
共 同
訴訟代理人 張克豪律師
被 上 訴人 呂明和
訴訟代理人 許智勝律師
李瑞玲律師
複 代 理人 李庚燐律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年9月
4日臺灣基隆地方法院108年度訴字第120號第一審判決提起上訴
，並減縮起訴聲明，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用 之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將坐落於新北市○○區○○○段○○○地號土地如附圖編號Ｃ 面積一二六平方公尺、編號Ｄ面積四平方公尺、編號Ｅ面積一五 一平方公尺、編號Ｆ面積九平方公尺所示地上物拆除，並將上 開土地返還予上訴人全體。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸仟叁佰陸拾伍元，及自附表所 示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並 自民國一百零八年八月一日起至返還前項之土地之日止，按月 給付上訴人新臺幣壹佰零壹元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分 之七十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人就關
於相當於租金不當得利部分，於原審係聲明請求被上訴人應 給付上訴人新臺幣（下同）39,780元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自民國10 8年8月1日起至返還土地之日止，按月給付上訴人628元。嗣 於本院減縮請求被上訴人應給付上訴人31,791元及起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自108 年8月1日起至返還土地之日止，按月給付上訴人503元。核 屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落新北市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭 土地）為伊等所共有，新北市政府於107年7月間來函指稱「 系爭土地使用違反『非都市土地使用分區管制』」，伊等遂到 場勘查並因而得悉系爭土地如附圖編號C、D、E、F部分，已 遭占用興建「福青宮」以及有別於該宮廟主體之廁所、廠房 、倉庫等地上物（以下合稱為系爭宮廟），經伊等輾轉打聽 ，得知福青宮之發起人與募款人皆已往生，其餘倉庫、廠房 等部分為被上訴人所搭建，被上訴人就系爭宮廟具有實際占 有管理、事實上處分之權利，然無占有權源，爰依民法第76 7條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭宮廟返還占用之土地 ；又被上訴人無權占有系爭宮廟所在之系爭土地，乃無法律 上之原因，而受有相當於租金之利益，致伊等受有該等損害 ，爰依民法第179條之規定，請求被上訴人給付自103年1月1 日起至返還土地日為止之不當得利，爰聲明：㈠被上訴人應 將坐落於系爭土地上如附圖編號C、D、E、F所示地上物拆除 ，並將上開土地返還予上訴人全體。㈡被上訴人應給付上訴 人39,780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；並自108年8月1日起至返還第一項土 地之日止，按月給付上訴人628元（原審為上訴人全部敗訴 之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮起訴聲明如前 所述，是關於不當得利減縮部分，業已確定）。並上訴聲明 ：（一）原判決關於駁回上訴人下開第二、三項之訴部分廢 棄。（二）被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖編號C、D 、E、F所示地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人全體。 （三）被上訴人應給付上訴人31,791元及起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自108年8月1日 起至返還前項之土地之日止，按月給付上訴人503元。二、被上訴人則以：系爭宮廟實乃起造人黃福星與募款人陳水法 、陳有萬、林進財、黃陳麗珠、林木樹等人所共同起造，伊 僅曾參與樂捐3,000元，非系爭宮廟之原始起造人，福青宮 未設立所謂管理人，伊未占有使用系爭宮廟，現在C、D、F
沒有人使用，E是福青宮在使用，系爭宮廟亦非由伊管理； 上訴人提出兩造及伊配偶對話之錄音譯文及光碟，稱伊曾以 嘉特美工程行之名義，支配使用系爭宮廟之範圍，故伊就系 爭宮廟應有管理處分之權限云云，然實際上「占用」、「使 用」系爭宮廟之人，未必等同有「處分」權限之所有權人， 且該錄音光碟係在未經伊同意下，以私自錄音方式所取得伊 非公開之談話，基於民法保障個人隱私權之目的在於維護人 性尊嚴，應認為該項證據不具有證據能力，況錄音當時伊獲 上訴人私下相詢，係認自己相識地方耆老，可向彼等打探舊 事經過，故乃應承上訴人願意處理，詎伊多方打探未果，以 致後續難以為繼，難為上訴人提供助力，並非伊言行反覆， 而係伊本身所知或所能為者，亦極有限；更何況，系爭宮廟 並未辦理寺廟登記，福青宮係眾人集資購置財產所組成，組 織不可能由伊一人單獨成立，是縱認伊乃宮廟之權利人之一 ，上訴人僅就伊一人起訴亦非適法等語，資為抗辯，並答辯 聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第79、94頁） ㈠系爭土地為上訴人所共有。
