臺灣高等法院民事判決
105年度建上易字第20號
上 訴 人 陳鄧昌
被上訴人 郭木聰
訴訟代理人 張致祥律師
林聖凱律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年1月
29日臺灣宜蘭地方法院103年度建字第31號第一審判決提起上訴
，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣71萬4,800元本息，及該 部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百 分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國103年5月13日簽訂工程承攬契約 （下稱系爭契約），由伊承作上訴人所有宜蘭縣○○市○○路00 號房屋（下稱系爭房屋）二樓住宅增建工程（下稱系爭工程 ），並以原證6張清標建築師事務所設計圖據以估價，約定 工程報酬新臺幣（下同）207萬9,000元，完工期限為103年1 0月20日。惟上訴人於工程開始後，常就工程細部、工程大 項（如樓梯走向、浴廁位置等）為不同指示，建築師亦為數 次變更設計，伊因此追加施作（追加工程及金額如原審判決 附表所示），上訴人亦允為付款。惟上訴人於原證9變更設 計圖後欲再變更設計要求施作，然未提供正式工程圖面，又 未完成書面價格議定，更拒付已完工之追加款，伊於103年1 0月16日寄發存證信函，要求上訴人履行上開義務，且通知 暫予停工。詎上訴人竟於同年月21日以伊任意停工、作輟無 常，逾期完工為由，依系爭契約第30條第1項「解除」契約 ，然實係「終止」系爭契約之意思。系爭工程未能遵期完工 ，係因上訴人未履行上開義務所致，伊無可歸責事由。兩造 原定工程報酬207萬9,000元（不含追加工程），扣除上訴人 已給付之工程款，尚餘93萬5,550元未付，扣除未完成工項 計價16萬5,531元，上訴人應給付伊已完成工項之報酬為77 萬0,019元（計算式：935,550元－165,531元）。至未完成工 項16萬5,531元部分，乃屬終止契約後伊預計可取得之利益 ，自得向上訴人請求賠償；又如原審判決附表所示之追加工
程均已完工，追加工程費為24萬8,944元，上訴人迄未給付 。上訴人於工程未完成前自行終止契約，依民法第511條之 規定，應賠償伊因此所生之損害。則伊先位依民法第511條 規定，請求上訴人應給付已完成工程之報酬、所失利益及追 加工程費合計118萬4,494元（計算式:935,550元+248,944元 ）。倘認系爭契約未經上訴人終止，則上訴人數度變更工程 設計，遲未提供施工現場、變更後設計圖、施工說明書及重 新議價之協力義務，伊依民法第507條第1項規定催告上訴人 應於7日內提供施作場地，上訴人遲未履行，伊業通知上訴 人解除系爭契約。則伊備位依民法第507條第2項後段規定， 請求上訴人賠償因解除契約所生與先位之訴相同之損害等語 。並於原審先、備之訴均聲明：㈠、上訴人應給付被上訴人1 18萬4,494元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按 年息5％計算之利息。㈡、願供擔保請准宣告假執行。（原審 判決上訴人應給付被上訴人72萬4,203元本息，其餘判決被 上訴人敗訴，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴；被上訴人 就其敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，不贅。） ，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約明定103年10月20日為完工期限，惟 被上訴人施作品質粗糙，多處漏水，工程進度嚴重落後，至 完工期限前一周即103年10月13日竟無預警停工，斯時仍多 處磁磚、牆壁粉光、門窗、樓梯扶手之安裝皆未施作完畢， 被上訴人工程延宕無期，違反系爭契約第30條規定，伊已依 約解除系爭契約，伊並非行使民法第511條之任意終止權， 被上訴人不得據以請求賠償。又系爭工程於103年10月13日 停工時，所留未完成工作為多處磁磚、牆壁粉光未施作，門 窗、樓梯扶手未安裝等項目，實無再交付新設計圖之必要。 兩造曾進行一次變更設計，更動樓梯走向、浴廁位置，即原 證9設計圖所示，之後工程未再有更動，斯時被上訴人並未 要求增加費用。