臺灣高等法院刑事判決
109年度原上訴字第116號
上 訴 人
即 被 告 謝時福
選任辯護人 廖美智律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年
度原訴字第66號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第3891號、第3892號、第153
18號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝時福部分撤銷。
謝時福犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，並應依附件所示內容支付杜念慈損害賠償。
扣案手機（含門號0000000000號SIM卡）壹支均沒收。 事 實
一、謝時福於民國107年8月24日經由劉文聖（所犯三人以上共同 詐欺取財罪，業經原審判處罪刑確定）介紹，加入涂嘉賢（ 另經原審通緝中）、真實姓名年籍不詳之成年人等所屬成員 為三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性 詐欺集團犯罪組織，與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法 之所有，基於三人以上詐欺取財、隱匿詐欺取財犯罪所得去 向所在之洗錢犯意聯絡，而由詐欺集團成員以如附表各編號 所示之詐騙時間及方式施用詐術，使如附表各編號所示之被 害人許禾芸、杜念慈、鄒素鍊分別陷於錯誤，而依指示將如 附表各編號所示之款項匯入如附表各編號所示指定帳戶內， 復由涂嘉賢接受詐欺集團上手指示，駕駛劉文聖所有之車牌 號碼000-0000號自用小客車，於107年8月25日凌晨0時許， 搭載劉文聖、謝時福前往桃園市○○區○○路000 號中華郵政股 份有限公司龍潭郵局，於附表所示之提款時間，由謝時福持 涂嘉賢交付之金融卡操作自動櫃員機，將如附表各編號所示 之詐騙款項領出後，與金融卡一併繳還涂嘉賢轉交予該詐欺 集團不詳成員，以此方式製造金流斷點，隱匿詐欺取財犯罪 所得去向、所在。涂嘉賢則於翌(26)日將提款報酬共新臺幣 （下同）1,500元透過劉文聖轉交謝時福。嗣經許禾芸、杜
念慈、鄒素鍊察覺有異而報警處理，始循線查悉上情。二、案經許禾芸、杜念慈、鄒素鍊訴由桃園市政府警察局龍潭分 局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之 3 及第159條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特 別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹， 且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優 先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之 陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決 基礎（最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。 查證人即原審共同被告劉文聖、證人即告訴人許禾芸、杜念 慈、鄒素鍊於警詢所為之陳述，依前揭說明，就上訴人即被 告謝時福（下稱被告）於違反組織犯罪防制條例之罪名，即 不具證據能力，不得採為判決基礎。
(二)另本判決下述所引被告以外之人於審判外之陳述，就被告所 犯加重詐欺取財罪、洗錢罪犯行部分，檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序就該等證據能力均表示「沒有意見，同意 做為證據」（見本院卷第96至97頁），且迄言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。(三)本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（見108年度偵字第3891號卷第22至23頁反面、108 年度偵字第3892號卷第92頁反面至第93頁反面、原審審原訴 卷第74頁、原審原訴卷二第48、173頁、原審聲羈第38至40 頁、本院卷第93、146頁），核與證人即原審共同被告劉文 聖於偵訊、原審證述情節相符（見同上偵3891卷第107至108 頁、原審原訴卷二第47、175至177頁），而就如附表各編號 所示之詐欺集團成員施用詐術，詐欺如附表各編號所示之告
訴人許禾芸、杜念慈、鄒素鍊，致各該告訴人陷於錯誤而匯 款至附表各編號所示人頭帳戶後遭被告提領等節，復有證人 即告訴人許禾芸、杜念慈、鄒素鍊於警詢之證述、車輛詳細 資料報表及如附表各編號「證據卷頁」欄所示各項證據附卷 可佐（見同上偵3892卷第32頁、附表各編號「證據卷頁」欄 所示證據及卷頁），並有供被告聯繫劉文聖之手機（含門號 0000000000號SIM卡）1支扣案足資佐證。是被告前開之任意 性自白核與事實相符，堪予採信。
(二)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年度上字第862號、108年度台上字第3838號判決 意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發 生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年 度台上字第2135號、107年度台上字第4583號判決意旨參照 ）。而現今詐欺集團詐騙之犯罪型態，自設立電信機房、收 購、取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳 戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人 縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中某一環節脫落，將 無法順利達成詐欺結果，各該集團成員雖因各自分工不同而 未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之部分行為， 仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的。被告雖未 參與以訛詞對被害人施用詐術之行為，然其擔任詐欺集團「 車手」工作，由涂嘉賢駕車搭載被告、劉文聖共同前往提款 地點，由被告負責持人頭帳戶提款卡提領被害人所匯款項， 再將款項交予涂嘉賢，詐欺集團另派人員向涂嘉賢收取，彼 此分工，足認被告與其他詐欺集團成員間，係在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為， 以達遂行犯罪之目的，自應對全部所發生之結果，共同負責 ，故被告就上開犯行，與劉文聖、涂嘉賢及所屬詐欺集團其 他成員間有犯意聯絡、行為分擔，而係由三人以上共同為詐 欺取財犯行，堪可認定。