㈡系爭宮廟占用系爭土地如附圖編號C、D、E、F所示，占用面 積合計290平方公尺。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭宮廟係何人於何時所興建？
⒈按「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。」、「以所有 之意思，占有無主之動產者，除法令另有規定外，取得其所 有權。」，民法第764條第1項、第802條分別定有明文。次 按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產 所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認 為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房 屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者 ，始有拆除之權限。」（最高法院86年度台上字第2272號裁 判要旨參照）。是不能辦理保存登記之不動產可讓與事實上 處分權，且經受讓人與讓與人合意即生事實上處分權讓與之 效力，不需登記，亦即違章建築房屋之事實上處分權得經由 當事人以意思表示處分之，從而，權利人得拋棄不能辦理保 存登記不動產之事實上處分權，無須經登記即可生效，經拋 棄後，該不能辦理保存登記之不動產即成無主物，而我國法 律就無主定著物之先占並未排除得由先占而取得其所有權之 規定，是他人自得占有無主之不能辦理保存登記之不動產者 ，除法令另有規定外，因此取得該不動產之事實上處分權。 ⒉查系爭宮廟為未經辦理保存登記之不動產，及福青宮迄未辦
理寺廟登記乙情，此為兩造所不爭執（見本院卷第311、293 頁），復有新北市政府107年11月19日函及新北市瑞芳地政 事務所108年3月18日函在卷可憑（見原審卷第37、111頁） 。又新北市政府警察局瑞芳分局109年7月27日以新北警瑞刑 字第1093665987號函覆：新北市○○區○○路00○0號福青宮，經 派員電話訪查該里里長，福青宮並無設立管理委員、主任委 員及管理人等語（見本院卷第215頁），堪認福青宮並非具 組織性之非法人團體。
⒊附圖所示編號E（福青宮）部分
⑴查「福青宮」係於78年7月18日動工、80年完工，牆面經刻印 「發起人黃福星」、「募款人陳水法、陳有萬、林進財、黃 陳麗珠、林木樹」及捐獻人等名錄，有照片在卷可稽（見原 審卷第135、137、345頁），並經原審勘驗屬實（見原審卷 第311頁），足堪推認福青宮乃訴外人黃福星、陳水法、陳 有萬、林進財、黃陳麗珠、林木樹共同募款及其他福青宮牆 面上所載捐獻人共同出資興建。
⑵惟證人黃明麗證稱：黃福星是伊父親，當時有人叫伊父親蓋 福青宮，是伊父親去找人捐錢來蓋的，廟還沒有蓋好伊父親 就去世，不清楚福青宮有無管理人等語（見本院卷第128頁 ）；證人黃勇吉證稱：黃福星是伊父親，伊父親當時是鄰長 ，就抓他出來做冤大頭，沒有實權，蓋廟的事情講好沒多久 伊父親就生病住院，約8個月後就去世，他沒有參與到蓋廟 的事情，但實際是何人蓋的伊也不清楚，不清楚福青宮有無 管理人，廟的事情伊都沒有管等語（見本院卷第129、130頁 ）；證人黃陳麗珠證稱：福青宮牆壁上記載之「黃陳麗珠」 是伊本人，但伊沒有參與募款，伊有拿10萬元出來，因為蓋 廟，伊也不知道何人蓋廟，伊把10萬元給陳有萬、林進財， 因為陳有萬、林進財說伊公公黃福星是發起人，幫伊公公黃 福星完成蓋廟，但伊無法找人，伊就是要捐給廟，伊對廟沒 有權利，不清楚福青宮有無管理人、由何人起造，伊公公是 還沒蓋好廟就去世了等語（見本院卷第131至133頁），且證 人黃明麗、黃勇吉亦均證稱伊等對系爭宮廟都沒有權利等語 （見本院卷第133頁）。又證人陳吳素蜜證稱：伊是陳有萬 的老婆，陳有萬是福青宮募款人，因村里說要蓋宮廟，大家 就去幫忙，很多人都捐錢來蓋廟，就用陳有萬來代表，陳有 萬、黃福星應該有參加蓋廟部分，伊只知道村里有2、3個人 一起來弄這個廟，但他們都過世了，伊先生是88年11月就去 世，廟裡面的事情伊不知道，伊先生死後，伊就沒有參與廟 的事務，廟蓋好後，大家都可以去拜，大家都是捐款蓋廟， 對廟沒有任何權利，陳有萬或他的繼承人對廟也沒有任何權
利等語（見本院卷第164至166頁）。