至實際施作時，樓梯、浴廁因管路及位置大 小，而適當修正，乃工程實務常見；外牆飾材、窗戶樣式有 所更異，亦屬正常，均非設計變更。被上訴人停工前從未要 求增加費用，亦未提出變更追加項目以為請求，伊未曾允諾 付款，亦無從與被上訴人進行議價，難認伊有違反協力義務 之情。伊否認系爭工程有追加工程部分，被上訴人對此事實 之主張，應負舉證之責等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明 ：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於103年5月13日簽訂系爭契約，由被上訴人負責承作上
訴人所有宜蘭縣○○市○○路00號房屋二樓住宅增建之系爭工程 ，並以張清標建築師事務所設計圖即原證6設計圖為原始設 計圖，約定工程報酬207萬9,000元，完工期限為103年10月2 0日。
㈡、簽訂系爭契約後，系爭建物之樓梯走向、浴廁位置等曾變更 設計，由張清標建築師繪製成原證9即被證1設計圖。㈢、被上訴人已於103年5月13日領取第一期簽約工程款51萬9,750 元，於103年7月25日領取第二次結構體完成款62萬3,700元 。
㈣、被上訴人於103年10月16日寄發原證2存證信函，請求上訴人 出面與其依契約完成合約變更、價格議定，並提供正式工程 圖面作為兩造契約更改之依據，並通知在未取得修正後設計 圖前暫予停工；上訴人則於103年10月21日以被上訴人任意 停工、作輟無常，未於完工期限內完成工作，違反系爭契約 第30條第1項之約定為由，以原證3存證信函表示解除契約。四、本件被上訴人主張：伊並無任意停工、作輟無常之情形，且 未能如期完工，係因可歸責於上訴人所致，上訴人依系爭契 約第30條第1項之約定以原證3存證信函為解除契約之表示， 實乃終止契約之意，伊自得依民法第511條之規定，請求上 訴人賠償伊所受之損害等語，為上訴人所否認，並以前詞置 辯，茲查：
㈠、按契約之「解除」或「終止」，均在使法律關係歸於消滅， 前者有溯及的效力，後者則使契約向後失其效力。惟其屬法 律用語，故當事人欲消滅法律關係，而稱解除或終止云者， 其真意為何，自應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之 標準（最高法院99年度台上字第543號裁判意旨參照）。準 此，當事人究係解除或終止法律關係生有爭議，尚不得僅以 其所用文字為單一判斷，仍應審認其他證據資料據以探究其 等所欲發生之效力為何。經查：
⒈系爭契約第30條第1項固約定：「乙方（即被上訴人）有左（ 下）列各項之一者，甲方（即上訴人）得解除契約…⑴乙方違 背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工 作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣 工時。」，惟於同條第2項約定：「依據前項解除契約時， 已完成工程部分經檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約 單價於解約十天內支付乙方承包金額。」（見原審卷一第14 頁），可見兩造固於系爭契約第30條第1項約定上訴人得「 解除契約」之情形，惟於同條第2項明定上訴人為前項解除 契約後，對被上訴人已完成之工程，上訴人仍有應依契約單 價結算並給付被上訴人承包金額之義務。由此以觀，系爭契
約第30條雖使用「解除契約」之法律用語，惟兩造所欲消滅 之法律關係，並非有溯及之效力，而係對於解約前被上訴人 所完成之工程，仍應由上訴人負結算給付工程款之責，應係 有使契約向後失效之真意，核與「解除契約」係令法律關係 溯及歸於消滅之情形不合。則被上訴人主張：系爭契約第30 條所定之「解除契約」，應為終止權，當事人之真意實係終 止契約向後發生消滅效力之意等語（見本院卷二第148頁） ，應屬可採。
⒉又上訴人以被上訴人違反系爭契約第30條第1項之約定所為之 解除契約，固不生解除之效力，惟其既已表明無欲使系爭契 約繼續有效之意，且實已另發包他人續為施作，自堪認上訴 人於103年10月21日以原證3存證信函通知被上訴人時，應已 生終止系爭契約之效力至明。
⒊至被上訴人主張其於104年5月26日以民事準備㈢狀催告通知上 訴人應於7日內提供施作場地未果，再以104年6月4日民事聲 請調查證據狀為解除契約之表示等語(見原審卷一第95、102 頁)。惟系爭契約既經上訴人於103年10月21日發函終止而消 滅，被上訴人於契約消滅後再為解除契約之表示，自不生解 除之效力，併此敘明。
