臺灣高等法院刑事判決
109年度金上訴字第37號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪敬祐
選任辯護人 陳志忠律師
上 訴 人
即 被 告 陳嬿茹
選任辯護人 林彥苹律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法
院109年度金訴字第4號，中華民國109年6月3日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24352號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年。戊○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年。戊○○未扣案之犯罪所得美元壹萬壹仟玖佰陸拾參元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○、戊○○均明知First Laurel Captial Limited（HK）（ 即香港鴻豐資產管理有限公司，註冊地：香港地區，註冊編 號：0000000號，下稱：香港鴻豐公司）及FI Oversea Fund No2. Company Limited （Japan）（即株式會社FI Overse a Fund第2號，下稱FI Oversea Fund第2號公司）均非銀行 ，未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可 經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬，詎渠等竟與香港鴻豐公司及FI O versea Fund第2號公司之負責人白嘉輝（由臺灣士林地方檢 察署檢察官另案偵辦）共同基於非法經營收受存款業務之單
一集合犯意聯絡，收受不特定投資人投資FI Oversea Fund 第2號公司所發行之「穩益平衡投資方案」金融投資商品（B lanced Long-Term Investment Program， 管理機構：FFBC Investment Co.,Ltd〈Japan〉，總代理：香港鴻豐公司，下 稱BLI金融商品）之款項而吸收資金，並約定給予與本金顯 不相當之利息，自民國98年間起至101年間止，由戊○○利用 從事保險業務接觸投資人之機會，至投資人住處或工作處所 拜訪，藉機向投資人及其親友推薦BLI金融商品，並由丙○○ 透過個別解說及利用開設投資理財講座課程講解BLI金融商 品，更會提供以香港鴻豐公司名義印製之宣傳資料，對外向 不特定人推介此金融商品，並宣稱如附表一所示之事項，且 承諾每年配息8％（按季配發），若不領回利息期滿自動續約 可滾入原本再予計息等語，因而先後招攬甲○○、乙○○、丁○○ 分別於如附表二所示之時間，將如附表二所示之投資金額匯 至如附表三所示FI Oversea Fund第2號公司之帳戶內，總計 投資BLI金融商品共40萬8,000美元。丙○○及戊○○以上揭方式 ，共同非法經營收受存款業務，各可自投資人之投資款中取 得按投資金額百分之3計算之佣金報酬，因而丙○○、戊○○各 自取得總計12,240美元之犯罪所得。嗣香港鴻豐公司於102 年間，突然通知投資人停止配息及出金，且投資人完全無法 取回投資款，遂經甲○○、乙○○、丁○○均具狀提出告訴，始循 線查悉上情。
二、案經被害人甲○○、乙○○、丁○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、雖被告丙○○選任辯護人辯稱：起訴書中並未將被告丙○○107 年2月27日檢察官訊問筆錄列入證據清單中，請斟酌此份筆 錄是否可作為證據評價云云，然刑事訴訟中之各項證據隨著 出證歷程之進行，本即有浮動之可能，並非一經起訴即告確 定，且依據刑事訴訟法第2條第1項、第163條之規定及立法 意旨，亦可知法院在審理過程中所需審酌之證據，顯非僅限 定必須係載明在檢察官起訴書證據清單內之事證，是被告丙 ○○於107年2月27日檢察官詢問時所為之陳述，既經原審、本 院均依法踐行調查證據程序，即當能作為供本院參酌之證據 ，故被告丙○○辯護人此部份所辯，顯有誤會，未能採信。二、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢 察官及被告丙○○、戊○○與渠等選任辯護人於本院準備期日、 審理程序均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院 卷第209頁至第215頁、第288頁至第297頁），且本院審酌該
等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，認均有證據能力。
