臺灣高等法院刑事判決
109年度原上訴字第86號
上 訴 人
即 被 告 陳曉涵
選任辯護人 黃建霖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度原訴字第61號，中華民國109年4月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第34111號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳曉涵部分撤銷。
陳曉涵共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之不明廠牌行動電話壹支(含門號Z○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳曉涵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與林正雄( 由本院另行審結)共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，先由林正雄於民國108年10月6日晚間 9時3分許，以其所有門號0000000000號行動電話與黃紹誠使 用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成以新臺幣(下同) 1,000元販賣甲基安非他命1公克之合意，嗣林正雄於同年月 11日下午2時56分許，再以上開行動電話與陳曉涵使用門號0 000000000號行動電話聯繫，陳曉涵遂依林正雄指示，於同 日晚間10時許，在林正雄位於新北市板橋區金門街住處交付 1公克甲基安非他命予黃紹誠，事後再由黃紹誠交付1,000元 價金予林正雄，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予黃 紹誠以牟利。嗣經警於同年月29日晚間6時許，持原審法院 核發之搜索票，搜索林正雄上開住處後，扣得林正雄持有之 子彈2顆、吸食器1組、殘渣袋2袋、分裝袋64個、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）及陳曉涵所有之行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案卷附證據之證據能力，上訴人即被告（下稱被告）陳曉 涵及辯護人爭執證人黃紹誠警詢陳述之證據能力，並主張被 告警詢、偵查之自白非出於任意性（見本院卷第311、313、 314頁），茲分述如下：
㈠證人黃紹誠於警詢時之陳述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。
⒉查證人黃紹誠於警詢所為之陳述，未經檢察官證明其等陳述 具有何「特信性」及「必要性」，且被告及辯護人復爭執該 部分證據之證據能力，依據刑事訴訟法第159條之2規定，應 認此部分陳述無證據能力。
㈡被告警詢及偵訊供述之證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而刑事訴訟法第98條 規定：訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，此項規定於司法警察 關或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第10 0條之2亦有明文。另警察職權行使法第3條第3項亦規定：警 察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段 為之。是司法警察官或司法警察為釐清案情或瞭解犯罪之動 機、過程、手段、參與人數及犯罪嫌疑人是否坦承等情，於 詢問犯罪嫌疑人前，先與其交談，藉以掌握案情，確定詢問 之方式及內容，或勸諭犯罪嫌疑人知過悔改，配合調查等情 ，應非法所不許。又所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴 訟法之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須 所實施之方法對於被告足以產生自由意志之壓制而造成違反 意願之效果者，始足當之。至受訊問之被告究竟出於何種原 因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承 認，或係未遭不正方式對待而係考量是否能或輕判或免遭羈 押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受 訊問者主觀考慮是否犯罪所參酌因素，此種內心想法難顯露 於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪 遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因
