臺灣高等法院刑事判決
109年度上重更二字第8號
上 訴 人
即 被 告 陳俊廷
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
94年度重訴字第65號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署94年度偵字第15530、18998號），提
起上訴，第二審判決確定後，最高法院檢察署檢察總長為被告之
利益提起非常上訴，經最高法院發回本院依判決確定前之程序更
為審判，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俊廷部分撤銷。
陳俊廷共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣玖佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案附表一編號1所示之第一級毒品海洛因貳塊均沒收銷燬；扣案如附表二編號4、5所示之物，均沒收。 事 實
一、陳俊廷前於民國82、83年間，因⑴肅清煙毒條例案件，經臺 灣臺中地方法院以82年度訴字第472號判處有期徒刑3年10月 ，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以82年上訴字第2386 號判處有期徒刑 3年10月確定，⑵因肅清煙毒條例案件，經 臺灣臺中地方法院84年訴緝字第 245號判處有期徒刑3年2月 ，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以84年上訴字第1915 號判決上訴駁回確定，前開⑴、⑵案件接續執行，至85年 6月 27日假釋出監，然於假釋期間即85、86年間，⑶因肅清煙毒 條例案件，經臺灣臺中地方法院86年訴字第 240號判處有期 徒刑3年2月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院86年上訴 字第1699號判決上訴駁回確定，⑷因槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣臺中地方法院86年易字第5576號判處有期徒刑 6月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院87年上易字第17 0號判決上訴駁回確定，前開⑶、⑷案件經合併定應執行刑為 有期徒刑3年6月，並經撤銷前開假釋，遂再接續執行前開⑴ 、⑵刑期殘刑，迄90年10月4日始縮短刑期二度假釋出監，假 釋期間付保護管束，至94年6月26日期滿未經撤銷假釋，所 餘刑期視為執行完畢。
二、陳俊廷、林學文（與他案連續販賣第一級毒品，經本院以98 年度上重訴字第28號判決有期徒刑18年，褫奪公權10年確定
）、林學文之父林清池（業經本院判決處有期徒刑10年確定 ）與張繼濃，均明知海洛因係屬我國毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬行政院依據95年7 月1日修正施行前之懲治走私條例第2條第4項（現改為第3項 ）規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物 品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品），不 得販賣、運輸、持有，亦不得私運進入中華民國臺灣地區， 竟共同意圖營利，基於販賣、運輸及私運第一級毒品海洛因 進入中華民國臺灣地區，欲出售牟利之犯意聯絡，計劃由張 繼濃在中國大陸以不詳價格販入海洛因，並由當時因另案通 緝中、人亦在中國大陸之林學文聯絡指示在臺灣之陳俊廷、 林清池等人負責在臺接貨及由陳俊廷負責在臺尋找買主之事 宜，欲共同進行將在中國大陸意圖營利販入之海洛因運輸、 私運進入臺灣地區以出售牟利之勾當，並約定每塊海洛因磚 林學文須給予張繼濃新臺幣（下同）100萬元利潤，其餘利 潤再由林學文、陳俊廷、林清池等人朋分。94年9月初某日 ，先由張繼濃在中國大陸某地以不詳價格販入如附表一編號 1所示海洛因磚2塊，再將該2塊海洛因磚夾藏於屬張繼濃所 有之如附表二所示編號3之造型檯燈底座內，裝入如附表二 編號1所示之張繼濃所有之紙箱內（箱內另有屬張繼濃所有 之填充物，如附表二編號2所示），以此為掩飾，藉由國際 快遞方式運輸、私運進入臺灣，並由林學文負責以電話聯絡 通知陳俊廷、林清池等人在臺接貨及通知陳俊廷在臺接洽買 主事宜。