⑶前揭證人證述可證福青宮雖由黃福星、陳有萬、黃陳麗珠等 人出資所興建，然該等人均是基於捐款蓋廟之意思，亦即無 欲對福青宮主張或保留任何權利，事後亦未再聞問福青宮事 宜，完全基於捐款奉獻意思出資，被上訴人亦稱其父呂登財 當時僅係響應募款捐贈活動，而未對福青宮享有權利等語（ 見本院卷第253頁），堪認該等出資之人均已拋棄對福青宮 之權利包括事實上處分權在內，揆諸前揭規定，福青宮於該 等出資興建之人拋棄且未占有後，即成無主之定著物。 ⒋附圖所示編號C（廠房）部分，查被上訴人於86年9月8日獨資 設立「嘉特美工程行」商號迄今乙情，業據本院調閱該商號 之登記案卷查明無訛（見本院卷第237頁），又嘉特美工程 行占有附圖所示編號C（廠房）部分營業乙節，亦有現場照 片（見原審卷第44頁）可證，再者，上訴人與被上訴人及配 偶鄧麗華於107年6月8日之錄音對話譯文：「呂明和：再進 去有兩間房子、我一間工廠，本來那是荒廢土地，我就搭， 他(王道榮)就說愛搭讓你搭，那又沒什麼，要用我就讓你用 ，反正我沒要用就隨你用沒差，你們就自己去用沒關係。那 兩間就更久了，裡面有兩間房子你有走進去嗎？隧道口那邊 還有兩間房子，應該很多年了，那可能5、60年時代蓋的。 」、「鄭輝揚：你說的蓋的時候已經是我們名字了。」、「 鄧麗華：我們以為是王道榮的。」、「呂明和：我們這邊過 來的人都只知道是王道榮的而已，我們不曉得。我們從小認 為這邊地主是王道榮這樣。」等語（見原審卷第144、145頁 ），而該談話錄音內容係關於系爭宮廟權屬及使用管理情形 ，且上訴人於本院準備程序時陳明談話地點在里民活動中心 辦公室等語，被上訴人亦未否認（見本院卷第206頁），故 非隱私性之對話，亦無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性 ，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自 應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號裁判要 旨參照），故綜上以觀，足認編號C建物係被上訴人所興建 ，故被上訴人為該建物之所有權人。
⒌附圖所示編號D（倉庫）部分，與編號C建物緊鄰，有現場照 片可稽（見原審卷第133頁），依前揭錄音譯文內容，堪認 亦係被上訴人所興建，從而，被上訴人為該建物之所有權人 。另附圖所示編號F是廁所，亦有現場照片可稽（見原審卷 第131頁），依附圖相關位置顯示，應係輔助編號E、C、D建 物之使用，既然編號C、D建物為被上訴人所有，編號E建物 因被上訴人先占有取得事實上處分權（詳後所述），編號F 建物是附隨編號E、C、D建物而存在，由此亦足以推認編號F
建物係被上訴人所興建，因此，被上訴人應為該建物之所有 權人。
㈡被上訴人是否有系爭宮廟事實上處分權存在？ 查編號C、D、F建物為被上訴人所興建，被上訴人為該等建 物之所有權人，對該等建物自有事實上處分權。編號E建物 即福青宮部分，因出資興建福青宮之人均拋棄對福青宮之權 利且未占有福青宮後，福青宮即成無主之定著物已如前述。 又嗣被上訴人占有福青宮，因先占取得福青宮之事實上處分 權，茲分述如下：
⒈查前揭錄音譯文，「鄭輝揚：所以管理人是你先生?」、「鄧 麗華：所以管理人是他（呂明和），對啊。」、「呂明和： 說實在土地既然你們的，你們地主想要怎樣，我剛才最壞的 打算就是拆一拆…現在我一定可以做主的，你那天連絡我就 說…」、「鄧麗華：你放心啦，你現在說的這點，廟、土地 公重要的決策，還是由他（呂明和）在決策，你放心。」、 「鄧麗華：我們就可以代表了啦。…」等語（見原審卷第142 至147頁），是被上訴人於前揭錄音譯文已自承其為福青宮 管理人即「福青宮」之占有人，有權決定及處分廟宇事務及 財產。
⒉證人即宏展國際實業有限公司（下稱宏展公司）負責人女兒 、且為該公司員工之林佩軍證稱：福青宮牆壁上所設置電表 （見本院卷第63、65頁）是宏展公司所設置使用，有經過福 青宮的管理人或負責人同意而設置，剛開始是由宏展公司房 東李春男做接洽，李春男再去聯絡當地的呂明和討論配置電 錶的事宜，後來就暫借宏展公司來做安裝，實際上使用該電 表是宏展公司及福青宮一同使用，電費是宏展公司付的，福 青宮不用付錢，宏展公司在福青宮的隔壁，伊等接洽的都是 呂明和及他太太，到現在都還是，都是呂明和在負責等語（ 見本院卷第167至169頁）。
⒊福青宮之寺廟活動係由被上訴人負責帶隊之照片（見本院卷 第257頁）。
⒋綜上，足認福青宮業由被上訴人占有使用，揆諸前揭規定， 被上訴人因先占取得福青宮之事實上處分權。 ㈡上訴人依民法第767條第1項前段請求被上訴人拆屋還地有無 理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。查上訴人為系爭土地之所 有權人，而被上訴人有所有權或事實上處分權之系爭宮廟占 有系爭土地如附圖所示C、D、E、F部分，已如前述，被上訴 人並未舉證證明其占有前開土地有何正當權源，從而，上訴
人依民法第767條第1項前段請求被上訴人拆除附圖所示C、D 、E、F部分，並返還上開土地，自屬有據，應予准許。 ㈢上訴人依民法第179條請求被上訴人返還相當於租金之不當得 利有無理由？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17 9條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例參照）。查被上訴人占有系爭土地如附 圖所示C、D、E、F部分，共計290平方公尺，無合法正當權 源，即屬無權占用該部分土地，其因此受有使用該部分土地 之利益，並致上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還， 上訴人自得請求被上訴人償還相當於租金之價額。 ⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10%為限，且此項規定，於租用基地建築房屋者準用之 ，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，又所謂土地 之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申 報之地價為法定地價，亦有土地法第148條、土地法施行法 第25條分別定有明文，另基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最 高法院68年台上字第3071號判例參照）。又按請求將來給付 之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法 第246條定有明文，是凡有預為請求之必要，即得提起將來 給付之訴。