此認被告自白欠缺任意性。
⒉查被告雖主張警詢時精神狀況不佳、警察問話內容聽的模模 糊糊，也不知道是怎麼回答的；在檢察官面前，因為很緊張 害怕，檢察官說要講實話，不然可能會被羈押，所以才會承 認云云。然經原審當庭勘驗被告於警詢之錄影檔案，員警及 被告間之問答情形詳如附表所示，又警詢過程均採員警邊打 字邊詢問被告，被告回答後員警打字之方式進行，且員警口 氣平和，被告精神狀況良好，說話語詞清楚，全程邊回答員 警問題邊看電腦螢幕及員警提示之資料（見原審卷第280至2 86頁），是被告於警詢時並無精神狀況不佳、意識模糊之狀 態。而觀諸如附表所示員警與被告間之問答情形，員警均是 以「什麼意思」、「多少」、「有沒有給你錢」、「是什麼 」、「是誰」等屬較開放式之問題詢問被告，被告則係自主 以敘事之方式回答，且員警自始至終亦均未提及「羈押」一 詞，對於被告前後不一之回答，亦給予被告解釋之機會，是 被告以前詞主張其警詢精神狀況不佳、非出於任意性云云， 難認可採。再經原審當庭勘驗被告偵訊時之錄影檔案結果， 被告於偵訊過程中精神狀況良好，說話語句清楚、流暢，未 有猶豫，而檢察官訊問之語氣溫和，且被告在檢察官告以其 於108年10月11日與同案被告林正雄間之通訊監察譯文要旨 並詢問其是否知道當時情形時，乃主動告知檢察官其當時拿 林正雄已包裝好之1包甲基安非他命給叫逸成或紹誠之人， 又檢察官係於被告證述本案案發經過後，始詢問被告有多少 錢可以交保，均未向被告提及「羈押」或「若未誠實以告， 即向法院聲請羈押」等語（見原審卷第289頁），是被告以 前詞主張其偵訊時所為之不利於己之陳述不具任意性云云， 亦無可採。從而，被告於警詢、偵訊過程時，客觀上無任何 受誘導、逼迫或其他不正方法之情，其所為不利於己之陳述 具有任意性，均有證據能力。
二、除上開所述外，本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所 引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至 言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院 審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，自有證據能力；其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據 ，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條 之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於108年10月11日下午2時56分、3時03分、
3時07分以門號0000000000號行動電話與同案被告林正雄所 持用之門號0000000000號行動電話聯繫，內容如卷附監聽譯 文編號E6所示(見偵字第33976號卷第17頁)，林正雄當時要 其開門讓黃紹誠進來並拿1公克第二級毒品甲基安非他命給 黃紹誠，其知道林正雄以1,000元販賣1公克甲基安非他命予 黃紹誠；當天下午黃紹誠確有至林正雄位在新北市板橋區金 門街住處等情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，辯稱：我當時有和林正雄說我不會、不知道， 我也沒有拿甲基安非他命予黃紹誠，我會在電話裡和林正雄 說已經給黃紹誠是騙林正雄的，因為林正雄會打我云云。惟 查：
⒈同案被告林正雄於108年10月11日下午2時56分、3時03分以門 號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號 行動電話，要求被告交付1公克甲基安非他命予黃紹誠；黃 紹誠當日下午確有為拿取甲基安非他命至林正雄位在新北市 板橋區金門街住處等情，業據被告於警詢、偵訊及原審準備 程序、審理時坦承不諱（見偵字第34111號卷㈠第48、205頁 、原審卷第174至177、335頁），核與證人即同案被告林正 雄於原審審理時之證述、證人黃紹誠於偵訊及原審審理時之 證述相符（見偵字第34111號卷㈡第2頁背面、原審卷第311、 312、319至321頁），並有臺灣士林地方法院108年度聲監續 字第400號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可查（見偵字第3 4111號卷㈠第20頁、偵字第34111號卷㈡第23頁），此部分事 實，應堪認定。
