給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上更一字,107年度,19號
TPHV,107,建上更一,19,20201124,1

臺灣高等法院民事判決
107年度建上更一字第19號
上 訴 人 吳清彥即懷寧內科診所

訴訟代理人 謝良駿律師
被 上訴人 全暐企業有限公司

法定代理人 王鄧美玉
訴訟代理人 歐翔宇律師
複 代理人 吳麗如律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國104年12
月31日臺灣桃園地方法院101年度建字第40號判決提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於109年11月3日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣參拾參萬陸仟捌佰陸拾元本息部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（除減縮及確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人本訴主張及反訴抗辯：伊民國100年4月13日與上訴 人簽訂工程合約（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同） 1400萬元承攬上訴人懷寧院區新建工地（下稱診所工地）地 下室安全措施工程（下稱系爭工程），並已如期完工，惟尚 有工程尾款176萬4540元未受清償，得請求上訴人給付。系 爭工程施工時地層坍方，伊依100年8月3日上訴人口頭指示 搶修，支出附表一所列費用99萬1712元，得請求上訴人給付 同額之承攬報酬；系爭工程逾期使用附表二所列材料，上訴 人應支付伊逾期租金170萬6753元等情。爰依系爭契約第3條 第3款、兩造口頭成立之承攬契約及系爭契約所附估價單（ 下稱估價單）第7點「另計租金」之約定，請求判命上訴人 給付伊446萬3005元，並自起訴狀繕本送達翌日（即101年6 月16日）起計付法定遲延利息。另伊獲上訴人之同意，將系 爭工程安全支撐由4層變更為3層，毋庸支付罰款。又伊施作 系爭工程並無瑕疵，縱有瑕疵，上訴人未催告伊修補，自不 得請求伊賠償瑕疵損害，且上訴人之損害賠償請求權，已罹 於時效，亦不得反訴請求瑕疵賠償等語。




二、上訴人本訴答辯及反訴主張：被上訴人已同意其工程尾款以 伊所交付面額合計200萬8400元之3張支票結清，不得再請求 伊給付工程尾款，縱得請求，被上訴人短少施作如附表三所 列之工項，亦應扣除或抵銷其中142萬7280元。又系爭工程 屬於總價承包，被上訴人不得請求追加附表一所列費用，被 上訴人並未說明逾期使用附表二所列材料之理由，亦不得請 求逾期租金。另被上訴人施工有附表四所列之瑕疵，伊就該 表編號一部分，得請求被上訴人賠償81萬2771元；就編號二 部分，得請求被上訴人賠償110萬2278元，合計191萬5049元 。且被上訴人未按設計圖施工，擅自更改安全支撐之層數， 伊得請求被上訴人給付罰款75萬6400元。爰依施工規範第4 條第23項、安全支撐補充說明（下稱補充約定）第7點第10 項、第5點第17項約定，反訴請求判命被上訴人給付伊267萬 1449元，並自收受反訴起訴狀繕本翌日（即101年9月13日） 起計付法定遲延利息。
三、原審就被上訴人前揭本訴請求及上訴人前揭反訴請求，均為 上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起本件上訴，本院前審 駁回本訴部分之上訴，就反訴部分廢棄改判其勝訴。兩造均 不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審此部分之 裁判，發回本院為審理。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決 關於：⒈命上訴人給付446萬3005元本息部分，及該部分假執 行之宣告。⒉駁回上訴人後開第㈢項之訴，及該部分假執行之 聲請，均廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人267萬1449元 ，及自收受反訴起訴狀之翌日（即101年9月13日）起至清償 日止按年息5%計算之利息。㈣上開第㈢項，願供擔保請准宣告 假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。（被上訴人請求逾前述44 6萬3005元本息部分，一部〈即原審判決駁回逾461萬4413元 本息請求部分〉業受敗訴判決確定，一部於本院審理中減縮 起訴聲明而生撤回效力〈見本院卷一第463頁〉；上訴人請求 被上訴人給付超過前述267萬1449元本息部分，業受敗訴判 決確定，茲均不贅）
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第462至463頁）：　㈠被上訴人於100年4月13日承攬上訴人位於桃園市中壢區志廣 路之系爭工程，與上訴人簽訂本院前審卷（下稱前審卷）一 第101至122頁之工程契約書（與原審卷一第6頁至第17頁同 ，含系爭契約）。
　㈡上訴人與訴外人威騰營造股份有限公司（下稱威騰公司）於1 00年2月18日簽訂前審卷一第123至135頁之工程管理監工契