㈡、被上訴人主張：上訴人於工程中多次變更設計，且不願提供 正式工程圖面，亦拒絕變更設計後之價格議定，伊不得已始 暫時停工，非可歸責於伊等語，為上訴人所否認。經查： ⒈系爭契約第17條約定：「⒈甲方（即上訴人）於必要時，得變 更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時 ，由甲乙雙方協議用書面訂定之。⒉由於上項原因，致乙方 （即被上訴人）蒙受損害，甲方應補償之。」（見原審卷一 第12頁），是以，系爭契約簽訂後，倘發生變更原設計或工 程內容者，將涉及是否變更承包造價、工期計算之可能，自 應由兩造依約辦理書面協議至明。
⒉次查，上訴人自陳系爭工程於訂約後，為求擴大二樓空間利 用，就二樓樓梯走向與浴廁位置，作過一次重大修改等語（ 見原審卷一第52頁），並有原證9即被證1之設計圖（見原審 卷一第56、185頁）在卷可參，可見上訴人確於系爭契約簽 訂後，就系爭工程曾為重大修改之實。衡諸常理，承攬人於 訂約時之估價，係以簽約時之原始設計圖即原證6（原審卷 一第66頁）為據，上訴人既於簽約後就二樓樓梯走向與浴廁 位置為重大修改，則被上訴人主張系爭工程於修改後，工程 承包價格不同，需與上訴人為書面協議等語，自非全然無據 。是以，上訴人於簽約後既要求變更設計及工程內容，卻拒 絕依約進行書面協議，自有礙被上訴人工程款請求之依憑，
且經被上訴人以原證2存證信函通知上訴人重新估價及議價 ，上訴人仍未履行，自屬有可歸責之事由存在。 ⒊又查，被上訴人除原證6原始設計圖外，另持有原證7共計5張 之設計圖（見原審卷一第67至71頁），其中原證7第5張設計 圖為兩造所不爭執修正後之設計圖，並經證人即建築師張清 標於原審時到庭證稱：原證7第1張圖並非伊所畫，應是拷貝 原圖下去改的，這張圖沒有討論過，廁所及樓梯的位置都改 了。原證7第3張圖與第2張差不多是在與上訴人討論的階段 ，廁所位置有所變動。原證7第4張圖與前面第3張差不多， 門的方向改了一下。原證7第5張圖為最後討論的結果。原證 7第5張圖定稿的時間是系爭建物已經開始在蓋了，已經看到 牆的模板了，但還沒有蓋到屋頂的部分。伊是把最後一張圖 拿給上訴人，應該是由上訴人拿給被上訴人，沒有三個人一 起討論過，將樓梯及廁所位置更動，工程款不一定會一樣， 沒有估價不知道等語（見原審卷二第4至15頁）。足證被上 訴人施作系爭工程，除原證6之原始設計圖外，尚且陸續持 有原證7之5張圖，其中原證7第2張圖，乃由被上訴人親至證 人張清標處與之討論後始取得（見本院卷二第15頁），其餘 之設計圖則是證人張清標與上訴人討論後，由上訴人交予被 上訴人據以施作，被上訴人並未與上訴人及證人張清標共同 參與討論。由此可見，系爭工程內容倘有所變更，上訴人即 會請證人張清標於設計圖上為變更之標示後交被上訴人施作 ，倘若工程設計有所變更皆無需重新標示設計圖，上訴人又 豈需先後交付被上訴人原證6、原證7等多份設計圖之必要。 再比對前開多張設計圖，單看廁所、樓梯之位置及走向暨其 長寬高尺寸之標註均有不同，工程之內容確實有所變更，況 證人張清標亦證稱設計變更發生在開工後，工程款需估價才 知是否變更，不能保證價金必定不變等語，業如前述，則被 上訴人主張上訴人於系爭工程施工階段多次變更設計及工作 內容，上訴人依約應重新書面協議等語，自屬有據。 ⒋再查，本院函請臺灣省土木技師公會就系爭工程為鑑定，其 鑑定結果認定：經檢視原證9設計草圖與原證8之竣工圖，兩 者間格局設計上並無重大差異，但樓梯及浴廁寬度尺寸有所 不同，該尺寸差異超過主管建築機關建築管理自治條例規定 之建築物竣工尺寸容許誤差，已非屬合理誤差，惟未達建築 法第39條規定，不變更主要結構或位置，得於竣工時備圖報 驗，故兩者間之差異為「自行設計變更」所導致；一般工程 慣例，若有變更設計，通常會產生工項調整，兩造會訂定變 更設計議定書，依據追加或追減工項而作加減帳處理等語， 此有臺灣省土木技師公會108年11月21日（108）省土技字第