⒉又同案被告林正雄先於108年10月6日晚間9時3分許持前揭行 動電話與黃紹誠持用門號0000000000號聯繫，達成以1,000 元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予黃紹誠之合意，事 後黃紹誠確有給予林正雄購買甲基安非他命之價金乙節，有 證人黃紹誠於偵訊及原審審理時之證述、證人即同案被告林 正雄於原審審理時之證述在卷（見偵字第34111號卷㈡第161 頁背面、原審卷第311、312、314、315、318至321頁），並 有臺灣士林地方法院108年度聲監續字第400號通訊監察書、 通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第34111號卷㈠第20頁、偵字 第34111號卷㈡第23頁）；再按販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，有獨特販售通路及管道，並無公定價格，容易增減 分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供 需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之 認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度， 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準 ，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之
方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一 。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，林正雄與黃紹誠非親故至交，僅為一 般毒品交易關係，並無何特殊情誼，苟非有利可圖，殊無甘 冒遭查獲重罰之高度風險，而平白交易毒品之理，況林正雄 於偵查中亦坦認其販賣毒品僅從中抽取少許利潤等語（見偵 字第34111號卷㈠第198頁背面），益證林正雄所為上開犯賣 第二級毒品甲基安非他命與黃紹誠之犯行，確有藉此牟利之 意圖及犯行至明。從而，本案所應審究者為被告是否有依林 正雄之指示，交付甲基安非他命予黃紹誠，而與林正雄就此 部分犯行有犯意聯絡或行為分擔。
⒊被告於檢察官訊問時，向檢察官供稱：我知道我在108年10月 11日下午在幹嘛，是拿甲基安非他命給叫逸成或紹誠之人， 我和他不熟，林正雄當時和我說「硬的，然後石頭，倒1000 」是指甲基安非他命，林正雄當時已經將甲基安非他命包好 了，放在客廳抽屜，我就將該包用衛生紙包起來的甲基安非 他命拿給那個叫逸成或紹成之人，錢是該人跟林正雄算的， 我幫林正雄交付毒品，我承認共同販賣第二級毒品罪，因為 林正雄是我男朋友，林正雄打給我，我就照做等語，有原審 勘驗被告偵訊錄影光碟之勘驗結果在卷可查（見原審卷第28 6至289頁）。而被告曾於警詢時，向員警供稱其於108年10 月11日下午接獲林正雄電話，指示其拿1公克甲基安非他命 予黃紹誠後，即將林正雄用衛生紙包住之1包物品交予黃紹 誠，黃紹誠事後再和林正雄算錢，亦有原審勘驗被告警詢錄 影光碟檔案之勘驗結果附卷可憑（見原審卷第281至284頁） 。是被告於警詢、偵訊時均一致供稱其在接獲林正雄電話後 ，即依林正雄指示交付1包以衛生紙包住之物品予黃紹誠， 且被告於偵訊業供稱其在交付該包以衛生紙包住之物品時知 悉該物品為甲基安非他命。復參諸林正雄與被告在108年10 月11日下午3時03分之通話內容：
「林正雄：喂，他們在樓下，你去給他們開門，我跟你講我拿 給你那個有沒有，你倒1.0給他們，1000你聽的懂 嗎？
被 告：倒多少？
林正雄：硬的。
被 告：倒多少？
林正雄：硬的。
被 告：倒多少？
林正雄：石頭啦，倒那個硬的，倒1000給他啦。 被 告：1包給他對嗎？
林正雄：什麼啦？你會用嗎？
被 告：倒多少你沒有跟我說
林正雄：我現在跟你說嘛」
被告對於林正雄於電話中指示其倒「硬的」、「石頭」給黃 紹誠時，均未詢問、確認「硬的」、「石頭」是指何物，反 係問林正雄「1包給他對嗎」，而依證人林正雄於原審審理 時證稱「硬的」、「石頭」係甲基安非他命之術語等語（見 原審卷第325頁），可見被告斯時明確知悉林正雄指示其交 付甲基安非他命予黃紹誠，此情亦為被告於本院準備程序時 所坦認（見本院卷第310頁）。