嗣於94年9月7日，張繼濃及林學文利用不知情之國 際快遞公司，以國際包裹快遞之方式，由中國大陸經由香港 地區，寄送上述內藏有上開2塊海洛因磚之紙箱，運輸、私 運海洛因進入中華民國臺灣地區，並寄送至該快遞之指定目 的地即新北市○○區○○路00巷00弄00○0號0樓之0「我想家社區 」之張繼濃住處，欲利用不知情之張繼濃姪子張智堯（另經 檢察官為不起訴處分確定）收取上開夾藏海洛因磚之快遞紙 箱包裹，林學文並於同（7）日，以其所有之行動電話手機 使用中國大陸業者出租之行動電話號碼00000000000號撥打 陳俊廷所有持用、如附表二編號5所示之（內含0000000000 號碼SIM卡）之行動電話，通知陳俊廷出面前往「我想家社 區」向張智堯拿取上開夾藏海洛因磚之包裹；同年月7日及9 日，陳俊廷如附表二編號5所示之行動電話及陳俊廷不知情 友人0000000000號行動電話，與林學文所有使用中國大陸業 者出租之行動電話號碼00000000000號之另1支行動電話手機 聯絡，林學文告知陳俊廷要與在臺之買家聯絡，並指示交易 相關事項，欲售出牟利。陳俊廷於94年9月7日接獲林學文通
知上開夾藏海洛因磚之快遞包裹會寄送至張智堯上述住處後 ，即安排王定華（業經本院以運輸第一級毒品未遂罪，判決 處有期徒刑10年確定）與陳俊廷一同前往上述「我想家社區 」取拿包裹，陳俊廷並向王定華允諾於取得上開海洛因後， 將給予一定數額之金錢作為報酬，王定華得知上述包裹內藏 有私運進口之海洛因磚後，同意配合出面前往取拿，而與陳 俊廷（陳俊廷本即與林學文、張繼濃、林清池共同基於意圖 營利販賣海洛因、運輸、私運海洛因進口之犯意聯絡，於販 入海洛因後，利用不知情之國際快遞公司，以國際包裹快遞 之方式，經由香港地區寄送而運輸、私運海洛因進入臺灣境 內）基於共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，王定華遂 以其所有之0000000000號行動電話（詳如附表二編號6所示 ）作為與陳俊廷聯絡之工具，94年9月8日11時20分許，由陳 俊廷駕駛車號00-0000 號自小客車搭載王定華自臺中北上抵 達上述「我想家社區」，惟經陳俊廷以其所有、如附表二編 號4所示之行動電話（內含0000000000號碼SIM卡）與林學文 上述00000000000號行動電話號碼聯絡後，林學文告知陳俊 廷前開夾藏海洛因磚之紙箱包裹尚未寄達目的地，陳俊廷於 確認「我想家社區」位置後，即與王定華返回臺中。嗣經林 學文確認前開夾藏海洛因磚之紙箱包裹寄達目的地後，於同 年月9日凌晨1時4分許，林學文透過不知情之某女子撥打林 清池所有持用、如附表二編號7所示之行動電話（內含00000 00000號碼SIM卡）通知林清池，陳俊廷會於94年9月9日上午 駕車前來接林清池一同北上拿取前開夾藏海洛因磚之紙箱包 裹。陳俊廷嗣於94年9月9日上午10時10分許，駕駛車號00－0 000號自小客車先依林學文指示前往臺中市○○區○○路00號林 清池住處搭載林清池，再駛至臺中市○○區清泉崗空軍基地門 口接王定華上車，三人共乘北上。林學文於9日下午1時38分 許，從中國大陸以電話與林清池所使用、附表二編號7所示 行動電話聯絡，囑咐林清池在拿取上開夾藏海洛因磚之紙箱 包裹時，務必檢視該包裹之外觀並回報予林學文得知，林清 池允諾照辦。陳俊廷、林清池、王定華三人於9日下午1時40 分許，駕車抵達上述「我想家社區」門口，由王定華依陳俊 廷之指示，下車向不知情之張智堯拿取前開夾藏海洛因磚之 紙箱包裹，俟王定華取得該紙箱包裹欲走回該車停車處途中 時，為因監聽查知本案而埋伏於上址之法務部調查局北部地 區機動工作組人員以現行犯當場逮捕而查獲，旋於附近逮捕 於前揭小客車內等候之陳俊廷、林清池，並扣得附表一所示 之前開海洛因磚2塊及如附表二編號1至6所示之物、併張智 堯受領上開夾藏第一級毒品海洛因包裹之收執聯1紙。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣新北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各 項供述證據，公訴人、被告陳俊廷及其辯護人均未爭執其證 據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該 證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為 證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告陳俊廷（下稱被告） 就知悉被告林學文自大陸地區寄達之上開包裹內為海洛因毒 