臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第4511號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 連維傑
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第2302號），本
院裁定如下：
主 文
連維傑因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨（略以）：受刑人連維傑因犯竊盜等數罪，先後經 判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第6款規定，定 其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語 。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以 上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數拘 役者，比照有期徒刑定其刑期之規定，亦即於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾120日 刑法第50條、第53條、第51條第6款分別定有明文。又刑事 訴訟法第477條第1項規定，依刑法第48應更定其刑者，或依 刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定， 定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察 官，聲請該法院裁定之。
三、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性 界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範 圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時， 應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限 。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二 裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固 屬自由裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限 之拘束，最高法院80年台非字第473號著有判例足資參照， 本院同此見解。據此，相較「宣告刑」之加重，立法者認為 「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而明顯 ，從而於民國103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條，關 於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第2項規定，明定 由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告刑及數罪併 罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限縮於宣告刑 ，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高法院因而始 於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（三） ，決議同院67年1月10日67年度第一次刑事庭庭推總會議決 議（一），因不合時宜，不再供參考）；此外，同條第3項 更明定此不利益變更禁止原則，「於第一審或第二審數罪併 罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時 ，準用之」之準用規定。以立法明定之方式，一舉解決最高 法院以往實務，對於不利益變更禁止原則的限縮適用，並強 化上述對於法院在定其應執行之刑案件中，所應受到的外部 性及內部性界限之裁量權限制。
四、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦 有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形 ，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事 訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行 刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對 此並未規定。本院以為，參酌立法者提案增訂刑事訴訟法第 370條第2項、第3項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立 法者之有意省略。鑑於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑 罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不 同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應 為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有 「不利益變更禁止原則」法理之考量；亦即，另定之執行刑 ，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判 宣告之刑之總和。最高法院因而認為，分屬不同案件之數罪 併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他 裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘 束，而於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議 （二），決議以往行之多年的59年台抗字第367號判例要旨 （雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行 刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基 礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣 告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不再援用。從而，另 定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加 計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗 告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。
五、再按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具 體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣
告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不 利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見 ）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出： 「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法 第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量 各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價 不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑， 必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法 第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與 不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否 即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道， 無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有 期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異 ，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪， 必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減 ，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是 所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執 行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則 ，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的 功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我 們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格 傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意 義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格， 那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意 義自然是責任遞減（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想， 月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第61頁）。簡言之， 基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有 責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實 務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月， 加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重 在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院 應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰 經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。 從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等 比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下 的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情 緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。足見 所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀
建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此 學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂 應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上， 罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當 的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說 出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機 制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重 的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社 會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、 重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等 （參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其 嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主 義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外 部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
六、查受刑人因犯竊盜等案件，分別先後判處如附表所示之刑（ 詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本 院被告前案紀錄表可查。如附表編號1至11所示數罪，均為 得易科罰金之罪，茲檢察官據此聲請最後事實審之本院定其 應執行之刑，本院審核後認該聲請為正當，又如附表編號3 所列之罪刑（共4罪），曾經定應執行刑為拘役25日；如附 表編號5所列之罪刑（共4罪），曾經定應執行刑為拘役70日 ；如附表編號6所列之罪刑（共2罪），曾經定應執行刑為拘 役35日；如附表編號7所列之罪刑（共4罪），曾經定應執行 刑為拘役100日；如附表編號11所列之罪刑（共3罪），曾經 定應執行刑為拘役70日，本院當以此為基礎，另與如附表編 號1、2、4、8至10所列之罪刑，定應執行之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以符上述內部性界限之意旨。七、又受刑人所為如附表所示23罪，其著手竊盜犯行之時間，除 附表編號8以外，其餘皆集中於108年2月2日至同年8月20日 ，甚如附表編號3所示4次犯行中，有3次行為時間係於同日 或隔日所為；編號11所示3次犯行中，有2次係於同日所為， 且行為相隔不超過1小時；編號4與編號10所示犯行，亦為相 鄰隔日。另細鐸抗告人所為如附表所示各次竊盜犯行，所竊 取之財物種類，多為便利超商店內陳列之高單價酒類或酒類 禮盒，其犯罪類型、手法均相近，此等犯行固然亦與被告好 逸惡勞之個性有關，而被告多次入出監之素行，亦不排除係 因更生不易，難覓工作所致，但被告本身尚有罹患有嚴重憂 鬱症，其所為如附表所示各次竊盜犯行之際，均有因該病症 而就醫治療並經醫師開立藥物之紀錄，是不能排除被告為如 附表所示各次行為時，確有因自身罹患之重度憂鬱症及其服
用藥物之作用，導致其辨識能力較一般人顯著降低，本院以 為，考量本案受刑人多次竊盜之犯行恐為自身病症所致此一 特殊因素，是應著重對於受刑人之矯治、治療。如附表編號 1至11總計內部界限的刑期已高達550日，罪責相當原則涉及 對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人 穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原 則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。此 所以立法者會在刑法第51條第6款明定拘役刑不得逾120日的 緣故。本院整體考量行為人依其犯數罪間所反映的人格特性 ，並實現刑罰經濟的功能，尤其是應報與預防間的調和，酌 定合適的應執行刑，及考量受刑人所為此等幾乎均為同性質 、同類型之竊盜犯罪情節，爰依法定其應執行之刑如主文所 示。
八、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、 第41條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 謝梨敏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日