⒊經查，系爭土地於103年、104年之申報地價為每平方公尺176 元、105年至109年之申報地價為每平方公尺208元等情，有 系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第301 頁），又系爭土地係屬山坡地保育區林業用地，僅得作為林 業使用，有新北市政府107年7月18日函在卷可稽（見原審卷 第31頁），再者，系爭土地附近有便利超商（但無傳統市場 ）、小學、里民活動中心，步行各需5、6、10分鐘，另欲往 瑞芳市區，尚無代步工具，需先步行5、6分鐘至附近之公車 站牌，再搭乘當地公車等情，有原審108年5月2日勘驗筆錄 在卷可佐（見原審卷第311頁），是綜合審酌系爭土地週遭 環境與鄰近生活、交通機能、使用機能，併參酌被上訴人所 占用系爭土地之面積與位置、使用狀況等一切情狀，認本件 以系爭土地申報地價2%計算相當租金之不當得利，尚屬適當 。
⒋上訴人請求被上訴人自103年1月1日至108年7月31日之不當得 利，及自108年8月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付 不當得利。茲分別計算如下：
⑴103年1月1日至104年12月31日，共2年，上訴人得請求金額為 2,042元〔計算式：（176元×290㎡×2%×2年＝2,042元），元以 下四捨五入，以下均同〕。
⑵105年1月1日起至107年12月31日止，共3年，上訴人得請求金 額為3,619元〔計算式：（208元×290㎡×2%×3年）＝3,619元〕。 ⑶108年1月1日起至108年7月31日止，共7個月，上訴人得請求 金額為704元〔計算式：（208元×290㎡×2%×7/12）＝704元〕。 ⑷是103年1月1日至108年7月31日之不當得利共6,365元（2,042 元＋3,619元＋704元＝6,365元）。 ⑸自108年8月1日起至返還系爭土地予上訴人之日止，上訴人按 月得請求金額為101元〔計算式：（208元×290㎡×2%÷12＝101元 〕。
⑥ 從而，上訴人就本件不當得利之請求，於前開範圍內，即 無不合，逾此範圍之請求，則無從准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第179條規定 ，請求被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖編號C、D、E 、F所示地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人全體；被 上訴人應給付上訴人6,365元，及自附表所示利息起算日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；並自108年8月1日起至 返還上開土地之日止，按月給付上訴人101元，為有理由， 應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原 審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日 民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊
法 官 賴秀蘭
附表
日期及金額 利息起算日 103年1月1日至107年12月31日共5,661元（2,042元＋3,619元） 108年3月15日（起訴狀繕本送達翌日，見原審卷第153、155頁之送達證書） 108年1月1日至108年3月14日共247元（101元〈1月〉＋100元〈2月〉＋101元×14/31〈3月〉） 108年3月15日（起算日依據同上） 108年3月15日至108年3月31日共55元（101元×17/31） 108年4月1日（因係相當於租金之不當得利，且參酌民間房屋租賃一般約定租金按月給付，就起訴狀繕本送達後部分，爰類推適用民法第439條關於「租金分期支付者，於每期屆滿時支付之」之規定，當月不當得利應於該月月底給付，故於次月1日起算法定遲延利息。 108年4月1日至108年4月30日共100元 108年5月1日（起算日依據同上） 108年5月1日至108年5月31日共101元 108年6月1日（起算日依據同上） 108年6月1日至108年6月30日共100元 108年7月1日（起算日依據同上） 108年7月1日至108年7月31日共101元 108年8月1日（起算日依據同上） 正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
書記官 林淑貞
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