約書，約定威騰公司為系爭工程之管理監工。威騰公司之系 爭工程工地主任為李明溯。
　㈢兩造就系爭契約第2條約定全部工程款為1400萬元總價承包， 上訴人已分別給付被上訴人1009萬5060元、200萬8400元， 且雙方同意扣除未施作工程款13萬2000元如本院前審判決附 表一所示。上開200萬8400元為原審卷一第73至75頁所示之 支票3紙，支票號碼分別為AK0000000號、AK0000000號、AK0 000000號，面額分別為100萬元、50萬元、50萬8400元（下 稱系爭支票）。
　㈣前審卷一第186頁關於上訴人給付之「吳清彥所提轉帳傳票中 摘要『02-土機6工@10000破碎機2工@15000』9萬4500元」，兩 造同意非屬系爭工程合約之項目，兩造並確認並非 被上訴 人本訴請求給付之金額範圍內。
　㈤100年8月3日因系爭工程所在建物之地下室結構發生局部坍方 ，由被上訴人派工搶修，並以六分擋土板變更為八分擋土板 及鐵板補強進行修復完畢。
　㈥被上訴人於100年6月2日開始施作系爭工程，於101年2月19日 全部施作完畢（見前審卷二第244頁）。
　㈦附表二所列「項目、約定使用日數、使用期間、逾期日數、 數量及每日單價」。（上訴人僅抗辯被上訴人依約不得請求 給付逾期使用租金）
　㈧附表三所列項目、契約數量、請款單數量及契約單價。（被 上訴人抗辯本件為總價承攬，且數量之減少經上訴人同意）　㈨上訴人支出附表四所列項目、子項目及費用金額。（被上訴 人就附表四編號一部分僅抗辯上訴人此部分之支出係自辦工 程，非因擋土牆精度不準所致，且非用料之增加；就附表四 編號二部分抗辯不可歸責於被上訴人，另點井為上訴人之 自 辦工項與被上訴人無關）
五、本件經兩造協議簡化爭點如下：㈠被上訴人本訴請求部分：⒈ 被上訴人依系爭契約第3條第3款後段約定，請求上訴人給付 工程尾款176萬4540元，是否有據？⒉被上訴人依其主張於10 0年8月3日與上訴人口頭成立承攬契約之承攬報酬請求權， 請求上訴人給付附表一所示工程款99萬1712元，是否有據？ ⒊被上訴人依估價單第7點「另計租金」約定，請求上訴人給 付附表二所列逾期租金170萬6753元，是否有據？⒋上訴人抗 辯被上訴人有附表三所列短少施作計142萬7680元，應自被 上訴人請求之工程尾款176萬4540元扣除，是否有據？㈡上訴 人反訴請求部分：⒈上訴人依施工規範第4條第23項約定，請 求被上訴人賠償附表四編號一所列81萬2771元；依補充約定 5點第17項約定，請求被上訴人賠償附表四編號二所列110萬