品，而先於94年9月8日駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭 載王定華一同北上至前開「我想家社區」要拿取該包裹而未 果，嗣陳俊廷於94年9月9日駕駛上開自小客車搭載王定華、 林清池二人，再度北上至前揭「我想家社區」，並指示被告 王定華下車向張智堯拿取上開包裹，隨即為調查局人員當場 查獲，並自包裹內起出第一級毒品海洛因等事實，固供認不 諱，惟仍矢口否認有何運輸毒品既遂、走私管制物品進入國 內之犯行，辯稱：我承認有販賣海洛因未遂、國內運輸海洛 因未遂之犯行，但我是因為撞傷脊椎難以治癒而染上毒癮， 遂以朋友要購買毒品為藉口，向被告林學文訂購海洛因，而 聽從林學文的指示北上幫林學文收毒品包裹，包裹裡面有一 小部分的毒品是我的，是林學文要我試一下看怎麼賣，但並 沒有跟林學文約定好由我負責在台灣找買家、也沒有約定利 潤如何分配，也不知道林學文毒品是怎麼來的，只知道海洛 因拿來後就要拿給林學文的父親林清池云云。經查： ㈠林學文對於前揭其與張繼濃分工合作，因張繼濃有本錢可取
得海洛因，但不認識在臺灣之買家，由張繼濃負責在中國大 陸販入海洛因，由林學文負責聯絡找在臺灣接貨之人及買家 ，林學文復找到陳俊廷，由陳俊廷負責在臺接收由中國大陸 寄至臺灣之海洛因磚，並由陳俊廷負責找臺灣買家，林學文 必須交給張繼濃每塊海洛因磚100萬元之代價，若在臺灣售 出獲利，林學文與陳俊廷等人分得扣除張繼濃預收之每塊海 洛因磚100萬元部分，其餘所得依陳俊廷在台灣賣價多少按 比例由林學文與陳俊廷朋分，林學文並有要其父林清池出面 與陳俊廷一起北上確認快遞包裹之包裝是否完好，而均藉以 營利等事實，業據證人即共犯林學文均坦承不諱（見96年度 重訴緝字第8號卷一第118至120頁、第259、263、264頁）。 ㈡陳俊廷於94年9日9日上午10時10分許，駕駛上開自用小客車 ，先接林清池上車後，再一起前往搭載王定華，三人自臺中 共同北上，而於當日下午 1時40分許，抵達上開「我想家社 區」門口時，由被告指示王定華下車向張智堯拿取林學文自 大陸地區以國際快遞方式經香港寄送而來內夾藏有海洛因磚 2塊之上開包裹，而於王定華取得該包裹，正要走回車上之 際，為法務部調查局人員查獲，並自上開包裹中之檯燈底座 起出如附表一編號1所示之海洛因磚二塊等情，業經被告坦 承不諱，且經證人林清池、王定華、張智堯於法務部調查局 北部機動工作組詢問及檢察官偵查中、證人即法務部調查局 承辦本案之高雄市調查處調查員廖峻毅於原審審理時分別證 述甚明（見原審卷二第 6頁至第16頁），並有扣押筆錄、扣 押物品清單及照片10幀暨證人張智堯受領上開包裹後簽收之 快遞收執聯等件附卷可稽（見偵查卷第94頁至第 105頁、第 157頁至第163頁），復有如附表一、二編號1至6所示之物品 扣案可資佐證。而上開附表一編號1所示之扣案物經送法務 部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 678.57公克（空包裝重28.38公克），純度百分之 68.47%， 純質淨重464.62公克，有法務部調查局94年10月13日調科壹 字第000000000號鑑定通知書在卷可憑（見偵查卷第197頁） ，足認林學文確有將第一級毒品海洛因自大陸地區經過香港 運入臺灣，再由被告偕同林清池、王定華一起前往拿取上開 夾藏第一級毒品海洛因之包裹等事實無訛。
㈢被告於94年9月7日接獲林學文通知上開夾藏海洛因之包裹將 寄送到上開張智堯住處後，即於94年9月8日上午11時20分許 ，駕駛上開自用小客車搭載王定華自臺中北上至上開「我想 家社區」，惟因上開包裹尚未寄達，而於確認「我想家社區 」坐落位置後，隨即返回臺中等情，亦據被告、王定華分別 陳明在卷（見原審卷一第134頁、第135頁）。又被告前去拿
取上開扣案包裹時，即已知悉該包裹內有夾藏第一級毒品海 洛因一節，亦據其於原審審理中具狀或自白甚明（見原審卷 一第197頁至第198頁、同上卷二第145頁、第148頁、第160 頁）。再參以被告於94年9月9日再度北上拿取上開包裹之情 ，可見被告對於被告林學文走私、運輸第一級毒品海洛因犯 行，知之甚詳。此外，復有被告於94年9月8日與王定華、林 學文間之電話通聯監聽紀錄，有各該監聽譯文附卷足憑（見 偵查卷第172頁至第173頁、第189頁），其情如下： 1.94年9月7日下午3時55分許：
「（林學文）你明天啊，明天你再跑一趟，好不？」、「 （被告）用電腦講可以嗎？」、「（林學文）可以啦，就 和那天差不多啦」「（被告）嗯，好啊」、「（林學文） 和那天的差不多啦，但是在另外一個方向」、「（被告） 好啦」、「（林學文）那個時間…，我現在在外面，我晚 一點再用電腦講」；