6482號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，見外放鑑定報告第3- 4頁）可稽。並經鑑定人蔡得時技師於本院到庭證稱：「變 更設計」是工程行業之專有名詞，係指須經過向主管機關申 請及核准之程序，故鑑定報告中所列鑑定事項六所載「難謂 有變更設計」，乃指專有名詞之變更設計…。原證8竣工圖一 定要與現狀一樣，但原證9與原證8二者，於重要結構、格局 配置雖沒有變更，但浴室、樓梯的尺寸有變動，樓梯寬度差 距、浴室尺寸差距都超過10%，已超過一般誤差值，這一定 是有經過變更等語（見本院卷二第120頁、第121頁背面）。 可見，系爭工程之施作，經比對原證9設計圖與原證8之竣工 圖所示，二者格局設計雖無重大差異，但樓梯及浴廁寬度尺 寸皆有所不同，且該尺寸差異已超逾合理誤差值，應係「自 行設計變更」所致。再審酌證人蔡得時於本院證稱：（問： 若有變更設計，承攬人要求重新訂約，但定作人沒有同意， 承攬人可否拒絕施作？）在公部門因牽扯承攬利潤，若變動 太大的話可以重新議價。而民間工程，因合約太簡略，沒有 約定很詳細，就看兩造如何去談。本案來看，若未重新就追 加減工程訂約，我認為承攬人應該可以拒絕施作，因可能牽 扯到承攬人會先備料等，若變更工程會有所損失，情形非常 多等語（見本院卷二第121頁）。是以，系爭工程之設計既 確有變更修改之情形，且迄至被上訴人據以施作之原證9設 計圖之後，至工程完全竣工時（即原證8竣工圖所示）止， 仍尚存有自行設計變更之情形，業如前述，則被上訴人主張 ：上訴人於工程期間數次變更修改，伊為求施作變更工程有 所憑據，要求上訴人提供修改後之變更設計圖，且據以計算 變更修改後之承包價金等語，自屬可採。從而，上訴人於工 程設計有所修改後，不論依系爭契約第17條之規定，或依一 般工程慣例，自需與被上訴人進行協議而為價格之議定無訛 。由此堪認被上訴人於工程變更設計後，確需上訴人提出變 更之設計圖為依憑，則被上訴人以原證2發函告知上訴人於 提出修改後之變更設計圖及依約履行價格議定前暫為停工， 難謂無正當理由。
㈢、上訴人以原證3存證信函通知被上訴人，以其有任意停工、作 輟無常，未於完工期限內完成工作，違反系爭契約第30條第 1項之約定條款而解除系爭契約，並有原證3存證信函在卷可 稽（見原審卷一第23-26頁），為被上訴人所否認。依舉證 責任分配而言，自應由上訴人舉證證明被上訴人有符合系爭 契約第30條第1項之違約情事。經查：
⒈上訴人於系爭工程契約簽訂後，確有變更設計之情形，則上 訴人不論依系爭契約第17條之規定，或依一般工程慣例，自
應與被上訴人進行書面協議而為價格議定，且被上訴人於原 證9設計圖後，至工程竣工時（即原證8竣工圖）止，系爭工 程之設計仍有變更，確需上訴人提出變更後之設計圖以為變 更施作之依憑，均業如前述，惟上訴人始終未為履行，故被 上訴人主張:伊停工，乃因可歸責於上訴人之事由，伊並非 任意停工等語，應非虛妄。又上訴人亦未具體證明被上訴人 於系爭工程施工期間有何作輟無常之實，則其主張被上訴人 有任意停工、作輟無常云云，難認可採。
⒉又被上訴人主張：其於103年10月16日停工時，其未完成工項 計價16萬5,531元；上訴人則抗辯有高達112萬0,725元尚未 施作云云。關於此部分爭議，本院業經函請臺灣省土木技師 公會為鑑定，依其鑑定報告結果認定：上訴人雖主張被上訴 人未施作部分達112萬0,725元，惟經本會2次函知提供相關 資料，上訴人皆未提供。且檢視其所列未施作內容，部分係 屬工程瑕疵，故不予採認。至被上訴人提出系爭工程尚未完 工共有16項，補作完成須18萬3,821元，其工項單價尚稱合 理，然補作完成費用須加上廢料清理及運什費（5%）、其他 費用（10%）及利潤、稅捐及管理費（15%），合計30%，故 補作完成費用應為183,821元×1.3=23萬8,967元等語（見外 放系爭鑑定報告第5頁:鑑定事項九及本會鑑定結果）。並經 鑑定人蔡得時於本院到庭結證稱：本案鑑定時已非原況，會 邀集雙方討論有何意見，也會依據兩造所提資料做補充，10 8年7月9日、9月19日我們有請兩造提出資料，被上訴人有提 供資料，而上訴人沒有另外再提出新的資料。我看系爭工程 有些是未完成，有些是瑕疵。系爭合約內容很簡易，雖然有 設計圖，但費用並非依照設計圖工項一一列出，所以需要兩 造來說明，並提供相關資料為補充證明。我會請上訴人明確 指出工程未完工究竟是設計圖哪一部分，再請兩造查看是否 正確。但上訴人並沒有提出新的資料，只提供一開始的資料 。有跟上訴人表示他之前的資料，沒有辦法作為鑑定的依據 ，上訴人之前所提資料為籠統的書面資料，沒有辦法看出， 故再請上訴人提出資料補充說明。上訴人之前所提資料並不 符合我們做鑑定時所需的鑑定資料，通知上訴人後也未進一 步提供。上訴人主張未施工項目並未提出客觀資料供鑑定人 確認，依照鑑定人所取得鑑定資料，包含圖說、照片、影片 等，鑑定人可認定系爭工程未完工項目之補作費用如鑑定報 告鑑定事項九結論所述即18萬3,821元加計相關費、稅金額 為23萬8,967元等語（見本院卷二第118-120頁）。則上訴人 抗辯：被上訴人於停工時，系爭工程尚有高達112萬0,725元 之工項未施作云云，難謂可採。