2278元，計191萬5049元，是否有據？⒉被上訴人抗辯前項19 1萬5049元請求權已罹於民法第514條規定之1年消滅時效， 是否可採？⒊上訴人依補充約定第7點第10項約定，請求被上 訴人給付未按圖施作第4層水平支撐之罰款75萬6400元，是 否有據（見本院卷一第463至466頁）？茲就兩造前揭爭點， 析述判斷如下：
　㈠被上訴人本訴請求部分：
　⒈被上訴人得依系爭契約第3條第3款後段約定，請求上訴人給 付工程尾款176萬4540元：
　⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。民法第505條第1項定有明文。本件系爭契約第3 條約定：「本工程付款辦法依左列之規定：1.付款方式，50 %現金票，50%期票45天。2.本工程為總價承攬，每月請款乙 次，並於每月25日附請款資料。3.支撐完成（含施工構台） 請領總工程款80%，支撐拆除完成請領20%。」而被上訴人於 100年6月2日開始施作系爭工程，於101年2月19日全部施作 完畢，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈥）。依照前開規 定，上訴人應依前揭約定給付被上訴人承攬報酬。又兩造於 系爭契約第2條約定，全部工程款為1400萬元總價承包，而 上訴人已分別給付1009萬5060元、200萬8400元，且雙方同 意扣除未施作工程款13萬2000元如本院前審判決附表一所示 ，亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢），並有轉帳傳票 及匯款委託書及系爭支票在卷可稽（見前審卷第186至189頁 、原審卷一第73至75頁）。準此，被上訴人主張上訴人尚有 工程尾款176萬4540元，迄仍未給付（14,000,000-10,095,0 60-2,008,400-132,000＝1,764,540），即屬有據。　⑵上訴人雖辯稱：兩造已於101年2月29日就工程尾款僅餘200萬 8400元達成合意，伊於101年3月底、4月中旬、5月中旬以系 爭支票分3次付清云云，並提出電話會議記錄、估驗單、系 爭支票及聲明書為證（見原審卷一第507、42、73至75、214 頁）。然查：
　　①前揭電話會議記錄固記載：「一、全暐王經理同意安全支 撐總價新台幣1400萬元（含稅）（如契約）無誤。二、尾 款懷寧診所同意於3月底、4月中旬、5月中旬分3次支票付 清。」等語（見原審卷一第507頁），且系爭支票之發票 日分別為101年3月31日、101年4月20日及101年5月20日， 確與電話會議記錄之內容相符。但觀諸該電話會議記錄， 並無製作者簽章，亦未見被上訴人簽認，尚不能僅因該電 話記錄之內容與系爭支票發票日之時間相符，即認其為真 正。




　　②前揭估驗單註記：「因總價承攬為1400萬元整（含稅）， 故尾款金額為200萬8400元整。」等語（見原審卷一第42 頁），但僅有威騰公司派駐診所工地之工地主任李明溯蓋 章其上，未見被上訴人簽認。審諸被上訴人經理王冠傑證 稱：估驗單是威騰公司製作給上訴人核對參考，伊沒有看 過估驗單，不清楚註記是誰寫的等語（見前審卷三第154 至156頁），要難僅據估驗單之片面註記，遽認被上訴人 已同意系爭工程之工程款，於上訴人以系爭支票支付200 萬8400元後即全數清償。
　　③前揭聲明書係由威騰公司派駐在診所工地之副主任張鄞廷 於101年9月30日具名書寫，其上記載：「本人在101年2月 29日執行安全措施廠商（全暐）做尾款計價，並於當日下 午至懷寧內科診所與全暐經理王冠傑先生及業主商討尾款 金額給付事項；依本人計價，因總額承攬為1400萬元整（ 含稅），故尾款金額為200萬8400元整，獲得雙方全暐王 冠傑經理及業主吳清彥醫師的同意，並當場由懷寧內科診 所會計開立尾款同額之3張支票，交由王冠傑經理親自收 執無誤。本人職務認為，當日已經商討完成履約程序。故 本項工程已依約終止，全暐廠商應進行退場行為。」云云 （見原審卷一第214頁）。嗣張鄞廷復於原審到庭證稱： 伊從100年6月9日起任職威騰公司，一開始擔任工程師， 在診所工地負擔安全支撐、土方開挖及混凝土澆置工作， 於101年2月29日參與兩造協商給付尾款之事。伊先在辦公 室算完工程尾款金額，再做成估驗單，並前往上訴人診所 ，由上訴人與王冠傑商討尾款金額及付款方式，雙方協議 由上訴人開立系爭支票，王冠傑對尾款200萬8400元無意 見云云（見原審卷一第250頁背面至251頁）。然查，李明 溯亦到庭證稱：伊聽張鄞廷說，被上訴人要求上訴人付工 程款，如果全給，就不再追討追加部分，但是上訴人沒有 給，要求張鄞廷進行扣款等語（見原審卷一第245頁）。 審諸李明溯為估驗單上唯一用印之人，所為前揭證述內容 ，核與估驗單上記載及張鄞廷所述：「尾款金額為200萬8 400元」情節迥異，且張鄞廷以前揭聲明表示：兩造就工 程尾款為200萬8400元達成合意云云，卻向李明溯表示： 被上訴人要求全部工程款，不計追加等語，亦有矛盾，張 鄞廷說詞不一，不能盡信。再者，張鄞廷所製作之前揭估 驗單，未詳細記載上訴人累計支付予被上訴人之工程款數 額，其上註記尾款金額為200萬8400元，僅以承攬總價為1 400萬元為說明，未見計算基礎與方式，更無法與估驗單 所列款項數額相互勾稽比對，要難據以認定當時上訴人僅