三、又本案認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告丙○○、 戊○○及渠等選任辯護人亦均不爭執其證據能力（見本院卷第 210頁至第214頁、第289頁至第297頁），且查無依法應排除 其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序， 以之資為認定事實之基礎自屬合適，是依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋，認應有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告及辯護人之答辯與辯護要旨
（一）訊據被告丙○○矢口否認有何違反銀行法之犯行，並辯稱： 我沒有對外招攬投資人或告訴人甲○○、乙○○、丁○○投資BL I金融商品。我與被告戊○○為朋友，我自己有投資BLI金融 商品，而戊○○周邊親友有瞭解金融投資常識之需求，故邀 請我在投資理財專題課程分享金融理財知識及經驗，但我 未曾在講座時介紹特定金融投資商品，且我僅向甲○○說明 、分享自身投資BLI金融商品之經驗及心得，由甲○○等自 行評估是否投資，我並非推銷、招攬該金融商品。我只有 見甲○○一次面，且於我介紹BLI金融商品時，甲○○只聽一 半就走了，當下也沒有做出投資的決定，所以甲○○的投資 跟我並沒有關係。另甲○○的兩個媳婦乙○○、丁○○也是在甲 ○○投資1、2年後，看到投資收益不錯才購買，跟我也沒有 關係。另BLI金融商品並非銀行法所稱之銀行業務，因BLI 金融商品年投資收益為8％，與銀行法第29條之1所稱「顯 不相當」之要件不符，我更未自甲○○、乙○○、丁○○交付之 投資款項中取得佣金或其他利益云云，且選任辯護人則為 其辯稱：被告戊○○邀被告丙○○去跟甲○○分享投資時，丙○○ 是依據相關簡介說明，而簡介說明上面也有記載，不做絕 對保證，僅供參考，況丙○○在甲○○太太靈堂前做說明分享 心得時，甲○○只是聽一下就走了，顯不會促成甲○○決定購 買BLI金融商品。另乙○○、丁○○分別在99年4月2日、100年 3月25日才投資，分別距離丙○○98年2月到甲○○家中去分享 經驗，已經分別隔了1、2年之久，故她們的投資行為亦顯 然與丙○○無關。又甲○○是於98年4月29日參加宜蘭旅遊， 當時甲○○早於98年3月18日就投資了，所以參加旅遊聽到 丙○○在講解這個東西，與其投資沒有關聯性。此外，銀行 法第29條之1的「顯不相當」要件，應該是要斟酌當時社 會的經濟狀況來作為評價，而不能單純只以銀行借貸利率
、金融機構的定期存款利率高低與否來作為評價，而按照 當時社會經濟狀況，民間利率月息約為2到3分之間，跟本 件8％之利息相比，顯然也不構成「顯不相當」的問題云云 。
（二）訊據被告戊○○矢口否認有何違反銀行法之犯行，並辯稱： 我沒有對外招攬投資人或招攬甲○○、乙○○、丁○○投資BLI 金融商品。我曾向甲○○家人承租房屋，再加上我有為甲○○ 等提供保險業務之服務，雙方間存有一定情誼，因此有訊 息之分享，偶然間聊起我有投資BLI金融商品，甲○○等有 意投資，我自己不熟悉、講不清楚，故我才找丙○○協助向 告訴人等說明，由甲○○等自行評估是否投資，我僅單純告 知此投資訊息，並非銷售該金融商品。甲○○等人之投資契 約存在於甲○○等人與白嘉輝所經營之公司之間，我未向甲 ○○等人收取投資款項，亦未參與、經手該金融商品利息之 發放，難以認定我有與白嘉輝間有犯意聯絡、行為分擔。 我也沒有自甲○○、乙○○、丁○○交付之投資款項中取得佣金 或其他利益云云，且選任辯護人則為其辯稱：被告戊○○因 為是甲○○等人的保險業務員，因知悉有BLI金融商品，而 去告知甲○○等，並讓甲○○等去購買，主觀上應該不是銷售 ，只是單純告知。且若戊○○本身有招攬目的的話，應該由 戊○○自己先去研究商品，自己去說明就好，不可能說不了 解一個商品，就要去把商品賣給別人，此處顯不合理。另 原審判決引用戊○○曾經在檢察事務官前坦承就本案有抽佣 的部分，丙○○也有提及這是錯誤訊息云云。
二、查香港鴻豐公司及FI Oversea Fund第2號公司均非銀行，亦 未經主管機關即金管會許可經營銀行業務，該等公司之負責 人為白嘉輝；又被告丙○○、戊○○曾對外說明、介紹如附表一 所示之BLI金融商品內容，並提供以香港鴻豐公司名義印製 之宣傳資料，且約定保本、承諾每年配息8％（按季配發）， 若不領回利息期滿自動續約可滾入原本再予計息等事項；甲 ○○、乙○○、丁○○分別於如附表二所示之時間，將如附表二所 示之投資金額匯至如附表三所示FI Oversea Fund第2號公司 之帳戶內，而投資由FI Oversea Fund第2號公司所發行BLI 金融商品；及香港鴻豐公司於102年間，突然通知甲○○、乙○ ○、丁○○停止配息及出金，且甲○○等人均無法取回投資款等 情，為被告丙○○、戊○○所是認，且經證人甲○○、乙○○、丁○○ 各於原審審理時結證屬實（見原審卷第151頁至第173頁）， 並有甲○○等提出之BLI金融商品簡介說明及受款帳戶資料（ 見臺灣臺北地方檢察署106年度他字第10421號卷，下稱他字 卷第57頁至第73頁、第79頁）、甲○○結匯及電匯資料（見他
