臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4254號
上 訴 人
即 被 告 游育霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度審訴字第1287號，中華民國109年9月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1245號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告游育霖前因施用毒品案件，經法院裁定 施以觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國98年4 月14日執行完畢釋放。然其仍不知悔改，基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於108年10月16日晚間某時，在桃 園市○○區○○○路00巷00○0號住處，將甲基安非他命置入玻璃 球內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。另 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用行為後，在 同一地點，將海洛因摻入香菸內，以點燃吸食煙霧之方式， 施用海洛因1次。嗣警方於108年10月17日因另案在上址拘提 其到案，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他 命、嗎啡及可待因之陽性反應而查獲。因認被告涉犯毒品危 害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語 。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文。上開規定，依同法第364條規定，於第二審審判程 序亦有準用。又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有 起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴 訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行 為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之 事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更 事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序 違背規定」。次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品 危害防制條例（下稱毒品條例）第10條設有處罰規定。故施 用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對 合於一定條件之施用者，依同法第20、24條等規定，係採「
觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分 」等雙軌治療模式。而本次於109年7月15日修正施行之毒品 條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間 由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內 ，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」 根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及 實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援 系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對 施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情 形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之 思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰 ，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點， 重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之意義。因此，上開所謂 「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距 最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者 ，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執 行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之 裁量處置（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨 參照）。
三、經查：被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施 以觀察勒戒後，於98年4月14日執行完畢乙節，有其前案紀 錄表在卷可考。而本案其於108年10月16日先後所犯之施用 第二級、第一級毒品等犯行，距其上開觀察勒戒執行完畢之 日已逾3年，則如前所述，本案即應由檢察官循雙軌治療模 式為選擇裁量處置。檢察官雖依修正前之規定提起公訴，然 因情事變更，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處 遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原審未適用 修正後之新法規定，而對被告分別諭知有罪之實體判決，自 有未合。被告上訴意旨指摘原審判決未依新法規定先經觀察 勒戒而遽予科刑，於法有違乙節，核屬有據，原判決既有可 議，自應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日