臺灣高等法院刑事裁定
109年度抗字第1883號
抗 告 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 馬益民
上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院中華民國109年10月8日裁定（109年度訴字第239號），提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠被告甲○○基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於108年 3月6日凌晨3至4時許，在臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號3樓 之住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤生煙之方式施 用第二級毒品甲基安非他命1次，另於同日上午7時許以針筒 注射血管方式，施用第一級毒品海洛因1次等事實，業據被 告於偵查及本院準備程序中供承不諱（見臺灣臺北地方檢察 署108年度偵字第6720號卷，下稱偵卷，第4頁、第127頁、 本院第127頁），且被告於108年3月6日為警採集之尿液，經 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EI A）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC∕MS）確認檢驗， 檢驗結果就安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因均呈陽 性反應，檢體編號亦互核相符等情，有臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司濫用藥物檢驗報告在卷 可參（見偵卷第233至234頁），足認被告前開任意性自白與 事實相符。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪。被告係於毒品危害防制條例109年1月15日修正公布、 109年7月15日生效施行前犯該罪，並於施行前繫屬於本院， 即應依修正後之毒品危害防制條例規定處理
㈡被告前因施用毒品案件，經國防部高等軍事法院高雄分院裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年10月 22日執行完畢釋放出所，經國防部高等軍事法院高雄分院檢 察署檢察官以96年度毒偵字第1號為不起訴處分確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第21頁、第 40頁）。故被告本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪時 間距離最近1次觀察勒戒執行完畢釋放日既已逾3年，雖其間 其有再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑之情形，然依前開最
高法院判決意旨，被告仍應送觀察、勒戒。依毒品危害防制 條例第20條第3項、第35條之1第2款及其立法理由，在兼顧 程序經濟之情形下，本案雖為檢察官起訴，仍應由本院逕依 職權為觀察、勒戒之裁定。
二、檢察官抗告意旨略以：被告前因施用毒品案件，固經國防部 高等軍事法院高雄分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於96年10月22日執行完畢釋放出所，經國防部 高等軍事法院高雄分院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1號 為不起訴處分確定，已如前述，然其復因多次施用毒品犯行 ，經法院判刑確定，其距本次犯行最近一次之施用第二級毒 品之時間為108年3月6日凌晨3至4時許，亦有本署109年度毒 偵字第726號、第727號起訴書及被告全國刑案資料查註表在 卷可稽。是本件被告所涉犯行，究應否逕行裁定觀察、勒戒 ，抑或依上揭業生岐異之法律見解，在未經大法庭統一該等 終審法院法律見解爭議之前，尚難認為原裁定認事用法無違 誤云云。
三、按民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之 1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於 施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由 法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理。是 犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。 又修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者 ，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定 交付審理。」則其再犯(含3犯以上)如距最近1次犯該罪經依 第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否 另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑 事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098號、第3135 號、第3260號判決意旨可參）。
四、經查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項 於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並 均於109年7月15日施行（以下合稱新法）。又參以同條例第 35條之1第2款規定，可知於修正施行前犯同法第10條案件於 修正施行後，審判中案件，當由法院依修正後規定處理；本 件被告係於毒品危害防制條例109 年7 月15日修正施行前犯 毒品危害防制條例第10條之罪，並於修正施行前之109 年3 月17日繫屬於原審法院，此有臺灣臺北地方檢察署北檢欽荒 108 偵6720 字第1099020269號函上之收文戳章為憑，揆諸
前揭說明，本案應適用修正施行後之規定處理。按依新法規 定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯 」施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，「 3年內再犯」施用毒品罪者，則應依法追訴；新法施行前犯 施用毒品罪之審判中案件，於新法施行後，法院應依新法規 定處理，倘係「3年後再犯」之案件，法院應依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定(毒品危害防制條例第35條之1修正 說明二之㈡參照)。而新法所謂「3年後再犯」或「3年內再犯 」，是否僅限於2犯施用毒品罪者或兼含3犯以上之情形，修 正說明未予明載，惟觀以該條例第20條修正說明「本條例 認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫 療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難 戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始 再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮 之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治 方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制 度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」等 旨，足見立法者已預設「3年後再犯」施用毒品罪者，有戒 除毒癮之可能，應再採取觀察、勒戒或強制戒治之戒癮措施 ，且依其「協助施用者戒除毒癮」之立法意旨，解釋上亦應 放寬適用範圍，使之及於3犯以上之情形。再犯毒品危害防 制條例第10條之罪，祇要距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒， 不因期間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響， 前開最高法院判決意旨即採此見解可資參照，先予敘明。 ㈡查被告前因施用毒品案件，經國防部高等軍事法院高雄分院 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年10 月22日執行完畢釋放出所，經國防部高等軍事法院高雄分院 檢察署檢察官以96年度毒偵字第1號為不起訴處分確定，有 本院被告前案紀錄表附卷可憑。故被告本案施用第一級毒品 、第二級毒品之犯罪時間距離最近1次觀察勒戒執行完畢釋 放日既已逾3年，雖其間其有再犯施用毒品罪而經法院判處 罪刑之情形，揆諸前開最高法院判決意旨，本案應回歸適用 觀察、勒戒及強制戒治之規定。檢察官依修正前毒品危害防 制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依 109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例規定，本案已不 得追訴處罰，爰依修正後之上開規定，原審依職權為觀察、 勒戒之裁定，核無不合。
五、綜上所述，檢察官指摘原裁定不當云云，尚無可採，是本件 抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條規定，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 6 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日