(三)又按三人以上共同犯刑法第339條詐欺取財罪者，構成刑法 第339條之4第1項之罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有 期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。 而洗錢防制法之立法目的，依同法第1條規定，係在防範及 制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行 為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上 轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源 與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。依洗錢防制法第 2條「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特
定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特 定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、 去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持 有或使用他人之特定犯罪所得」之規定，倘行為人意圖掩飾 或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分 ，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩 飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應 構成洗錢防制法第2條第1款或第2款之洗錢行為，例如詐欺 集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向， 而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶， 並由該集團所屬之車手前往提領詐欺款項得逞，檢察官如能 證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當 洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（最高法院108年度台 上字第1744號、第2500號判決意旨參照）。再者，洗錢防制 法處罰之洗錢行為，係依行為人有無掩飾或隱匿特定犯罪所 得來源之意圖，分別臚列，此觀該法第2條、第14條規定即 明，是各該洗錢罪之成立，固須對其個別犯罪構成要件行為 ，有直接或間接故意，但非均以具有掩飾或隱匿特定犯罪之 意圖為必要。另在財產犯罪行為人利用人頭帳戶收取犯罪所 得之情形，於被害人將款項匯入人頭帳戶之際，非但財產犯 罪於焉完成，並因該款項進入形式上與犯罪行為人毫無關聯 之人頭帳戶，以致於自資金移動軌跡觀之，難以查知係該犯 罪之不法所得，即已形成金流斷點，發揮去化其與前置犯罪 間聯結之作用，而此不啻為洗錢防制法，為實現其防阻不法 利得誘發、滋養犯罪之規範目的，所處罰之洗錢行為。從而 利用人頭帳戶獲取犯罪所得，於款項匯入人頭帳戶之際，非 但完成侵害被害人個人財產法益之詐欺取財行為，同時並完 成侵害上開國家社會法益之洗錢行為（最高法院109年度台 上字第1676號判決意旨參照）。本案詐欺集團成員向告訴人 許禾芸、杜念慈、鄒素鍊施以詐術，令其等陷於錯誤後，依 照詐欺集團之指示，將款項匯入該集團事先取得並掌控之人 頭帳戶，該集團再遣「車手」即被告將之領出輾轉交付集團 其他成員，自非僅係取得犯罪所得，而係兼有洗錢防制法第 2條第2款之洗錢行為。被告所參與之提領、轉交款項等事宜 ，作用在於將該詐得款項，透過匯入人頭帳戶、由「車手」 提領為現金、再輾轉交付不詳之人收取後，客觀上得以切斷 詐騙所得金流之去向，阻撓國家對詐欺犯罪所得之追查，當 屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，應足確認。堪認被告 所為除成立三人以上共同詐欺取財犯行外，同時亦該當洗錢 防制法第2條第2款、第14條第1項所定一般洗錢犯行，應可
認定。
(四)按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所 稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有 明文。被告參與本案詐欺取財犯行，乃係由該詐欺集團成員 以詐騙他人金錢獲取不法利益為目的，而由其成員分層負責 實施詐術、取款及上繳上手等階段行為，足見本案詐欺集團 係以取得受詐術所騙不特定被害人交付之財物後與其他集團 成員分享不法利潤為牟利手段，而為具有牟利性之有結構組 織，被告既自陳於本案獲有報酬共1,500元，於翌日由劉文 聖轉交上開報酬等語（見同上偵3892卷第12頁），顯亦知悉 此節，足見本案詐欺集團組織縝密、分工精細，顯非為立即 實施犯罪而隨意組成，核屬有結構性之組織。再以被告與劉 文聖、涂嘉賢參與詐欺集團之分工、遂行詐欺取財之獲利情 形、報酬之計算方式，堪認本案詐欺集團係以實施詐術，具 有持續性、牟利性之結構性組織，核與上開所定犯罪組織之 定義相符，被告參與該集團並負責其中部分工作，且獲有報 酬，確該當參與犯罪組織之構成要件，其自有參與犯罪組織 之犯意及犯行，亦堪認定。