餘工程尾款200萬8400元未清償。此由張鄞廷另證稱：伊 知道系爭工程總價1400萬元，但不清楚上訴人有無付清其 他款項，亦未受告知王冠傑除系爭支票外，其餘工程款不 再向上訴人請求，聲明書是上訴人希望伊協助證明尾款而 書寫等語（原審卷一第251頁背面），可知張鄞廷不明瞭 上訴人支付工程款之全貌，亦不知被上訴人收受系爭支票 後，是否仍有工程款餘額？或是否拋棄請求？其率爾出具 聲明書，聲稱兩造就工程尾款為200萬8400元已達成合意 云云，尚難採為上訴人有利之認定。　
　⒉被上訴人無從依其主張於100年8月3日與上訴人口頭成立承攬 契約之承攬報酬請求權，請求上訴人給付附表一所示工程款 99萬1712元：
　⑴被上訴人主張：兩造於100年8月3日就系爭工程坍方之搶修口 頭成立承攬契約云云。上訴人則予以否認，並辯稱：兩造未 曾於100年8月3日就搶修系爭工程坍方成立承攬契約，附表 一所列工作項目屬於系爭契約工程應施作範圍，系爭契約為 總價承攬與實作實算混合型契約，被上訴人不得就超出總價 部分，請求伊給付追加工程款等語。
　⑵按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有 明文。故「一方完成一定工作」及「他方俟工作完成，給付 報酬」即為承攬契約之要素，倘當事人未就此互相表示意思 一致，即與民法第153條關於契約之成立，當事人必須互相 表示意思一致之規定有違，尚難成立承攬契約。又當事人主 張兩造於原訂之承攬契約外另追加工程，係屬另一承攬契約 行為，原承攬人請求定作人給付追加工程款，須就該另一承 攬契約之存在，負舉證責任。
　⑶被上訴人主張兩造於100年8月3日就搶修系爭工地坍方口頭成 立承攬契約，無非係以：伊負責施作診所工地H型鋼安全支 撐工程，目的在擋土，非擋沙或擋水，該工地湧水或流沙， 應另施作降水或地質改良工程，與其安全支撐工程無關，伊 依上訴人之現場管理單位即威騰公司指示搶修坍方，搶修前 上訴人同意負擔費用，事後卻反悔拒絕給付云云為據（見本 院卷二第136頁）。經查：
　　①威騰公司與上訴人各為獨立之權利義務主體，威騰公司之 行為，效力並不及於上訴人。上訴人固委由威騰公司管理 監工，有工程管理監工契約書在卷足稽（見前審卷一第12 4至132頁），且系爭契約第6條亦約定：「甲方（即上訴 人）所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方（ 即被上訴人）之權……」等語（見同上卷第103頁）。然系