⒊從而，被上訴人於103年10月16日寄發原證2存證信函通知上 訴人停工時，雖距系爭契約預定完工期限103年10月20日僅5 日。惟被上訴人於停工時，其尚未施作之工項僅16項，補作 費用合計為23萬8,967元，工程內容大多屬貼磁磚、二丁卦 磚及浴室相關設備之安裝，相較於系爭工程報酬207萬9,000 元而言，未完成之工項應屬有限，則被上訴人是否確定無法 遵期完工，難謂無疑。況且系爭工程因涉有變更設計，而被 上訴人亦要求上訴人重新議定價格，上訴人始終未為履行， 被上訴人停工，應可歸責於上訴人，業如前述。則上訴人以 被上訴人未於完工期限內完成工作為由，認被上訴人有違反 系爭契約第30條第1項之約定云云，尚難遽採。 ⒋承上，被上訴人因系爭工程有變更設計，上訴人未提供變更 後之設計圖，亦拒絕為價格議定，始為停工，並非任意停工 ，且無作輟無常，更無可歸責於己致未於完工期限內完成工 作等情，則上訴人抗辯被上訴人有系爭契約第30條第1項之 違約情事，自非可取。
㈣再按定作人原終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終 止之效力不生影響（最高法院109年台上字第759號裁判意旨 參照）。本件上訴人以原證3存證信函以被上訴人有違反系 爭契約第30條第1項所定事項為由，表示解除契約，惟其並 無溯及使法律關係歸於消滅之意思存在，非屬解除契約範疇 ，實乃終止契約之意，業如前述。又被上訴人並未有任意停 工、作輟無常，或可歸責於己致未於完工期限內完成工作等 情，亦如前述，可見上訴人據以終止契約之理由，並不存在 。惟上訴人終止契約之理由，縱非實在，揆諸前揭說明，於 契約終止之效力不生影響。再參酌上訴人確已無使系爭契約 繼續有效之意思，而將系爭工程另行發包他人施作，應認上 訴人於103年10月21日以原證3存證信函通知被上訴人時，即 有終止契約並向後發生消滅其效力之意思。則被上訴人主張 ：上訴人終止系爭契約非可歸責於伊，自屬民法第511條所 定之自行終止契約等語，應非子虛。
㈤再按民法第511條係規定「工作未完成前，定作人得隨時終止 契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。是終止契 約與賠償損害各為一事（最高法院67年台上字第2938號判例 意旨參照）。又民法第511條規定工作未完成前，定作人得 隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因 在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因 契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報 酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消 極損害）（最高法院99年度台上字第818號裁判意旨參照）
。準此，定作人固得依民法第511條前段隨時終止契約，惟 承攬人無可歸責之事由時，自得依該條規定請求損害賠償。 又承攬人依民法第511條請求定作人損害賠償，其所得請求 之範圍包括承攬人已完成工作部分之報酬及所失其就未完成 部分應可取得之利益至明。經查：
⒈被上訴人並無違反系爭契約第30條第1項所定之情事，上訴人 於103年10月21日以原證3存證信函通知被上訴人終止系爭契 約，固生終止契約之效力，惟被上訴人既無可歸責之事由， 應認上訴人係屬自行終止契約至明。從而，被上訴人主張： 系爭工程未完成前，上訴人自行終止契約，應依民法第511 條之規定，賠償伊因契約終止而生之損害等語，洵屬有據。