(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告參與犯罪組織為三人以 上共同詐欺取財及洗錢之犯行堪可認定，應予依法論科。 三、論罪：
(一)核被告參與詐欺集團之行為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪，其於參與該詐欺集團期間， 以自己犯罪之意思而參與領取贓款之行為，均係犯刑法第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共3罪）、 洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（共3罪）。(二)被告與劉文聖、涂嘉賢及本案其他不詳之詐欺集團成員間， 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(三)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相
侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重 詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評 價之疑，實與人民法律感情不相契合。又責任之評價與法益 之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價 ；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要 求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重 詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人 數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組 織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為 準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為 人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行 為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯 行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後 之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當 無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪， 而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度台上字第3554號判決意旨參照）。是依上揭說明，被告 所犯上開參與犯罪組織罪與附表編號1所示首次三人以上共 同詐欺取財罪、洗錢罪間，以及其前開首次犯行以外之三人 以上共同詐欺取財罪與洗錢罪間，均係為求詐得各該被害人 之金錢，犯罪目的單一，各行為間亦有局部同一之情形，均 為想像競合犯，依刑法第55條規定，應各從一重之三人以上 共同詐欺取財罪處斷。
(四)按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行 數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如 客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實 行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪 併罰之例予以分論併罰。而刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵 害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應
以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法 院108 年度台上字第274 號判決意旨參照）。查被告所犯上 開3罪間，造成不同之被害人財產法益受有損害，犯意各別 ，且非經立法預設其本質係具持續實行之複次作為特徵予以 特別歸類，使成獨立犯罪構成要件之行為態樣，應予分論併 罰。是辯護人於本院審理時為被告主張其各次提領時間密接 ，應論以包括一罪云云（見本院卷第148頁），容有誤會。
(五)至公訴意旨敘及被告參與犯罪組織，三人以上共同以電信詐 欺之方式，並由被告擔任車手提領人頭帳戶中告訴人所受騙 匯入贓款之事實，而漏未論以被告同時涉犯洗錢罪，惟此漏 未論及之部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係， 自為起訴效力所及，且業經本院告知被告及其辯護人此項罪 名（本院卷第132頁），並給予被告及其辯護人表示意見之 機會，已無礙被告之防禦權，本院自應併予審理。(六)按洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑。」；又按想像競合犯之處斷刑， 本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合 犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰， 亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之 ，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重 罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減 免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑 事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重 處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處 斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟 於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨）。