爭契約乃為系爭工程而訂定，其第6條所謂「指示乙方之 權」，即應僅限於就系爭工程之施工為指示，不能認定上 訴人授與威騰公司代理其與被上訴人另立承攬契約之權限 。被上訴人未舉證上訴人授權威騰公司與被上訴人訂立承 攬契約，或上訴人之行為，有使被上訴人信以為上訴人授 與威騰公司代理上訴人與被上訴人另立承攬契約，空言主 張其因威騰公司口頭指示而與上訴人於100年8月3日就系 爭工程坍方之搶修，口頭成立承攬契約云云，核屬無稽。　　②被上訴人經理王正隆雖證稱：伊負責診所工地地下室施工 ，施工時發生連續坍方，被上訴人請業主灌漿方式止住， 上訴人則指示被上訴人進行搶修，上訴人同意支付搶救的 材料費及工資云云（見原審卷一第244頁背面）。然其亦 證稱：被上訴人有向上訴人請求負擔六分板改為八分板所 增加之費用，上訴人不同意，因為上訴人認為坍方應由被 上訴人負責等語（原審卷一第243背面）。其既稱上訴人 認為坍方應由被上訴人負責，竟又稱上訴人同意支付搶救 費用，所述前後矛盾。而八分板亦為搶救坍方材料，王正 隆或稱上訴人同意支付搶救材料費及工資，或稱上訴人不 同意負擔六分板改八分板之費用，亦有齟齬，所言自難盡 信。參酌證人即診所工地主任李明溯證稱：搶修坍方之費 用，上訴人一開始有說要補貼，請被上訴人報價，後來上 訴人不支付。伊聽張鄞廷說，被上訴人要求上訴人付工程 款，如果全給，就不再追加追加部分，但是上訴人沒有給 ，要求張鄞廷進行工程款扣款等語；證人即威騰公司派駐 在診所工地之現場管理人員鍾兆鍼則證稱：六分板改八分 板是施工單位在施工中無法支撐時就要改，這是由承包商 自行負擔；開挖施工中，如果有任何狀況都要隨時有人負 責處理，加班費部分應由廠商吸收，被上訴人之請求不合 理；鐵板擋土部分爭議比較大，事後有協調沒有結果等語 （見原審卷一第245至246頁、第248頁背面至149頁），可 知兩造就系爭工程坍方之搶修費用究應由何人負擔，持續 處於進行磋商與溝通而無法達成共識之狀態，上訴人雖曾 要求被上訴人報價，但因上訴人不同意其報價方案，終未 能成局，自難認定兩造就搶修系爭工程坍方，已另行成立 承攬契約。
　　③被上訴人起訴時提出之工程契約書，內容包括「工程合約 （即系爭契約）」、「施工規範」、「安全支撐工程補充 說明書」（即補充約定）、「安全支撐工程特別約定事項 」（下稱特別約定）及「估價單」5項文件（見原審卷一 第7至10頁正面、第10頁背面至第11頁、第12至15頁、第1



6頁正面、第16頁背面至第17頁），其中補充約定第5點第 19項明已定：「架設過程中若發生突發狀況，乙方應全力 增派人力及必要的撐材與設備，俾防止災變之發生或擴大 ；若可歸責於乙方之疏失時，其所致之損失概由乙方負賠 償責任。」特別約定事項三、⒊則約定：「乙方須視工程 安全性自行增加工程、設備或監測設施之數量及施工補強 辦法，且不應向甲方要求增加預算。」可知兩造於就意外 災變發生之搶修，原即約定由被上訴人處理。據此，上訴 人亦無就此另與被上訴人成立承攬契約動機。
　⑷綜此，上訴人並無就系爭工程坍方之搶修，與被上訴人另行 成立承攬契約之動機或必要，被上訴人主張兩造於100年8月 3日就系爭工程坍方搶修另行成立承攬契約，亦未舉證以實 其說，其空言主張兩造曾於100年8月3日就系爭工程坍方之 搶修成立承攬契約云云，核非事實，尚無從據不存在之口頭 承攬契約，請求上訴人給付附表一所示工程款99萬1712元。　⒊被上訴人不得依估價單第7點「另計租金」之約定，請求上訴 人給付附表二所列逾期租金170萬6753元：　⑴系爭契約第2條約定：工程範圍詳如施工圖、說明書及估價單 ，並按詳細價目表所列單價及驗收數量承包，全部工程範圍 總價為1400萬元總價承包（見同上卷第7頁）；施工規範第1 條則明定：「本工程依總金額結算（租金部分則實作實算） …。」等語，是系爭契約第2條約定之總價承包，係原則性約 定，有關附表二項目欄所列施工材料之租金，依施工規範第 1條約定，應為實作實算，顯為總價承包原則之例外，先予 敘明。
　⑵被上訴人主張上訴人依估價單第7點約定，應就附表一所列施 工材料之逾期使用，給付伊逾期租金云云。上訴人則予否認 ，辯稱：伊依補充約定第5點第29項之約定，毋庸給付逾期 租金等語。而按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求， 以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契 約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料， 本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實 、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之 法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字 面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98 年度台上字第1925號判決參照）。經查：
　　①兩造在估價單中約定：施工構台期限150天，逾期每天每M= 12元（以架好算起）；周圍排樁使用期限180天，逾期每 天每M=3元（以釘好算起）；中間樁租期150天，逾期每天 每M=3元，另計租金（以釘好算起）；H鋼支撐各層架好起