2.94年9月7日下午6時19分許：
「（被告）他那個看明天，還是今天晚上，跟我講一下， 我大概知道有方位在那裡，看從那裡上去比較快」、「（ 林學文）我跟你說喔，我等一下，我等一下喔，在電腦上 跟你講一下喔」、「（被告）嗯」、「（林學文）現在喔 ，明天我『二個朋友』回去，你知道喔？」；
3.94年9月8日下午2時9分許：
「（被告）那根本就都沒有那個你報給我的那個所在，找 不到啊，你會不會報錯了」、「（林學文）你說那個所在 」、「（被告）你報個我的所在啊：38巷12弄21號之 1啦 」……「（林學文）嗯，那個就絕對有啊，那個是我朋友的 厝啊」……「（林學文）沒啦，…38巷19弄21號，21號，那 個9之1啦」……「（林學文）嗯，他那個公寓叫做『我想家』 」……「（林學文）明天…到時候過的時候，我再告訴你」 ；
㈣被告雖辯稱：伊係要向林學文購買第一級毒品海洛因云云， 然查：
1.被告與林學文間自94年9月5日起至同年月 9日止之電話通 聯紀錄，其監聽譯文如下（見偵查卷第34頁至第36頁反面 、第 167頁至第168頁、第172頁、第一七三頁至第175頁 、第183頁、第184頁、第189頁、第190頁）： (1)94年9月5日上午9時34分許： 「（林學文）喂，廷仔喔，你有在…用電腦打給我一下 ，好不好？」、「（被告）好」；
(2)94年9月7日下午3時55分許：
「（林學文）你明天啊，明天你再跑一趟，好不？」、 「（被告）用電腦講可以嗎？」、「（林學文）可以啦 ，就和那天差不多啦」、「（被告）嗯，好啊」、「（ 林學文）和那天的差不多啦，但是在另外一個方向」、 「（被告）好啦」、「（林學文）那個時間…，我現在在 外面，我晚一點再用電腦講」；
(3)94年9月7日下午6時19分許： 「（被告）他那個看明天，還是今天晚上，跟我講一下 ，我大概知道有方位在那裡，看從那裡上去比較快」、 「（林學文）我跟你說喔，我等一下，我等一下喔，在 電腦上跟你講一下喔」、「（被告）嗯」、「（林學文 ）現在喔，明天我『二個朋友』回去，你知道喔？」、「 （被告）嗯」、「（林學文）你跟你朋友說會去拖到！ 」、「（被告）嗯」、「（林學文）但是…你跟他說喔 ，會去『拖到』，但事…我跟你講喔，我們現在…我們發這 種較小的單位喔，你知道嘛」、「（被告）嗯」、「（ 林學文）因為現在價格實在高到『無臭無小』（台語）」 、「（被告）我知道啦，沒關係」、「（林學文）沒有 關係，你朋友那邊，我們不要整個給他就好了」、「（ 被告）嗯」、「（林學文）如果要給他整個時，我們三 個、三個、三個給他，分三次給他，小的單位，這樣賣 起來，一個單位差不多要到二百萬」；
(4)94年9月7日晚上8時10分許： 「（林學文）好啦，那樣，『那款的』…你有問你朋友了 嗎？」……「（林學文）是啊，這樣我才知道要扣多少， 啊你朋那邊問好的時候，你要馬上跟我講喔」……「（林 學文）我講啦，你這次東西喔，明天生意做一做沒有， 明天生意做一做之後」、「（被告）嗯」、「（林學文 ）你就過來」……「（林學文）我跟你講啦，你就看看說 ，你朋友要買多少啦，要買多少，先算好啦，要先算好 啦，你明天才能處理好」；
(5)94年9月7日晚上10時54分許： 「（林學文）你那一天拿到23萬對不對？」、「（被告 ）嗯」、「（林學文）你還有貼自己的錢嗎？」、「（ 被告）貼自己的錢…」、「（林學文）我該有貼到 1萬 」、「（被告）對」、「（林學文）有貼到 1萬吧…我 跟你講，他這一塊是…上一塊是 171萬」、「（被告） 嗯」、「（林學文）後來是不是說 170」、「（被告） 對，170就好」、「（林學文）是 170萬，…裡面30萬是 你的」、「（被告）30，嗯，好」、「（林學文）30萬
是你的，到時候你再跟他說，下禮拜時我們還有六塊… 靠爸(台語)…我怎麼打你這電話在說這個…好啦」； (6)94年9月8日下午2時9分許：
「（被告）那根本就都沒有那個你報給我的那個所在， 找不到啊，你會不會報錯了」、「（林學文）你說那個 所在」、「（被告）你報個我的所在啊：38巷12弄21號 之 1啦」……「（林學文）嗯，那個就絕對有啊，那個是 我朋友的厝啊」……「（林學文）沒啦，…38巷19弄21號 ，21號，那個9之1啦」……「（林學文）嗯，他那個公寓 叫做『我想家』」……「（林學文）明天…到時候過的時候 ，我再告訴你」；
(7)94年9月9日凌晨0時53分許：