⒋依被告前揭於警詢、偵訊時之供述，被告在108年10月11日下 午在接獲林正雄電話，指示其交付1公克甲基安非他命予黃 紹誠後，即將1包林正雄之前已用衛生紙包住之甲基安非他 命交予黃紹誠。佐以證人即同案被告林正雄於原審審理時證 稱：108年10月11日下午時我在外面，黃紹誠有先打電話給 我要買安非他命，我有請被告直接幫忙轉交黃紹誠就好，我 有跟黃紹誠說甲基安非他命先拿去，後續再收錢即可，金額 是1,000元，我當時只有跟被告說當多少甲基安非他命給黃 紹誠，事後我才會跟黃紹誠收錢；當時甲基安非他命放在家 裡哪邊我已經忘記，有的已經包裝好了，當天會請被告幫我 倒，是因為我要給黃紹誠的甲基安非他命是1公克，正常是1 .25公克，但黃紹誠要拿1,000而已，所以我才叫被告倒1.0 給黃紹誠，就大概用目測的倒而已，當天後來我回家後，被 告說已經幫我把東西拿給黃紹誠，我是後續再跟黃紹誠收錢 等語（見原審卷第319至323頁）；證人黃紹誠於原審審理時 證稱：108年10月11日有到林正雄住處，去拿甲基安非他命 ，當時被告有在該住處，當天我有拿到甲基安非他命，當時 毒品是以1包方式包裝，購買毒品的錢後來有給林正雄等語 （見原審卷第311至315頁），復參酌林正雄於108年10月11 日下午3時03分撥打電話向被告指示「喂，他們在樓下，你 去給他們開門，我跟你講『我拿給你那個』有沒有，你倒1.0 給他們，1000你聽的懂嗎？」，被告回覆林正雄「1包給他 對嗎？」，林正雄於同日下午3時07分撥打電話予被告詢問 「喂，你就倒1.0給他們，你會用嗎？」，被告回答「已經 給他了阿」（見偵字第34111號卷㈠第20頁），可知斯時林正 雄放在家裡之甲基安非他命係已以1.25公克方式「包裝好」 ，但因黃紹誠只以1,000元購買甲基安非他命1公克，故指示 被告自其已包裝好之「1包」甲基安非他命中取1.0公克予黃 紹誠，而嗣後被告確有將「1包」甲基安非他命交予黃紹誠 。此節與被告前揭供稱其在接獲林正雄電話後，即交付1包
以衛生紙包住之甲基安非他命予黃紹誠乙情相符，足見被告 前揭任意性自白確與事實相符而堪採信。被告既明知林正雄 以1,000元販賣1公克甲基安非他命予黃紹誠，且依林正雄指 示交付甲基安非他命予黃紹誠，則被告對林正雄販賣第二級 毒品予黃紹誠之犯行自有犯意聯絡及行為分擔，其與林正雄 共同為販賣第二級毒品犯行，已堪認定，被告事後辯稱其未 交付甲基安非他命予黃紹誠，無共同販賣第二級毒品犯行云 云，僅為卸責之詞，並無可採。
⒌被告雖辯稱：林正雄第一通電話叫我開門，第二通電話叫我 拿安非他命，我就說我不會，林正雄就罵我，黃紹誠看到我 們林正雄講電話講很久，可能就自己去拿安非他命，但我沒 有看到，實際上我沒有交付安非他命給黃紹誠，因為我怕林 正雄打我，我才騙他說我有做(交付毒品)云云。然參諸原審 勘驗108年10月11日下午3時3分被告與林正雄間之通訊監察 監聽錄音檔案，被告與林正雄對話過程音量大聲且語氣不悅 （見原審卷第300、301頁），未見被告有向林正雄告稱「我 不會」之情，反係被告一再向林正雄詢問、確認「倒多少」 、「1包給他對嗎？」等語。況且，被告是否有依林正雄指 示交付甲基安非他命予黃紹誠，林正雄於事後向黃紹誠收取 販毒價金時即可輕易確認，倘被告對林正雄心存恐懼，豈可 能以此等輕易遭拆穿之詞敷衍林正雄，是被告辯稱：我怕林 正雄打我，才騙他說有交付毒品云云，顯無可採。 ⒍被告又以證人黃紹誠於原審審理時證稱：當時是自己主動拿 取甲基安非他命，非由被告交付等語，辯稱被告確實未交付 甲基安非他命云云。查證人黃紹誠固於原審審理時證稱：我 到林正雄家裡，要拿毒品甲基安非他命，當時是我自己去拿 甲基安非他命的，甲基安非他命放在客廳，應該是沒有人看 到我拿，因為當時被告在講電話，我看他們快要吵架，我就 主動拿了，因為放的地方還蠻明顯，我也沒有和被告打招呼 、講話，也沒有人阻止我云云（見原審卷第310至315頁）。 然甲基安非他命屬於毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，係違禁物，向為政府嚴禁非法持有、施用、轉讓、販賣之 物，具有相當交易價值，且取得不易，此為一般人所知悉， 而林正雄與被告均有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習及 遭法院判處刑罰確定並執行之前案紀錄，有本院被告前案紀 錄表在卷可查，其等對於此情自亦知之甚詳，衡情林正雄對 於其持有之甲基安非他命自當妥適藏放，實無隨意放置於客 廳他人一望即知之處之可能。況且，被告與黃紹誠間並非熟 識，業經被告於本院準備程序時供承在卷(見本院卷第310頁 )，及證人黃紹誠於原審審理時證述明確（見原審卷第287、