算期限1層為150天，2層為90天，3層為60天，4層為30天 ，另計租金；千斤頂逾期每天每個25元等語（見原審卷一 第17頁、第14頁背面），雖已就附表二所列項目之使用期 間之起日及逾期使用之租金，約定其計算標準，就何時開 始逾期？依其文字意義，似指超出附表二所示約定使用日 數而言，但觀諸證人即被上訴人經理王冠傑證稱：估價單 是被上訴人提供，由伊於100年4月13日代表被上訴人與上 訴人簽立，總價1400萬元是伊與上訴人講好的，是經上訴 人認同之簡易合約，進場後才另行補簽系爭契約等語（見 前審卷三第153頁背面至154頁），可知兩造締約過程，係 先以估價單成立承攬契約，待被上訴人進場施作後，再就 承攬契約之詳細內容，補簽系爭契約、施工規範、補充約 定及特別約定等。據此，補充約定第5點第29項有關：「 本工程除非業主因素而造成停工超過3個月以上，否則一 概不加計逾期租金；若須加計租金時，其工程款及租金合 計之總額亦不得超過全部鋼骨買斷之總值。」之約定，係 在估價單簽訂後，事後就估價單所指「逾期租金之加計」 明定其應符合「業主因素而造成停工超過3個月以上」及 「逾期租金不得超過全部鋼骨買所總價」之要件。審諸王 冠傑為被上訴人之經理，所為證述即系爭合約簽約時序及 過程，符合常理且未偏頗被上訴人，應屬合理可信。準此 ，堪認兩造已以事後補簽之補充約定，已限制估價單有關 逾期租金加計之起算約定。
　　②上訴人為自然人，從事診所經營，尚不具備工程專業背景 ，其欲興建懷寧內科診所大樓，與以營利為目的且從事工 程營造之法人即被上訴人簽訂系爭契約，雖約定系爭工程 為總價承包，但就附表二所列施工材料之租金，已例外約 定應實作實算，倘仍依估價單約定，不問施工材料之使用 逾期原因，皆由上訴人負擔逾期租金，將發生上訴人須就 被上訴人逾期完工負擔租金費用等不合理現象，此與一般 社會合理認知難謂相符。而補充約定第5點第29項賦予上 訴人3個月免付逾期租金期間，適足以調整兩造專業能力 之不對稱與地位差距，並可調和前揭不合理現象。據此， 兩造係以補充約定限制估價單所定加計逾期租金之適用範 圍，於經驗法則及誠信原則均無違背，且符合社會客觀認 知，應堪認為兩造簽訂系爭契約所欲表示之法律效果。　　③證人即威騰公司派駐在診所工地之現場管理人員鍾兆鍼證 稱：有關H型鋼租金算法，就如伊所出具之管理單位說明 書所載等語（見原審卷一第248至249），觀諸該說明書記 載：鋼板樁租金依合約訂立内容，如遇有不可抗拒之外來