⒉次查，系爭工程約定報酬為207萬9,000元，被上訴人已於103 年5月13日領取第一期簽約工程款51萬9,750元；於103年7月 25日領取第二次結構體完成款62萬3,700元，尚餘工程款93 萬5,550元（即2,079,000元-519,750元-623,700元=935,550 元）迄未領取。又被上訴人主張其停工之時點，除地坪未施 作，原料已購置並放置現場遭上訴人取用、二樓地坪貼磁磚 （含磁磚）73,500元、樓梯扶手10,800元、樓梯貼磁磚（含 磁磚）15,000元、前端浴室牆貼磁磚（含磁磚）9,900元、 前端浴室地坪貼磁磚（含磁磚）2,310元、後端浴室牆貼磁 磚（含磁磚）10,890元、後端浴室地坪貼磁磚（含磁磚）1, 782元、二樓後段陽台貼地磚（含磁磚）5,544元、正面牆面 水泥打底4,371元、正面牆面貼二丁卦(掛)磚6,110元、正面 二丁卦( 掛)石英磚材料4,324元、二樓浴室馬桶、洗臉盆、 蓮蓬頭、白鐵地排水21,000元，以上為未完成之工項施作費 用共計165,531元，依此金額計算，其已完成工程部分之費 用應為77萬0,019元（即尚未領取之工程費用93萬5,550元扣 除未完成工項之費用16萬5,531元）等語，為上訴人所否認 ，並抗辯被上訴人未完成之工項施作費用達100餘萬元云云 。本院就兩造所述關於被上訴人停工時，尚未完成之工項究 屬為何一事，送請臺灣省土木技師公會鑑定，經其鑑定結果 認定：本件被上訴人停工時，系爭工程尚有16項未完工，補 作完成須18萬3,821元，加計廢料清理及運什費（5%）、其 他費用（10%）及利潤、稅捐及管理費（15%），補作完成費 用合計為23萬8,967元等語（見外放鑑定報告第5頁:鑑定事 項九及本會鑑定結果），並經鑑定人蔡得時於本院到庭證述 ：上訴人主張被上訴人未完工者究屬設計圖何處，未能提出 資料以為證明。且上訴人初始提供之資料，為籠統之書面資 料，不符合鑑定時所需之鑑定資料，無法作為鑑定之依據，
經通知2次後，上訴人始終未再提出新的資料供為鑑定，則 依鑑定人已取得之鑑定資料（含圖說、照片、影片等）所示 ，鑑定人可認定系爭工程未完工項目之補作費用即如鑑定報 告鑑定事項九結論所述之18萬3,821元加計相關費、稅金額 ，合計為23萬8,967元等語，業如前述。由此可知，上訴人 就系爭工程尚餘93萬5,550元工程款未付，而被上訴人於停 工時尚未完成之工項部分，應補作之費用共計為23萬9,867 元，經扣除後，則被上訴人就系爭工程已完成工程部分而未 請領之報酬應為69萬5,683元（計算式:93萬5,550元-23萬9, 867元=69萬5,683元）。
⒊又查，被上訴人於上訴人終止系爭契約時，其尚未完成工項 之金額合計為23萬8,967元，此業經臺灣省土木技師公會鑑 定在卷可稽，業如前述，則被上訴人就未完成部分可預期之 利益，自應扣除未實際支出之合理成本，即參考國稅局103 年度營利事業所得額暨同業利潤標準中關於住宅營建業之淨 利率8％為計算，金額為1萬9,117元（計算式:23萬8,967元×8 ％=1萬9,117元，元以下4捨5入）。是以，被上訴人依民法第 511條所得請求未完成工程應取得之預期利益為1萬9,117元 。
⒋綜上，上訴人以原證3存證信函終止系爭契約，惟被上訴人無 可歸責事由，則被上訴人主張得依民法第511條之規定，請 求上訴人賠償其因契約終止所生之損害，即其已完成工程部 分之報酬69萬5,683元，及就未完成工程部分之所失利益1萬 9,117元，合計金額為71萬4,800元等語，自屬有據。 ㈥末按民事訴訟法第277條規定:當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。又請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先原告就其主張此 項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗 辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最 高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照）。本件被上 訴人主張：伊依上訴人指示施作如原審判決附表所示之各項 追加工程，上訴人應給付之追加工程款為24萬8,944元云云 ，為上訴人所否認，則被上訴人自應依舉證責任分配原則， 就其主張確有追加工程之有利於己事實，先負舉證之責。經 查：
⒈被上訴人主張有施作追加工程一事，聲請本院送請臺灣省土 木技師公會為鑑定，經鑑定結果認定：本案屬民間住宅增建 工程，兩造簽訂工程契約書内附有總價207萬9,000元估價單 及工程各階段付款金額，但並未提供附有工項、單價及數量 等之詳細表，至於設計圖雖經數次局部修改，而建築師於圖