314頁），衡情被告更無放任黃紹誠進入本案住處內自行搜 尋、拿取東西後即行離開，未為任何交談或詢問之可能，是 證人黃紹誠前揭證稱其至本案住處拿取甲基安非他命之經過 自與常情相悖，難認可採。況且，依證人林正雄於原審審理 時證稱：我放置安非他命之地點不一，有時放在酒櫃、或放 在客廳桌上盒子，要睡覺時會放在房間等語（見原審卷第32 0、321頁），可知林正雄在其位在新北市板橋區金門街住處 放置甲基安非他命之位置並未相同，又觀諸員警查獲前揭住 處之照片，該住處不論客廳或房間內所放置之物品甚多，擺 放方式亦多樣繁雜，非屬空曠無物之處所（見偵字第34111 號卷㈠第31、32頁），而僅裝有約1公克甲基安非他命之物非 明顯易見，倘非經由他人告知或交付，實難於該住處內自行 尋得並拿取，益徵黃紹誠於108年10月11日下午至前揭住處 時，確係由被告交付而取得甲基安非他命1包，自無從以證 人黃紹誠於原審審理時所為悖於常情之該部分證言，採為有 利被告之認定。
⒎至於被告雖於原審另舉證人黃德昇為證，然觀諸證人黃德昇 於原審審理時乃證稱：其在「108年10月6日」見聞黃紹誠至 本案住處之經過等情(見原審卷303頁)，其所證述之時日與 本件被告被訴交付甲基安非他命與證人黃紹誠之「108年10 月11日」並非同日，難認其證言與本件有關，無從採為有利 被告之認定，附此敘明。
㈡綜上所述，被告前揭所辯均難認可採，本案事證明確，被告 之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例雖於109年1月15日總統華總 一義字第10900004091號令修正公布，於109年7月15日生效 ，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元 以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例之規定論處。核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告林正雄就上開販賣 第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 北地方法院以105年度簡字第663號判決判處有期徒刑2月確 定，於105年6月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前 案記錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條 第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自 解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第 47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁 量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院 審酌被告雖有經法院科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形， 惟被告前所違犯者，乃係戕害個人身體健康之施用毒品案件 ，且係以易科罰金方式執行，尚無涉及毒品轉讓、交易之犯 案紀錄，核與本案罪質尚非相同，且被告於本案係聽命男友 即同案被告林正雄之指示所為之偶發事件，其分工、地位並 非核心、重要，本院綜合斟酌各項情狀，認被告不具特別惡 性及對刑罰反應力薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1 項累 犯規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
㈢是否適用刑法第59條之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該 條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年台上字第2513號判決意旨參照）。次按修正前販賣第二級 毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害