查被告於本院審理 時自白一般洗錢犯行，依上開規定原應減輕其刑，惟被告所 犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，被告就本案犯行 係各從一重之三人以上共同詐欺取財罪，就此部分想像競合 輕罪得減刑部分，依上開說明，由本院於後述依刑法第57條 量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。 四、撤銷改判之理由
原審就被告所犯參與組織犯罪、三人以上共同詐欺取財部分 認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本件詐欺 集團就附表各編號所示告訴人將其款項轉入該集團所持有、 使用之人頭帳戶，即已藉由該人頭帳戶製造金流斷點，以掩 飾其犯罪所得去向，依前揭說明，此時即已該當於洗錢防制 法第14條第1項之一般洗錢罪，然原審未予論斷一般洗錢罪
，已有未合。⒉被告於原審及本院審理期間，已陸續與告訴 人許禾芸、杜念慈、鄒素鍊達成和解並賠償、彌補損失，此 種已經現實給付之情狀，雖非屬刑法第38條之1第5項之實際 合法發還被害人之情形，仍得以過苛條款之調節而不沒收或 追徵，原審就未扣案之犯罪所得1,500元諭知沒收，亦有未 洽。被告雖以原審量刑過重，期能從輕量刑，固無理由，然 原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判 決予以撤銷改判。
五、科刑：
(一)爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，而加入 本案詐欺集團，造成本件告訴人3人之財產損失，所為實值 非難；然考量被告自始坦認犯行，合於洗錢防制法第16條第 2項減刑事由，及已與告訴人3人成立調解及和解等情，並依 調解及和解內容履行，此有原審調解筆錄、桃園市桃園區調 解委會員調解書影本、本院和解筆錄、本院公務電話查詢紀 錄表在卷可參（見原審原訴卷一第61、62頁、本院卷第101 、161至167頁），兼衡被告前無犯罪之刑事紀錄，有本院被 告前案紀錄表可佐（見本院卷第63兆），參與本案詐欺集團 之期間甚短及程度非深，及現為職業軍人、月收入3萬元、 未婚無子女、須扶養因病而無業之父母等之家庭經濟及生活 狀況、高中畢業之智識程度（見原審原訴卷二第178至179頁 、108年度偵字第3892號卷第7頁、本院卷第37、39、41頁） 等一切情狀，分別量處如附表各該編號罪名及宣告刑欄所示 之刑。而被告所犯提領詐騙款項犯行，係同於107年8月25日 為之，犯罪時間接近，雖侵害不同被害人財產法益，然係出 於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵 害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。爰參酌上情 ，並就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定被告之應執行 刑如主文第2項所示。
(二)本案不宣告強制工作之理由：
⒈按組織犯罪防制條例第3項規定「應於刑之執行前，令入勞動 場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分 行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一 律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制 工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而 犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，
從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關 於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等 與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條 例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表 現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防 矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且 符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3 項規定 ，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108 年度台 上大字第2306號裁定意旨參照）。
⒉查本案被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪 組織罪，但審酌被告除了加入該詐騙集團擔任車手外，先前 並無犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見 本院卷第63頁），且其所參與者係最低位階聽命之車手，獲 利非多，又非基於直接對被害人施用詐術之地位，相較於整 體詐欺集團之運作模式以觀，其行為之嚴重性與社會危險性 亦較低，於宣告1年以上有期徒刑，對於預防及矯治其社會 危險性應已足夠，若再予以宣告刑前強制工作，顯然輕重失 衡、不必要且違反比例原則。是由被告參與本案詐欺集團犯 罪組織之情節、分擔之角色，暨因此所表現之危險性，情節 尚非十分嚴重，並未達確有非使其為強制工作外，已無其他 方法為教化以防免其未來對於社會危險性。依上開說明，本 院認對被告參與詐欺集團犯罪組織期間所犯本案所宣告之有 期徒刑，已足收教化及預防、矯治之目的，爰無再宣告令予 強制工作之必要，以符合比例原則。