字卷第75頁至第77頁、第85頁至第87頁）、乙○○結匯及電匯 資料（見他字卷第105頁至第109頁、第115頁）、丁○○結匯 及電匯資料（見他字卷第109頁至第113頁）、甲○○投資詳情 表（見他字卷第81頁至第83頁）、甲○○投資合約證書（見他 字卷第89頁至第99頁）、乙○○投資合約證書(見他字卷第101 頁至第103頁）、香港鴻豐公司停止配息及出金通知函（見 他字卷第119頁）等資料在卷可按，堪信屬實。 三、自98年間起至101年間止，由被告戊○○利用從事保險業務接 觸投資人之機會，至投資人住處或工作處所拜訪，藉機向投 資人及其親友推薦BLI金融商品，並由被告丙○○透過個別解 說及利用開設投資理財講座課程講解BLI金融商品等方式， 對外向甲○○、乙○○、丁○○等不特定人介紹、講解BLI金融商 品，因而先後招攬甲○○等人投資部份，茲分述認定之依據如 下：
（一）甲○○於原審審理時結證稱：我經由戊○○得知BLI金融商品 。於我第一次投資前1個月，戊○○帶其上司即丙○○到我太 太靈堂前，向我及兒子、媳婦介紹該金融商品，有提供1 本資料介紹投資商品，丙○○說該投資獲利很好，年報酬率 有8％，只要一直投資每年就可領，如果不投資本金可以贖 回，後來戊○○到我家裡向我招攬，拿申請書給我填寫，並 帶我到銀行領錢，再幫我匯款等語（見原審卷第151頁至 第159頁）。又乙○○亦於原審審理時具結證稱：於98年我 婆婆過世時，丙○○、戊○○有到家裡靈堂前，戊○○表示有產 品介紹我家人投資，有一些細節無法說明完整，所以帶顧 問即丙○○來說明，並提供類似DM的書面資料，說每年有百 分之8收益，如果不領息，會繼續滾存計息效益更大，長 期投資會有很高收益，本金不會損失，沒有閉鎖期，1年1 約，隨時可解約。主要是我家人認識戊○○一段時間，之前 有向戊○○購買人壽保險商品，戊○○陸續都會向我家人推銷 投資產品，剛好我手邊有一些錢想投資，認為本金不會損 失，每年也有利息可以領，才會考慮投資。丙○○說自己也 有投資，長期投資會有翻倍獲利等語（見原審卷第160頁 至第165頁）。另丁○○於原審審理時亦到庭結證稱：戊○○ 是我婆婆房客，在我婆婆喪禮上，戊○○帶丙○○過來說要解 釋投資商品內容，並提供書面資料。丙○○說他是戊○○的顧 問，比較專業，且自己也有投資，我有在場聽。之後我有 向戊○○購買人壽保險商品，陸續有跟戊○○見面，戊○○有向 我公公甲○○推銷10年期儲蓄險，指定給我小孩及大嫂乙○○ 的小孩，每年費用5,000美元由甲○○先付，但之後要我自 己付，我正在煩惱怎麼付這筆錢的時候，戊○○向我推銷BL
I金融商品，說固定年收益8％、保本無風險，投資標的是 借貸搓合所賺利差20％，分配其中8％給投資人，沒有閉鎖 期，想要可以隨時領回。甲○○、乙○○都有買，所以我在10 0年3月開始購買等語（見原審卷第168頁至第171頁），是 由上開3名證人之證詞合併以觀，可知被告丙○○、戊○○並 非僅向甲○○、乙○○、丁○○分享渠等自身投資BLI金融商品 之經驗，尚有各自分工積極遊說、招攬甲○○等人出資投資 之意思與行為甚明，且係於甲○○進行如附表二編號1所示9 8年3月18日投資前，被告戊○○即於98年2月間帶同被告丙○ ○向甲○○及其媳婦乙○○、丁○○說明、招攬投資BLI金融商品 ，更有提供BLI金融商品之介紹資料為據，實難認甲○○3人 投資BLI金融商品與被告丙○○、戊○○之招攬無關，故被告 丙○○所辯稱：甲○○的投資跟我並沒有關係，另甲○○的兩個 媳婦乙○○、丁○○是看到投資收益不錯才購買，跟我也沒有 關係云云，顯與事實不符，並不足採。至被告戊○○雖亦辯 稱：我自己不熟悉、講不清楚，故我才找丙○○協助向甲○○ 等說明，若有招攬目的的話，應該由自己先去研究商品， 自己去說明就好，不可能說不了解一個商品，就要去把商 品賣給別人云云，然被告戊○○於108年7月17日檢察事務官 詢問時即已坦稱：於甲○○問我投資事宜時，我有跟甲○○講 投資概念，按照BLI商品DM跟甲○○介紹。我會知道如何介 紹就是看DM內容，依照丙○○的解說去跟甲○○回答等語甚詳 （見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第11456號卷，下稱 偵一卷第108頁），是可知被告戊○○因為自行閱讀BLI金融 商品之廣告文宣及經過被告丙○○之解說，對此商品之內容 實已知之甚詳，更於面對甲○○之提問時，亦能當場回應， 且被告戊○○身為保險業務員，衡情對於相關投資、理財商 品之用語、意義，本即應有一定之認識，進而被告戊○○確 有對BLI金融商品為相當程度之自我研究，顯非係在不清 楚商品內容之情況下，便向甲○○等招攬，故被告戊○○此部 份所辯，並不足採。