因素可展延；如確有超出合約訂立時間，才是由業主負責 。依工程慣例，系爭工程承租起算時間自100年8月5日起 算承租第1日，至101年1月19日地下室完全灌漿完成，共1 68天，還在周圍排樁180天的契約期内，業主不需額外負 擔。即使再加上養護期21天才拔樁，共計189天，只超出 契約期9天，是不會再加收9天租金費用等語（見同上卷第 213頁）。鍾兆鍼就鋼板樁租期所為證述，雖與附表二所 示使用期間不符，但依其前揭證述，可知逾期租金之加計 ，應容許兩造自行約定計算方式。且考諸被上訴人負責系 爭工程施作，實質控制施工材料之使用期間而得以左右逾 期租金計算結果，是兩造事後補簽之補充約定，明定估價 單所訂逾期租金加計之範圍，應有避免被上訴人拖延施工 之效果，應難謂與工程慣例有違。又李明溯證稱：依工程 慣例，逾期租金不包括在工程合約的總價款裡面等語（見 原審卷一第250頁），核與系爭契約就租金採實作實算相 符，惟此僅限制上訴人於使用附表二所列施工材料於符合 補充說明第5點第29項所定應加計逾期租金時，不得以系 爭工程為總價承包為由拒絕加計，此不影響於兩造以補充 約定限制估價單適用範圍之效果。均附此敘明。　　　⑶綜此，上訴人辯稱兩造約定逾期使用附表二所列施工材料未 超過3個月者，被上訴人即不得請求伊加計逾期租金等情， 堪予採信。又本件兩造就附表二所列項目之約定使用日數， 及其逾約定使用日期之日數，均無爭執（見兩造不爭執事項 ㈦），觀諸其逾期使用日數，最長為81日，最短僅有26日， 逾期使用期間，顯均未超過3個月。依照前揭說明，被上訴 人自不得依估價單有關「另計租金」之約定，請求上訴人給 付附表二所列逾期租金170萬6753元。至王正隆另證稱：系 爭工程有產生逾期租金云云（見原審卷一第243頁反面）， 係其主觀認知，經核與補充約定規範之內容相左，不能憑採 ，併此指明。　
　⒋被上訴人有附表三所列之短少施作，合計142萬7680元，此部 分應自被上訴人得請求之工程尾款176萬4540元中扣除：　⑴系爭契約第4條約定：「甲方（即上訴人）對本工程有隨時變 更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量 ，惟如有新增工程項目時，其增加數量及額大於總工程款3% ，得由雙方協議，補充單價。其變更須由乙方提供變更後一 切相關計算書暨工區安全事宜，分由乙方承擔並全權負責。 」等語（見原審卷一第7頁背面），雖僅就新增工程項目之 數額大於總工程款3%規定時，得由雙方協議，補充單價為規 範，就承攬人減少工程數量部分，則未為約定。然本於公平



合理之原則，於承攬人減少工程數量時，仍應與上開約定為 相同處理（最高法院106年度台上字第2863號判決發回意旨 參照）。詳言之，承攬人就系爭工程，倘有減作數額超過總 工程款3%之情事，雙方亦得以前揭約定，協議減少工程款之 數額。
　⑵本件兩造就附表三所列項目、契約數量、請款單數量及契約 單價，並無爭執（見兩造不爭執事項㈧），而觀諸其編號01 至06之各項目契約數量，皆高於請款單數量，堪認被上訴人 確有減作情事。再依兩造不爭之各項目契約單價，被上訴人 因減作應減價之金額，由編號01至06依序為2萬5000元、27 萬5000元、3萬5000元，75萬6400萬、8萬4000元、25萬2280 元，合計為142萬7680元（25,000+275,000+35,000+756,400 +84,000+252,280=1,427,680），已逾系爭契約所定工程總 價1400萬元3%即42萬元（1400萬元×3%=42萬元）。依照前揭 說明，上訴人得請求被上訴人就應減少之工程款數額為協議 。然被上訴人於本院前審迭稱：系爭工程無以實作數量計價 必要，上訴人以其漏未施作工程項目應從工程款扣除，並無 理由云云（見前審卷一第364、365頁、卷五第43至45頁）， 本院審理時亦主張：系爭工程為總價承攬，附表三之施工數 量減少，已經獲得上訴人同意云云（見本院卷一第462至463 頁），可知被上訴人經相當期間，猶不同意依照前揭約定與 上訴人協議減少工程款。被上訴人雖拒絕協議減帳，而上訴 人辯稱：應依契約單價計算減少工程款之數額等語，經核尚 無不合理之處，則上訴人請求被上訴人自前揭得請求之工程 款176萬4540元中扣抵減作金額142萬7680元，核屬有據。　⑶被上訴人雖主張：系爭工程為總價承包，縱伊實作數量較工 程價目表之數量有所減少，上訴人亦不得請求減少工作報酬 ，且附表三所列減作係經上訴人同意云云。然系爭契約第4 條已明定上訴人對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之 權，此於被上訴人減作時，上訴人亦得比照請求協議減少工 程款，準此，雙方得協議增減工程款之權利義務關係，不因 上訴人是否同意被上訴人減作即受影響。是被上訴人以上訴 人同意減作為由，主張被上訴人不得請求減少工程款云云， 自非可採。又系爭契約第4條約定系爭工程為總價承包，僅 係原則性約定，被上訴人減作工程數量超過工程總價3%時， 得請求協議減少工程款，則為例外約定，被上訴人徒以總價 承包為由，拒絕履行契約明定之協議減價義務，核非可取。　⒌小結：被上訴人得依系爭契約第3條第3款後段約定，請求上 訴人給付工程尾款176萬4540元；無從依不存在之100年8月3 日承攬契約承攬報酬請求權，請求上訴人給付附表一所示工