社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查被告本件所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無 可取，惟衡酌其與同案被告林正雄共同販賣第二級毒品甲基 安非他命予黃紹誠之數量為1公克，販賣之價格為1,000元， 且係因與林正雄為男女朋友關係，恰遇林正雄不在家，而依 從林正雄電話指示交付毒品予黃紹誠，黃紹誠嗣將買受毒品 之價金交予林正雄，被告並未因此獲取利益或取得價金，是 以依被告共同販售上開第二級毒品之數量、參與程度及所造 成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實 際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性顯然有別 ，又參以被告雖否認有共同販賣第二級毒品犯行，然就本案 已坦承其確有於108年10月11日下午與林正雄聯繫，而為如 卷附監聽譯文編號E6所示之對話內容，並知悉林正雄與黃紹 誠間有販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，且林正雄要其 開門讓黃紹誠進入本案住處，於當天下午黃紹誠確有至本案 住處等客觀事實，究與全盤否認犯行，完全未正視己錯之人 有別，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬 元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度，相較被告前開犯罪情 節及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰就被告本案販賣第二 級毒品罪，依刑法第59條規定減輕其刑。 三、撤銷改判之理由及量刑之審酌：
㈠原審認被告所犯販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基 於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時 則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量 刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案 裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合 罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕 重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適 法（最高法院96年台上字第3773號判決意旨參照）。又刑之 量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項 職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則 、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意
事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律 授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院98 年度台上字第4639號、97年度台上字第5995號、93年度台上 字第3746號判決意旨參照）。
經查，本件被告與同案被告林正雄共犯上開販賣第二級毒品 犯行，係林正雄與買受者即證人黃紹誠聯繫交易細節後，因 林正雄不在家，即電話指示同居女友之被告交付甲基安非他 命與黃紹誠，嗣後再由林正雄向黃紹誠收取價金，以完成交 易，被告並未從中獲取任何報酬，此據被告及同案被告林正 雄供述明確，業如前述，堪認被告係因林正雄人不在家，始 偶發接受林正雄電話指示代為交付毒品，以完成交易，此部 分販賣毒品可獲取之利得又悉歸林正雄所有，足見被告與林 正雄共同所為本件販賣第二級毒品犯行，乃係由林正雄提供 毒品貨源販售並牟取利得，而居於主導、指揮被告之地位， 相較於共犯林正雄，應認被告之犯罪情節、參與程度及應負 罪責較輕。而原審法院就共犯林正雄所犯此部分販賣第二級 毒品罪，經適用累犯規定加重其刑，復依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減刑後，量處有期徒刑3年8月；對被告所 犯本件販賣第二級毒品罪，適用累犯規定加重其刑，復依刑 法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑4年6月。原審法院 就被告之量刑與共犯林正雄此部分量刑，於同樣具有加重、 減輕事由各1項之情形下，就被告之量刑竟較重於林正雄， 而未與被告較輕之量刑審酌，其量刑自與公平原則、比例原 則有悖，難謂妥適。