（二）甲○○於原審審理時更結證稱：我於98年間，有參加丙○○、 戊○○舉辦之宜蘭旅遊活動，在民宿空地開會，由丙○○介紹 投資商品，講獲利、好處，有提到BLI金融商品等語綦詳 （見原審卷第153頁、第158頁），核與被告戊○○於檢察事 務官詢問中所陳稱：甲○○有參加98年4月29日宜蘭旅遊及 演講，活動是丙○○舉辦的，現場會講丙○○對商品的配置就 是固定商品之投資，商品是投資人事後有興趣才介紹，甲 ○○在活動時就有詢問我，我就按照BLI商品DM跟甲○○介紹 ，依照丙○○的解說去跟甲○○回答等語相符（見偵一卷第10
8頁），並參照被告戊○○於偵查中所提出之其承辦並由被 告丙○○擔任講座之投資理財課程、活動行程資料（見偵一 卷第111頁至第155頁），亦可知被告丙○○自98年4月29日 起至100年7月27日之後，均在被告戊○○、丙○○舉辦之活動 中公開演講，並提及BLI金融商品等情，實足認被告丙○○ 除以與被告戊○○搭配向投資人說明BLI金融商品外，確亦 會以與被告戊○○舉辦旅遊、理財講座活動為名，實則籌劃 BLI說明會之方式，共同對外招攬包含甲○○3人在內之不特 定投資人投資BLI金融商品無疑，且由如附表二所示之告 訴人投資時序以觀，可見甲○○於99年2月20日、4月6日所 為之2次各10萬美元之投資，均係在參加被告2人所舉辦之 98年4月29日宜蘭旅遊及演講以後始投入，且甲○○在宜蘭 旅遊活動中，亦有向被告戊○○再次詢問BLI金融商品之相 關投資資訊，嗣後方再於99年2月20日、4月6日為2次高額 之投資，是甲○○上揭投資當均與被告2人在宜蘭旅遊活動 中之介紹與說明有關無誤，進而被告丙○○選任辯護人所辯 稱：甲○○是於98年4月29日參加旅遊，當時甲○○已於98年3 月18日投資，故參加旅遊與聽到丙○○講解BLI金融商品， 與甲○○投資沒有關係云云，顯係卸責之詞，不足採信。（三）另雖被告丙○○、戊○○均辯稱：未自甲○○、乙○○、丁○○交付 之投資款項中取得佣金或其他利益云云，然被告丙○○自身 於檢察官訊問時已坦稱：我有自98年2月起，與戊○○一同 向甲○○、乙○○、丁○○介紹BLI金融商品。該金融商品是臺 灣人白嘉輝的，白嘉輝給我分紅3％之利益，匯到我的香港 匯豐銀行帳戶，戊○○在該金融商品也是分紅3％，由我匯到 戊○○香港匯豐銀行帳戶等語甚明（見他字卷第293頁）， 及被告戊○○亦於檢察事務官詢問時自陳：我介紹甲○○、乙 ○○、丁○○投資BLI金融商品，丙○○有給我服務費，按投資 金額3％計算，除以12，每個月給，只要投資人贖回就不會 再給，印象中丙○○給我到100年出事以前，丙○○會匯款或 支付現金，匯款是匯到MONEY SWAP的網路帳戶等語綦詳（ 見偵一卷第108頁），是被告丙○○、戊○○一同介紹甲○○等 人投資BLI金融商品，均可各由白嘉輝處，取得按投資人 投資金額3％計算之佣金等情，應足認定，實難認渠等僅係 向甲○○等分享自身投資BLI金融商品之經驗而已，是被告 丙○○、戊○○此部份所辯，同屬無稽，未能採信。進而，益 徵被告丙○○、戊○○均確有積極招攬甲○○、乙○○、丁○○投資 之行為，並領取招攬不特定人參與之紅利，並非僅係領取 投資BLI商品配息之單純投資人，至為顯明。此外，被告 丙○○雖另辯稱：107年2月27日訊問時，我說有抽佣金，是
誤以為是在說「林恭民」一案，所以後來我都有更正云云 ，及被告戊○○亦辯稱：抽佣的部分，丙○○也有提及這是錯 誤訊息云云，然被告丙○○於97年2月27日檢察官訊問時， 既已先詳稱：我有於98年2月間起，與戊○○一同向甲○○等 人介紹BLI商品，BLI也是香港的，我自己也有投資，BLI 商品與林恭民無關，BLI商品是臺灣人白嘉輝等語（見他 卷第293頁），可見被告丙○○應訊當時，顯然可以區分「 林恭民一案」與白嘉輝以香港鴻豐公司及FI Oversea Fun d第2號公司名義提供之BLI金融商品間，有所不同，因而 針對BLI投資商品部份回答甚詳，並無混淆所涉案件之情 形發生，是被告丙○○、戊○○此部份所辯，顯均係空言卸責 之詞，並不足採信。
（四）綜上，被告丙○○、戊○○確共同對外招攬不特定投資人投資 BLI金融商品，及曾成功招攬甲○○、乙○○、丁○○投資BLI金 融商品之事實，應堪認定。
四、按銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當 時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金， 且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不 特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金 予該行為人，即與該條所定要件相符(最高法院108年度台上 字第3339號判決意旨參照），而「民間借貸」利率之高低， 既係立於私人或與商業間等「特定人」之間的「借貸」契約 ，與上揭銀行法所規範是向「不特定多數人」收受款項或吸 收資金之「存款」或「準存款」行為，非能等同視之。