六、再被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第63頁），此次因借款需 求，一時失慮而為本件犯行，犯後始終坦承犯行、深表悔悟 ，並積極籌款賠付告訴人3人，已如前述，本院斟酌被告犯 罪情節尚非重大，經此偵查、審理程序之教訓，日後當知所 警惕；復衡酌本案各情及被告為現役軍人，正值青年，仍有 可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕 之害，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑3年。又按緩刑宣告 ，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產 上損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，本院考量被 告所為確為法所不許，為促使其尊重法律，深刻記取本案教 訓，並彌補其犯行對告訴人所造成之損害，因認除前揭緩刑 宣告外，尚有課以被告一定負擔之必要，參酌被告與告訴人 杜念慈達成之民事和解內容，爰依刑法第74條第2項第3款規 定，諭知被告應依如附件所示之和解內容分期向告訴人支付
損害賠償共2萬元，期以符合本件緩刑宣告之目的；若被告 不履行此項負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第 4款之規定，得撤銷其緩刑宣告。
七、沒收之說明：
(一)扣案手機（含門號0000000000號SIM卡）1支，為被告所有供 本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審原訴卷二第 177頁），依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法 第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有 明文。犯罪所得部分按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具 物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任 ；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各 共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過 其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正 犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相 關見解，業經最高法院104年度第13次、107 年度第5次刑事 庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯 罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收（最高法院107 年度台上字第3581號判決意旨參照）。至於共同正犯各成員 有無犯罪所得、所得數額，因非屬犯罪事實有無之認定，並 不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信 程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明釋明其合 理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決 意旨參照）。查被告於原審審理時供稱：劉文聖事後給我1, 500元報酬等語（見原審原訴卷二第175 頁），在無其他證 據足認被告另受有其他報酬之情形下，自應以被告實際取得 之1,500元作為其本案犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定宣告沒收，然被告已分別與告訴人鄒素鍊、 許禾芸及杜念慈以2萬元、5萬元、2萬元達成調解及和解， 就鄒素鍊、許禾芸部分均已給付完畢，就杜念慈部分亦有按 期履行，此有原審法院調解筆錄、桃園市桃園區調解委員會 調解書、本院和解筆錄及本院公務電話查詢紀錄表附卷可參 （見原審原訴卷二第61至62頁、本院卷第101、147至148、1 61至167頁）。鄒素鍊、許禾芸既已取得上開調解金額、杜
念慈已取得部分和解金額，且被告與上開告訴人達成調解及 和解之賠償金額顯逾被告本案犯罪所得金額，足認已達刑法 沒收制度「剝奪犯罪所得」之立法目的，倘再予宣告沒收， 將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之 2第2項之規定，不予宣告沒收。
(三)洗錢防制法第18條規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、 掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益 ，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或 財產上利益，亦同。以集團性或常習性方式犯第14條或第15 條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之 財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。 對於外國政府、機構或國際組織依第21條所簽訂之條約或協 定或基於互惠原則，請求我國協助執行扣押或沒收之案件， 如所涉之犯罪行為符合第3條所列之罪，不以在我國偵查或 審判中者為限。」