⒉又被告雖有經法院科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形，惟 被告前所違犯者，乃係戕害個人身體健康之施用毒品案件， 尚無涉及毒品轉讓、交易之犯案紀錄，核與本案罪質尚非相 同，且被告於本案係聽命同案被告林正雄之指揮，偶發所為 ，復未從中獲取報酬，經本院綜合斟酌各項情狀審酌後，認 被告不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，其所犯本件 販賣第二級毒品罪，不應加重其刑，業經本院詳述如前，原 審裁量被告應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，亦有 未當。
⒊綜上，被告上訴仍持前開陳詞否認販賣第二級毒品犯行，依 前所述，雖無足採，惟被告主張不應依累犯規定加重其刑， 原審量刑過重，則非無理由，而原判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改 判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人 身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任
其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令， 與同案被告林正雄共為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，促成毒品之流通，不僅戕害國民健康，更危害社會治安 ，並斟酌被告參與本案犯行之地位、分工情形，犯後未能坦 承犯行之態度，兼衡以被告本件販賣第二級毒品之數量尚微 ，且並未從中獲取報酬，並參酌被告於原審自陳國中肄業之 教育程度，從事臨時工，月入1萬餘元，需扶養11歲之小孩 等語之家庭經濟生活狀況（見原審卷第334頁）等一切情狀 ，量處如主文第2項所示所示之刑，以示懲儆。 四、沒收部分：
㈠未扣案之不明廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張 ）為被告持以與同案被告林正雄聯繫以進行本件販賣第二級 毒品犯行所用之物，業據被告及同案被告林正雄於原審供明 在卷（見原審卷第332、333頁），並有卷附監聽譯文可查（ 見偵字第34111號卷㈠第15至20頁），是前揭行動電話（含SI M卡）乃供被告為上開犯販賣第二級毒品犯行所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡至扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）固為被 告所有，然無證據證明與被告本件犯行有關，爰不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官王宗雄偵查起訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表(被告警詢勘驗內容)
警員：喔，你就不知道該怎麼解釋齣。來，還有一個E5的，林正雄打給你喔。E5林正雄打電話給黃紹誠 聯繫喔，跟他拿藥，然後黃紹誠說那我先跟姊仔，然後林正雄說你跟我女朋友講就好，我跟姊仔 拿喔，什麼意思？（員警提示資料給被告陳曉涵觀看） 被告陳曉涵：就在家裡叫我拿給他們 警員：什麼意思，E5，林正雄 被告陳曉涵：叫我拿給他們 警員：等一下，林正雄代號是A，黃紹誠代號是B，供你檢視齣。是怎麼樣，你說。 被告陳曉涵：林正雄叫我拿給他們 警員：林正雄要賣東西喔 被告陳曉涵：叫我拿給他們 警員：拿什麼東西給他們 被告陳曉涵：安非他命 警員：第二級毒品安非他命，多少 被告陳曉涵：1500還是1000塊，1000塊、1000塊 警員：重量多少，重量多少？ 被告陳曉涵：我不知道 警員：這樣子，他有沒有給你錢 被告陳曉涵：他跟林正雄算的，我不知道 警員：這樣子嗎？黃紹誠雖然沒有給我錢，是事後黃紹誠再跟林正雄算，是不是？那E6咧？來，E5看過 來幫我簽名一下。 被告陳曉涵：（被告陳曉涵簽名） 警員：那E6咧，他就說你倒1.0給他（臺語，員警提示資料給被告陳曉涵觀看） 被告陳曉涵：林正雄叫我用的阿，他都放在家裡，所以有人要來拿就叫我拿給他們。啊我也不知道裡面 是安非他命，他都包什麼我也不知道阿 警員：怎樣 被告陳曉涵：對阿，就我講的這樣啊。 警員：請說 被告陳曉涵：就林正雄打電話叫我給他們，可是，我也不知道裡面是安非他命，因為就一包包起來。 警員：你不知道，1.0你不知道，阿上一個你就 被告陳曉涵：這個我真的不知道 警員：上一個你就知道是安非他命 被告陳曉涵：啊，他們就這樣查到安非他命，當然就是安非他命啊 警員：蛤 被告陳曉涵：那不然是什麼 警員：什麼 被告陳曉涵：在家裡抓到安非他命就是安非他命啊 警員：不是阿，我說你上一個就知道是拿第二級毒品，這個就不知道？ 