又民 間借貸行為，著重於借貸雙方、限於特定少數人間之信任關 係，尤以借貸利率因有無擔保及個人信用狀況不同，致個案 利率水準均有差異，且多是因借款金額較小，以致平均處理 成本較高，或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能 獲得正式金融體系融通。換言之，借款者若非付出足以彌補 處理成本與風險成本之較高利率，即無可能吸引任何資金供 給者予以融通的，因此「民間利率」較高，應屬社會經濟關 係運作下之正常現象，是以投資報酬之非法吸金行為當不能 僅與一般「民間借貸」債務之利息相較，而以後者作為認定 是否有前揭「顯不相當」情形之依據（最高法院100年度台 上字第524號判決意旨參照）。經查，由臺灣銀行、土地銀 行、合作金庫、第一商銀、華南銀行存放款利率歷史資料表 綜合以觀（見本院卷第225頁至第239頁），可知於98年3月 間起至101年2月間止（即附表二所示之告訴人投資時間區間 ），在臺灣地區臺灣銀行等主要銀行之一年期定存利率僅有 年利率0.77％至1.360％之事實，則被告2人對外招攬BLI金融
商品，約定保本，並承諾每年配息8％（按季配發），若投資 人不領回利息，期滿自動續約可滾入原本再予計息，則渠等 與投資人約定每年配息之比例，顯然高於同時期金融機構1 年期之定存利率甚多，況如前所述，因民間借貸與BLI金融 商品之性質、架構完全不同，實不能將投資人所能收取之BL I金融商品之收益與借款人所需支付之「民間借貸」債務之 利息，互相比較，而以後者作為認定是否有符合銀行法第29 條之1「顯不相當」規定情形之依據，故BLI金融商品係以無 風險、高報酬等之宣傳手段為誘餌，對不特定多數人吸收資 金，客觀上極易吸引一般投資人投入資金，對於社會整體金 融秩序及安定性造成潛在影響，進而本院認定BLI金融商品 向不特定人吸收資金，約定保本並承諾每年配息8％，若投資 人不領回利息期滿自動續約可滾入原本再予計息等情，依當 時臺灣地區之經濟及社會狀況而言，被告等人約定給予告訴 人之利息，即該當銀行法第29條之1「與本金顯不相當」之 要件。是被告丙○○所辯稱：BLI金融商品年投資收益為8％， 按照當時社會經濟狀況，民間利率月息約2到3分之間，顯然 不構成「顯不相當」的問題云云，實不足採。
五、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不 限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬 之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨 參照）。經查，被告丙○○、戊○○均明知香港鴻豐公司及FI O versea Fund第2號公司均非銀行，亦未經主管機關即金管會 許可經營銀行業務之事實，竟自98年間起至101年間止，由 被告戊○○利用從事保險業務接觸投資人之機會，至投資人住 處或工作處所拜訪，藉機向投資人及其親友推薦BLI金融商 品，並由被告丙○○透過個別解說及利用開設投資理財講座課 程之機會講解BLI金融商品，更提供以香港鴻豐公司名義印 製之宣傳資料等方式，對外向不特定人介紹、講解BLI金融 商品，且成功招攬甲○○等投資人投資BLI金融商品，被告丙○ ○、戊○○均可自白嘉輝處各取得按投資人投資金額3％計算之 佣金，再由被告戊○○於偵查中所提出其BLI客戶之名單詳細 以觀（見偵一卷第159頁），可知其上既已載明「BLI發行公
司負責人：白嘉輝」等字句，顯見被告丙○○、戊○○對於白嘉 輝擔任負責人之香港鴻豐公司及FI Oversea Fund第2號公司 發行BLI金融商品等情知之甚詳之事實。是以，應足認被告 丙○○、戊○○就招攬不特定人及甲○○、乙○○、丁○○投資BLI金 融商品之事實，與香港鴻豐公司及FI Oversea Fund第2號公 司之負責人白嘉輝間，確有犯意之聯絡及行為之分擔無誤。六、另被告丙○○、戊○○係個別自如附表二所示投資人之投資金額 中，收取按投資金額3％計算之佣金報酬，且被告戊○○之佣金 ，係由被告丙○○所轉交乙節，已如前述，故應足認定被告丙 ○○、戊○○已各取得如附表二所示投資人甲○○、乙○○、丁○○總 投資金額3％之佣金，即12,240美元之犯罪所得（計算式：投 資總額408,000美元×3％＝12,240美元）。七、綜前所述，本件事證已臻明確，且被告丙○○、戊○○上開所辯 均難以採信，是渠等與白嘉輝共同所為非法經營銀行業務犯 行，洵堪認定，應分別依法論科。