關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪 ，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用 之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而 得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及 產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收 規定予以宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以 宣告沒收。此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定， 法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於 行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條並未規定「不 問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者 為限，始應予沒收。本案被告提領之款項已全數轉交上開詐 欺集團，業據被告供明在卷，並非其個人所有，亦非在其實 際掌控中，則被告就此部分犯罪所收受、持有之財物本不具 所有權及事實上管領權，揆諸前揭說明，自無從對其所提領 之全部金額加以宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之2項第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
編號 告訴人 詐騙集團成員詐騙時間與方式 匯款時間與地點 匯款金額 人頭帳戶 被告提領時間、地點與金額（扣除手續費） 證據卷頁 罪名及宣告刑 1 許禾芸 許禾芸於107年8月22日下午2時55分許起，接獲詐騙集團成員佯裝其友人「小艾」來電，稱因與許禾芸之同居男友進貨而急需用錢，需要向許禾芸借款云云，致許禾芸陷於錯誤，依照詐欺集團成員指示，於右列時間及地點，臨櫃匯款右列金額至右列帳戶。 107年8月24日中午12時50分許、桃園市○○路0段00號中國信託桃園分行 20萬8,000元 吳育維之 中華郵政帳戶(帳號00000000000000) ①提領地點為桃園市○○區○○路000號龍潭郵局自動櫃員機。 ②告訴人許禾芸匯入金額經案外人跨行提款或轉出後，餘額與告訴人杜念慈匯入金額混同。由被告於107年8月25日凌晨0時11分、12分、13分許，共提領3次，各為28,000元、1,000元、19,000元，共48,000元。 ①證人即告訴人許禾芸於警詢之陳述（見同上偵3891卷第42至43頁）。 ②中國信託商業銀行桃園分行匯款申請書、許禾芸存簿封面及內頁影本(見同上偵3891卷第44、50頁)。 ③通訊軟體LINE截圖7張、通話錄音截圖2張（見同上偵3891卷第51至55頁）。 ④桃園市政府警察局龜山分局大林派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單(見同上偵3891卷第45至49頁)。 ⑤中華郵政股份有限公司107年9月6日儲字第1070193617號函暨所附帳戶基本資料及歷史交易清單(見同上偵3891卷第76至78頁)。 ⑥被告提款之監視器錄影畫面（見同上偵3891第88頁）。 謝時福犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 杜念慈 杜念慈於107年8月22日下午5時29分許起，陸續接獲詐騙集團成員佯裝其友人「JOJO」來電，並於同年月24日謊稱因急需用錢而需要向杜念慈借款云云，致杜念慈陷於錯誤，依照詐欺集團成員指示，於右列時間及地點，操作自動櫃員機匯款右列金額至右列帳戶。 107年8月24日下午6時6分許、臺北市○○區○○○路00號臺北民權郵局 2萬元 同編號1所示之吳育維之中華郵政帳戶 ①證人即告訴人杜念慈於警詢之陳述(見同上偵3891卷第56至58頁)。 ②杜念慈之中華郵政金融卡影本、郵政自動櫃員機交易明細表（見同上偵3891卷第59頁)。 ③臺北市政府警察局中山分局中山二派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單(見同上偵3891卷第60至64頁)。 ④中華郵政股份有限公司107年9月6日儲字第1070193617號函暨所附帳戶基本資料及歷史交易清單(見同上偵3891卷第76至78頁)。 ⑤被告提款之監視器錄影畫面（見同上偵3891卷第88頁）。 謝時福犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 3 鄒素鍊 鄒素鍊於107年8月24日上午11時許起，陸續接獲詐騙集團成員佯裝佯裝其友人「新龍」來電，謊稱急需用錢而需要向告訴人鄒素鍊借款云云，致鄒素鍊陷於錯誤，而依照詐欺集團成員指示，於右列時間及地點，臨櫃匯款右列金額至右列帳戶。 107年8月24日下午3時6分許、屏東縣○○○○里○○路00號土地銀行潮州分行 15萬元 史宗霖之上海商業銀行宜蘭分行帳戶(帳號00000000000000號) ①提領地點為桃園市○○區○○路000號龍潭郵局自動櫃員機。 ②107年8月25日凌晨0時15分許，提領2萬元（原審判決誤計入手續費5元，應予更正）。 ①證人即告訴人鄒素鍊於警詢之陳述（見同上偵3891卷第65至67頁)。 ②鄒素鍊手機通話紀錄翻拍照片2張、通訊軟體LINE對話截圖5張、匯款單翻拍照片1張（見同上偵3891卷第72至75頁）。 ③屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表(見同上偵3891卷第68至71頁)。 ④上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心107年10月22日上票字第1070018639號函暨所附帳戶開戶基本資料及帳戶交易明細（見同上偵3891卷79至81頁）。 ⑤被告提款之監視器錄影畫面（見同上偵3891卷第89頁）。 謝時福犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 附件：
謝時福應給付杜念慈新臺幣（下同）2萬元，自民國109年11月起，於每月10日前給付5,000元整至指定匯款帳戶（中華郵政帳號00000000000000號，戶名杜念慈），至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。