面上並未簽署日期，故本會請兩造提供有設計建築師簽證及 標註日期之設計草圖、竣工圖及歷次變更設計圖，以及附有 工項、單價及數量等之詳細表等，但僅有被上訴人回函表示 :鑑定圖面之原始資料即無建築師簽證，僅知其順序而無從 確定繪製日期。惟工程實務上若設計圖經變更修改，兩造會 訂定工程變更設計議定書，並作加減帳處理，本件並無上述 資料，僅被上訴人提供追加工程項目，及金額為24萬8,944 元，實無法確認係以歷次設計圖面之那一次作為簽訂契約書 之依據，故對被上訴人提出追加工程之項目及費用不予採認 等語（見外放鑑定報告第4頁，鑑定事項㈦之鑑定結果所載） 。
⒉被上訴人對此鑑定結果不表同意，並聲請本院再為補充鑑定 ，以究明確有追加工程之事實，惟經鑑定單位函覆本院：被 上訴人所提供追加工程項目圖、追加工程項目表，並不足作 為鑑定之基礎，為維持鑑定之公平及完整性，被上訴人尚須 提供以原始設計圖為基礎至竣工圖間因變更所追減工程部分 ，以為本會研判等語（見本院卷二第98頁），嗣被上訴人即 於本院109年8月6日準備程序時當庭撤回補充鑑定之聲請（ 見本院卷二第108頁）。
⒊再參酌鑑定人蔡得時於本院到庭證稱：本件沒有正式跟主管 機關做變更設計，之前有在圖面上修改，我認定每次圖面修 改都有一些增減，我以鑑定人的立場，必須要詳細說明增減 項目作為認定有無追加工程的依據，因為追加工程的認定還 要扣除追減工程的金額，因被上訴人只有主張追加部分，但 都沒有提供追減部分，我們不能僅單就其提出一項之內容而 做鑑定等語（見本院卷二第120頁背面）。可見依被上訴人 所提出之資料，鑑定單位尚無法據以鑑定有何追加工程存在 。
⒋除此以外，被上訴人復未再提出其他證據，足資證明有何追 加工程之事實。從而，被上訴人既不能舉證證明確有如原審 判決附表所載之追加工程存在，則其本於承攬契約之法律關 係，請求上訴人給付追加工程款24萬8,944元及其利息，自 屬無據。
㈦本件被上訴人先位之訴既有理由，則其備位之訴即無庸論述 ，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第511條之規定，請求上訴人給 付71萬4,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年1月24 日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准 許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超 過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上
訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致 , 應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 10 日 工程法庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 楊博欽
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日 書記官 鄭信昱
臺灣高等法院民事裁定
主 文
本件判決主文第一項關於「71萬4,800元」之記載應更正為「71萬5,700元」；事實及理由欄關於「23萬9,867元」、「69萬5,683元」、「71萬4,800元」之記載，依序應更正為「23萬8,967元」、「69萬6,583元」、「71萬5,700元」。 理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨 時或依聲請以裁定更正之。前項裁定，附記於判決原本及正 本；如正本已經送達，不能附記者，應製作該裁定之正本送 達。民事訴訟法第232條第1項、第2項定有明文。二、查本院前開判決原本及正本，有如主文所示之顯然錯誤（誤 算），應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日 工程法庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 楊博欽
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日 書記官 鄭信昱