被告陳曉涵：因為你們在家裡抓到安非他命 警員：這個哪是在家，這個是10月11號的事情 被告陳曉涵：對阿，抓到是安非他命就是安非他命 警員：阿你現在，你昨天抓的，跟這11號的哪一樣？你不能推定吧？我說，我也可以說我11號是海洛因 阿，是不是？ 被告陳曉涵：不可能阿 警員：對阿，那為什麼可以這樣推定咧？昨天發生的事情代表前幾天發生這樣子？ 被告陳曉涵：雖然 警員：你就你當天跟我回答就好 被告陳曉涵：他、他叫我拿東西給他們，不知道裡面是什麼，因為他裡面都包起來，用衛生紙包起來， 我也不會去打開他。 警員：那1.0代表什麼意思？ 被告陳曉涵：那是他在講的 警員：他叫你拿，你說。 被告陳曉涵：那是他在講的 警員：好阿，你說阿，叫我怎樣啊 被告陳曉涵：對阿，那怎麼講 警員：叫我怎樣，我要打下去，你跟我講嘛 被告陳曉涵：叫我拿給他朋友啊 警員：給朋友什麼東西阿 被告陳曉涵：就衛生紙包住阿 警員：嘿 被告陳曉涵：就拿給他朋友的啦 警員：他朋友是誰 被告陳曉涵：紹誠喔？ 警員：你麻煩你看清楚你再回答我好不好，不要我跟你講什麼就跟我回答，是你發生的事情不是我發生 的事情，我怎麼會知道，是你要跟我講，我打字而已 被告陳曉涵：（被告陳曉涵看電腦螢幕）紹誠啊 警員：好不好 被告陳曉涵：紹誠啊 警員：就這樣，還有嗎？阿拿東西給他不用給他錢嗎？ 被告陳曉涵：但是他跟林正雄私下 警員：阿你要先跟我講阿，我講一句你講一句，那乾脆問我就好啦，不是嗎？你說話像牙膏是不是（被 告陳曉涵搖頭），講一個你擠出來一點。然後咧？但他沒有拿錢給我是不是 被告陳曉涵：對 警員：這樣子嗎？ 被告陳曉涵：（被告陳曉涵看電腦螢幕）不是這樣 警員：不然是怎樣 被告陳曉涵：他跟林正雄算的 警員：在，迄嗣後黃紹偉再跟林正雄算？ 被告陳曉涵：對方，不是我啊 警員：你現在是看不懂我的字嗎？「我就拿給黃紹誠，但黃紹誠沒有拿錢給我」，我是你（員警手指被 告陳曉涵）。 被告陳曉涵：（被告陳曉涵點頭） 警員：係事後黃紹誠再跟林正雄算，是不是？ 被告陳曉涵：對（被告陳曉涵點頭） 警員：是不是，有沒有問題？ 被告陳曉涵：（被告陳曉涵搖頭） 警員：沒有問題喔？ 被告陳曉涵：（被告陳曉涵搖頭） 警員：跟我打的有不一樣嗎？ 被告陳曉涵：對啊 警員：依通話內容，林正雄稱你倒1.0給他們，而你說已經給他們。林正雄再說，你用1,000元給他，後 你說，好。上揭言語為何意義，你如何解釋？ 被告陳曉涵：他怎麼講我就怎麼做，他怎麼交代我就怎麼做。 警員：他怎麼交代我就怎麼做嘛，是不是 被告陳曉涵：我也不知道裡面有什麼東西啊 警員：一樣是E5的對話啦，更正，是E6的對話啦，為何你上述所言你僅拿一包衛生紙包住的東西給黃紹 誠，與你所述倒1.0給他們，有所出入，你如何解釋？ 被告陳曉涵：就林正雄打電話給我叫我拿給他們的 警員：我的意思是說妳剛，第一，現在不要管林正雄，這是你剛兩題問的一題，一題是不是說你拿一包 衛生紙給他？ 被告陳曉涵：對阿 警員：但是你剛又說，你倒1.0公克給他們 被告陳曉涵：我沒有倒阿 警員：林正雄稱你倒1.0，你說好不是嗎？ 被告陳曉涵：他這樣講我當然說好阿，他很煩耶。他很煩啊，我就說好好好，就是他回來弄的 警員：所以咧 被告陳曉涵：所以我沒有用阿，就是他回來用的 警員：那你最後到底有沒有給人家 被告陳曉涵：我沒有。就他講這話就一直很煩很煩。我就不問。 警員：這樣是不是。我最後都沒有拿東西給黃紹誠，是林正雄回家後，自己拿給黃紹誠的。 被告陳曉涵：嗯 警員：警方再問喔，綜上述，你於E6對話內容中，並無交付任何物品給黃紹誠，是否屬實？ 被告陳曉涵：對阿 警員：是否屬實？ 被告陳曉涵：（被告陳曉涵點頭） 警員：屬實啦齣，確定啦齣，都沒有給啦 被告陳曉涵：是他叫我拿給他們一包衛生紙，我也不知裡面是什麼 警員：那你有沒有拿給他們拉 被告陳曉涵：有阿，我也不知道是什麼啊 警員：齣，那你又說沒有拿給他們 被告陳曉涵：是 警員：姊啊，啊你是怎樣（臺語） 被告陳曉涵：是林正雄回來拿給他們的 警員：好，那你不是說你拿衛生紙給他們？ 被告陳曉涵：沒有啦 警員：那到底有沒有 被告陳曉涵：我有看到一包東西，他叫我拿給他們，但後來我沒拿。是他回來拿的 警員：好，那就是並無交付任何物品這樣子 被告陳曉涵：對 警員：是不是 被告陳曉涵：（被告陳曉涵點頭） 警員：你是否知道你男生、女生代表什麼意思？ 被告陳曉涵：我知道男生阿。（員警：啊？）我知道男生阿 警員：女生咧？ 被告陳曉涵：不知道 警員：代表什麼 被告陳曉涵：安非他命啊 警員：「個」又代表什麼？「個」又代表什麼？幾個幾個代表什麼？ 被告陳曉涵：我不知道。（員警：嗯？）我不知道 警員：你不知道嗎齣。你與林正雄同居多久了？ 被告陳曉涵：剛4個月。