「（林學文）他有說要嗎？」、「（被告）要啊」、「 （林學文）要喔。」……「（林學文）…現在不是…他，他 叫一個人要上去啊，啊我要叫他先匯錢」……「（被告） 他說來得及啦」、「（林學文）如何來得及？」、「（ 被告）嗯他說他這樣來得及，我有講過給他聽，他說這 樣來得及」、「（林學文）他如果來不及，來不及的時 候，就不賣他了」……「（林學文）我跟你說啦，第一次 一定要…，東西拿來拿去有風險啦」、「（被告）我知 道阿，就沒辦法啊，而且…說，今天上去，他跟我上去 ，他回來，才匯…」、「（林學文）沒啦，你叫他錢姑 且帶一下」、「（被告）他還要脫手，他說馬上脫手… 你知道嗎」……「（林學文）嗯，說有了，『東西』有了這 樣，啊臺中那邊要先匯錢，不用等你回來」、「（被告 ）他的意思…我說，沒有關係，你就看試怎樣：我有跟 他說…」、「（林學文）我在算說…他要先看『東西』再給 錢」、「（被告）應該就是這樣」。
2.從上開通話內容，得知被告與林學文除於前開電話通聯期 間保持密切之電話聯絡，且依上開監聽內容顯示，其等間 之談話內容已有毒品價格（如上開提及之二百萬、一百七 十萬、三十萬元等等）、買賣方式（即林學文要求分次出 售、由被告找買家、匯款等等）、毒品何時寄達、寄到何 處，由被告前往拿取等對話，而其等電話中雖未直接提及 買家，惟從其等多次提到要以電腦對話，顯見亦警覺其等 電話內容恐遭監聽，故在電話談話內容有所防範，自難期 從其等對話中了解買家為何人，然應可知其等購入及運輸 、走私上開海洛因來臺，係為供販賣之用。
3.再參以被告與林學文間之上開對話內容，其等言語間多有 保留，甚至認為不該在電話中提到款項問題，且常以「東
西」、「你的朋友」、「生意」、「匯」、「來得及」等 等簡單字句溝通，竟可了解對方意思，可見被告與林學文 間不可能僅具有被告第一次準備向林學文購賣第一級毒品 海洛因之關係，此觀諸林學文於上開94年9月7日與被告間 通話時所述「你明天啊，明天你再跑一趟，好不？」、「 可以啦，就和那天差不多啦」等語更明。又如被告係要向 林學文購買毒品，則應該是由被告給付林學文金錢，自無 由林學文於上開譯文內，提及170萬元有30萬元要歸被告 所有之理；另再如附表一所示之海洛因係磚塊狀，被告於 上開時、地被查獲時，並未攜帶任何得以分割該等海洛因 之工具，且亦無何可秤重計量之器具，已為被告所不爭執 （見原審院卷二第69頁），可見被告辯稱：只要買其中一 兩或二兩、或一部分之海洛因云云，顯然可疑。況被告有 如事實欄所載之施用毒品前科，亦有本院被告前案紀錄表 一件附卷足按，以其前科紀錄與經驗，要在國內購買一兩 至二兩數量之毒品，要非難事，實無甘冒走私風險之必要 。而被告與林學文間關於買賣、寄送、拿取海洛因毒品之 聯絡，早已由法務部調查局人員依法監控中一節，亦據證 人廖竣毅於原審審理時到庭證述甚明（見原審卷二第 6頁 至第16頁），是被告辯稱伊僅係向林學文購買部分海洛因 毒品，並無販賣、運輸及走私海洛因毒品之犯意，也未與 林學文間有犯意聯絡云云，無非事後卸責之詞，不足採信 。
4.依上開監聽譯文之記載，可知上開夾藏第一級毒品海洛因 之包裹係被告與林學文事先謀議，由林學文在大陸地區購 入後，再經過香港而以國際快遞方式寄返臺灣，並由被告 負責前往接貨、找尋買家，而獲取一定報酬。足徵被告與 林學文間，就販賣、運輸、走私如附表一所示之第一級毒 品，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
5.至被告雖又辯稱：伊係與「岳兄」合資購買30萬元之海洛 因，王定華係「岳兄」介紹認識，辨識海洛因之好壞云云 。惟查被告自獲案之初迄原審均未提起與「岳兄」合資購 買海洛因之事；且被告被逮捕時身上並無30萬元，已經被 告於本院前審審理時供述在卷（見本院上訴審卷第142 頁 反面）；而王定華於調查局稱：「老哥」介紹跟陳俊廷認 識的云云（見偵15530號卷第27頁），嗣於檢察官偵查時 則改稱：是「岳兄」介紹的云云（見同上卷第132頁）， 則有無「岳兄」或「老哥」其人，即非無疑。被告此部分 所辯，尚難遽信。又如上所述，本件事證既明，則被告聲 請傳訊綽號「岳兄」之人，本院認無必要，併予敘明。
㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同實施犯 罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之 一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查林學 文既自承：扣案之2塊海洛因磚，係與其有分工合作關係之 張繼濃在中國大陸販入，欲私運至臺灣出售牟利等事實，被 告又係林學文所找之在臺灣負責接貨及尋找買主以求達在臺 售出海洛因取利目的之成員，是對於本案整個在中國大陸意 圖營利販入海洛因磚，再運輸、私運進入臺灣地區尋找買主 以出售取利之計劃及過程，被告應本即知林學文要其在臺接 應之海洛因磚，縱非林學文本人親自販入，亦係與林學文有 共犯關係之人在中國大陸販入並運輸、私運進口臺灣者，被 告在該犯罪計劃中，係負責接貨及尋找臺灣買主售出海洛因 磚以取利之階段，林學文、張繼濃及被告間，顯有為達到在 臺出售該等海洛因磚之共同目的，而將各自分擔之販入海洛 因磚、利用國際快遞運輸私運海洛因磚進入臺灣、以及尋找 買主之販賣、運輸海洛因、私運進口等行為，視為自己犯行 之自己共同犯罪之意思，其三人間應有販賣、運輸海洛因及 私運海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡（含間接之聯絡），並 有行為之分擔，此尚不受被告實際上是否知曉另有張繼濃參 與上揭犯罪計劃而有異。
㈥至王定華與被告就本件之行為分擔範圍之說明： 1.王定華有於上開時地與被告先後二次北上「我想家社區」 欲接運毒品，且於上開時地係其下車向張智堯拿取夾藏海 洛因毒品之包裹後，為警查獲，固如前述。
2.然依被告於審理時證述：「（問：94年9月8日及9月9日兩 天，你找王定華去台北的目的有無事先告知王定華？）沒 有告訴王定華目的，只是要他幫我辦一點事情」、「（問 ：林學文是否認識王定華？）不認識」、「（問：你們前 去台北的車程中，林學文跟你通話中，有無請王定華與林 學文通話過？）沒有」、「（問：你們前去蘆洲我想家社 區，要取交的東西，事先有無跟王定華談及這個東西要如 何出售，及出售之後大家如何分配的問題？）沒有」、「 （問：在你同車的林清池與王定華是否認識？）不認識」 等語（見原審卷二第64頁、第65頁）。
3.證人廖竣毅於審理時證述：「185與186頁譯文，我們從這 兩頁研判陳俊廷事先跟王定華約好，再去接王定華，我們 原先研判王定華本來是要幫陳俊廷指引道路，因為陳俊廷 台北不熟，或者王定華是買家那邊派出來接貨的小弟，至 於王定華真正的角色要陳俊廷與王定華他們自己才知道」 （見原審卷二第8頁）、「（問：既然如此，你為何剛才 說你們研判王定華可能是買主派來接貨的小弟？）根據我 們查緝的經驗，以往我們抓到林學文相關案子的共犯，接 貨人都是只有一個人，但陳俊廷的狀況比較特殊，他在北 上高速公路前竟然跑出一個王定華，所以我前面說才會研 判王定華可能是買主的小弟」（見原審卷二第11頁）、「 （問：被告陳俊廷與被告王定華之間的通訊內容是否是只 有94年度偵字第15530號偵查卷原本卷內所附之94年9月8 日即94年度偵字第15530號偵查卷原本內第185、186頁？ ）沒有錯」、「其實我們事後研判還有第三的可能性，就 是陳俊廷可能覺得下車接貨直接接觸毒品的風險過高，所 以王定華是陳俊廷找來的替死鬼，所以前面三種可能性的 機率都差不多」（見原審卷二第13頁、第14頁）等語。 4.參以通訊監察所得王定華與被告間於94年9月8日上午8時4 6分42秒、及同日上午11時16分58秒間譯文（見94年度偵 字第15530號卷第185、186頁），僅係被告相約前往接王 定華一起北上之電話對話，尚無從據此推認王定華與被告 間有何販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，亦難認王定華 知悉並參與被告、林清池、林學文上開販賣毒品之犯行。 5.另調查站人員實施監聽結果，亦僅取得王定華與被告在北 上前之聯繫，並無彼此間達成販賣毒品入台之任何監聽紀 錄，是自不能證明王定華涉有販賣第一級毒品之犯行，此 外，復查無其他積極證據足資證明王定華有參與、分擔販 賣第一級毒品犯行。
㈦第一級毒品海洛因來源取得不易，且我國為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝毒品之走私、運輸、販賣，無不嚴加執行，而販 賣第一級毒品又係法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，為政府 一再明令宣導事項，並經媒體一再報導，若無厚利可圖，被 告、林清池、林學文、張繼濃等人豈肯甘冒為警查獲遭判重 刑之危險而分別走私、運輸及販賣，則被告有營利之意圖， 至為明確。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應 依法論科。
二、法律變更
㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經修正公布，