程款99萬1712元，亦不得依估價單「另計租金」之約定，請 求上訴人給付附表二所列逾期租金170萬6753元；其有附表 三所列短少施作計142萬7680元之情事，應自請求之工程尾 款176萬4540元中扣除。是以，被上訴人得請求上訴人給付 之工程尾款，於扣除減作而應減少之工程款142萬7680元後 ，僅得請求上訴人給付工程尾款33萬6860元（1,764,540-1, 427,680=336,860）。　
　㈡上訴人反訴請求部分：
　⒈上訴人依施工規範第4條第23項約定（原審卷一第11頁背面） ，請求被上訴人賠償附表四編號一所列81萬2771元；依補充 約定第5點第17項（原審卷一第13頁背面），請求被上訴人 賠償附表四編號二所列110萬2278元，計191萬5049元，是否 有據？
　⑴上訴人不得請求被上訴人賠償附表四編號一所列81萬2771元 ：
　　①上訴人主張：被上訴人未提出施工書，亦未按圖說施作系 爭工程，以善盡其注意義務，造成系爭工程之擋土牆精度 不準，伊為此於100年8月間委託訴外人免漏素實業有限公 司（下稱免漏素公司）施作地下室外牆扭扣式導水板、止 水帶、膨脹止水條等工程；向訴外人安捷能科技股份有限 公司（下稱安捷能公司）購買防水土粉、防水隔熱粉；向 訴外人弘山塑膠有限公司（下稱弘山公司）購買防水塑膠 布袋，致伊蒙受附表四編號一所示各項損害云云，被上訴 人則予否認，辯稱：附表四編號一所列項目，為上訴人之 自辦工程，且伊施作之擋土牆，並無精度不準之情事，上 訴人施作自辦工程，並非因擋土牆精度不足所導致之用料 增加等語。
　　②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。查，施工規範第4條 第23項約定：「擋土牆之精度不準而導致甲方（即上訴人 ）地下室外牆RC用料增加時，承包商（即被上訴人）應照 價賠償甲方之損失。」等語（見原審卷一第11頁背面）。 上訴人據此請求被上訴人賠償損失，自應就系爭工程有該 條項所定「擋土牆精度不準導致用料增加」等有利於己之 事實，負舉證責任。
　　③上訴人關於前開請求之舉證，於108年12月10日準備程序中 表明：引用卷內資料，若有補充於兩週內陳報等語（見本 院卷一第467頁），惟未見其陳報補充之證據。而觀諸其 前已提出之照片、防水施工計劃書、請款單、統一發票、 轉帳傳票及出貨單等證據（見原審卷一第180、184、332



至333、145頁、前審卷一第344至348、349至350頁），雖 能證明上訴人委託免漏素公司施作鈕扣式水版、止水帶及 膨脹止水條等工程；向安捷能公司購買土粉及防水隔熱粉 ；向弘山公司購買防水塑膠布袋。但前揭鈕扣式水版工程 之施作及材料購買之目的，應在於防水，難以遽認係在修 復或改善系爭工程擋土牆精度不足，自無足以證明上訴人 因被上訴人施作之擋土牆精度而增加用料。是上訴人依補 充規定第4條第23點約定，請求被上訴人賠償附表四編號 一所列費用支出，自非有據。
　⑵上訴人不得請求被上訴人賠償附表四編號二所列110萬2278元 ：
　　①本件被上訴人於100年6月2月開始施作系爭工程（見兩造不 爭執事項㈥），開始施工後，診所工地除被上訴人承攬之 安全支撐工程外，另有放樣工、土方工、水電工、徐建銑 、深水井工等其他工作項目先後或同時施工。嗣診所工地 於100年6月24日開挖完成，中間樁施作出現湧水、湧沙及 四周地表龜裂現象；100年7月9日側邊湧水量增大，中間 樁鋼傾斜；100年7月12日第2層支撐施作，基地三處湧水 、湧沙現象；100年7月23日使用150包水泥為緊急處置；1 00年7月25日鄰志廣路邊坡挖除時，側向大量泥沙湧出，