參、論罪部份：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告等人行為後 ，銀行法第125條第1 項於107年1月31日修正公布、同年2月 2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金 。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為 「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取 之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。 上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之 構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以 資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利 司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利，核係將司
法實務見解明文化，當無法律變更而應比較適用新舊法之情 形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規 定。再銀行法第125條雖又於108年4月17日經總統華總一經 字第10800037891號令修正公布，並於同年月22日施行。然 該條修正之內容，係第2項有關未經主管機關許可「經營銀 行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經 營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此 與本案被告應論以銀行法第125條第1項前段之罪責無關，故 無庸依刑法第2條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現 行法處斷，亦附此敘明。
二、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論 處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條 關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人 收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最 高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人 違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規 定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者 ，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂 「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責 人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第 29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責 人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該 當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不 得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項 「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不 具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯 罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並 得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參 照）。經查，香港鴻豐公司及FI Oversea Fund第2號公司均 非銀行，亦均未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款 、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬，而BLI金融商品係由FI Over
sea Fund第2號公司發行，並由香港鴻豐公司總代理經銷， 且被告丙○○、戊○○提供以香港鴻豐公司名義印製之宣傳資料 與甲○○、乙○○、丁○○參考，嗣由香港鴻豐公司於102年間， 通知投資人停止配息及出金事宜，故告訴人等所投資之對象 便為FI Oversea Fund第2號公司之商品，而FI Oversea Fun d第2號公司復透過香港鴻豐公司代為處理及聯繫投資人相關 事宜，是應以法人即香港鴻豐公司及FI Oversea Fund第2號 公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125 條第3項之規定，應處罰其行為負責人。進而，白嘉輝既為 香港鴻豐公司及FI Oversea Fund第2號公司之負責人，且負 責處理該公司事務及與BLI商品相關之事務，是白嘉輝當屬 該等公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人無誤。至被告 丙○○、戊○○雖不具有香港鴻豐公司及FI Oversea Fund第2號 公司行為負責人之身分，僅係該公司旗下收受佣金共同負責 對外招募不特定客戶投入資金之成員之一而已，然被告丙○○ 、戊○○既與白嘉輝間，有犯意之聯絡及行為之分擔，即均應 依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第3項 、第1項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共 同正犯，但慮及被告2人均非香港鴻豐公司及FI Oversea Fu nd第2號公司之負責人，對於該等公司經營並無決策權限， 其犯罪之支配程度遠低於白嘉輝，爰依刑法第31條第1項但 書之規定，均減輕其刑。
三、檢察官起訴書論罪法條欄中雖未列明銀行法第125條第3項之 規定，然原審於109年5月6日行審判程序時及本院於準備程 序、審理中已均向被告丙○○、戊○○告知該罪名及促請於辯論 時一併注意，已充分給予被告等於訴訟上防禦之機會，對渠 等防禦權之行使並無妨礙，且基本社會事實既屬同一，自得 依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。四、又按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行 之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類 型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪 本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵， 而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制 成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實 行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害 單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行 為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一 罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續 犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反
覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個 案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一 罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷 ，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單 一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 ，俾與立法意旨相契合。經查，被告丙○○、戊○○係基於非法 經營收受存款業務之犯意，共同向不特定投資人吸收款項， 藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益， 且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有 反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數 同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應 為集合犯之包括一罪，均僅以一罪論處即足。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告等罪證明確，援引相關規定據以對被告等論罪 科刑，固非無見，然查：（一）被告丙○○、戊○○共同未經主 管機關許可經營銀行業務，理應直接適用107年1月31日修正 公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定論處，但 原審未及注意上情，經比較新舊法後，以修正前即93年2月4