並均於95年 7月 1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正 刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從 輕」之原則為比較。
㈡刑法之部分比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全 部罪刑之結果而為比較。，再適用有利於行為人之法律處斷 ，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法。其中： 1.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪 之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行 」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等 階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動， 自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊 法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第1323號判決 、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照 ），且倘比較結果對被告並無較為有利，即應依刑法第2 條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最 高法院96年度台上字第 934號、第1037號、第2566號判決 意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪 構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯 ，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無較為有利。 2.另修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更。本件被告所犯共同運輸第一級毒品 、販賣第一級毒品未遂等罪（詳如後述）具有牽連犯之關 係，依行為時即修正前之規定，應從一重之罪處斷；依修 正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依 數罪併罰之規定分論併罰。以舊法即被告行為時法律較有 利。
3.刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期 徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修 正後刑法第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪
者，為累犯，加重本刑至二分之一」。比較修正前、後該 條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係 故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包 括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動 ，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新 舊法比較之適用（最高法院96年度台上字第 934號、第10 37號、第1323號判決意旨參照）。比較新、舊法結果，本 件被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條 第 1項之規定，均構成累犯，上述刑法第47條之修正內容 ，對被告並無較為有利。
4.另修正後刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，刪除死 刑減輕，得減至有期徒刑之規定。並提高無期徒刑減輕幅 度，由原 7年以上有期徒刑，改為20年以下，15年以上有 期徒刑，比較新、舊法結果，仍以舊法規定有利被告，應 依行為時即修正前刑法第64條第2項、第65 條第2項之規 定。綜合上開各項比較之結果，新刑法並無較有利於被告 之情形。
5.綜上比較，以行為時之刑法有利於被告，應依修正後刑法 第2條第1項前段之規定，均應適用修正前之刑法。