臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3889號
上 訴 人
即 被 告 夏程恩
上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院109年
度訴字第203號，中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第1054號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、夏程恩於民國107年間邀集黃嘉宏、周莊翃出資創立達仁開 發有限公司（下稱達仁開發公司，址設臺北市○○區○○街00號 ），欲經營冷凍肉品事業，並由夏程恩自107年8月16日起至 108年1月間某日止擔任達仁開發公司之負責人，負責處理達 仁開發公司之籌備事項及會計帳務處理等工作，為商業會計 法所規定之經辦會計事務之人員及從事業務之人，竟分別為 下列犯行：
㈠夏程恩明知達仁開發公司委由高威會計師事務所辦理公司設 立登記費用僅需新臺幣（下同）1萬元，竟意圖為自己不法 之所有，基於業務侵占之犯意，利用職務之便，於107年8月 24日自達仁開發公司申設之台新銀行松德分行帳號00000000 000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶），匯款3萬元至高威會 計師事務所指定之帳戶，除其中1萬元用以支付達仁開發公 司登記費外，另2萬元則用以清償夏程恩前所積欠高威聯合 會計師事務所之費用，而將2萬元侵占入己。
㈡夏程恩明知其於107年10月12日向祥順行（址設臺北市○○區○○ ○路○段000號）購買之冷凍庫僅10萬元，該次訂購設備總價1 3萬6,000元，並自祥順行員工陳又敬處取得訂貨單，然夏程 恩竟意圖為自己不法之所有，基於行使變造私文書、登載不 實會計憑證及業務侵占之犯意，指示不知情之達仁開發公司 會計陳平河修改上開訂貨單上冷凍庫之價格為13萬5,000元 ，並指示不知情之陳平河在會計憑證之現金支出傳票上登載 冷凍庫價格為13萬5,000元，該次訂購設備總價為17萬1,000 元，均持以向達仁開發公司行使之，而將浮報之款項3萬5,0 00元侵占入己。
㈢夏程恩因亟需資金周轉，竟分別意圖為自己不法之所有，基 於業務侵占之犯意，利用職務之便，各於107年9月10日、10 7年10月11日、107年11月12日自達仁開發公司台新銀行帳戶 各匯出5,000元至夏程恩申設之台新銀行00000000000000號 帳戶而侵吞入己，挪為己用。
二、案經達仁開發公司訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官及被告於原審中均表示同意具備 證據能力（原審卷第34頁），於本院審判期日就本院提示之 前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該 證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之 瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實，業據被告夏程恩於原審審理時坦承不諱（原審卷 第72至73頁），並有證人即告訴人黃嘉宏、證人陳平河、陳 又敬於偵查中之證述附卷可佐（108年度他字第3300號卷〈下 稱他字卷〉第83至95頁、第111至125頁、第197 至211頁、10 9年度偵字第1054號卷〈下稱偵字卷〉第15至23頁、第39至51 頁），且有達仁開發有限公司設立登記表、股東同意書、董 事願任同意書、高威聯合會計師事務所李仁勇會計師與被告 LINE對話紀錄、達仁開發公司台新銀行松德分行帳號000000 00000000號帳戶存摺影本、祥順行開立之訂貨單、達仁開發 公司留存之祥順行訂貨單、現金支出傳票、達仁開發有限公
司財產清冊、台新國際商業銀行108年9月2日台新作文字第1 0823512號函、被告所有之台新銀行帳號00000000000000號 、帳號00000000000000號帳戶交易明細各1份在卷可稽（他 字卷第23至35頁、第53至59頁、第69至75頁、第101至103頁 、第131至143頁），被告任意性自白核與事實相符，堪予採 信。
二、被告固於本院審理中否認事實欄一㈠、㈡所示之犯行，辯稱： 就事實欄一㈠部分，伊是匯錯錢。事實欄一㈡部分，伊沒有叫 陳平和去竄改金額，陳又敬賣的冷凍櫃是13萬6千元，伊講1 3萬5千，並無很大落差，一個冷凍櫃不可能以10萬元蓋成云 云。經查：
㈠就事實欄一㈠部分
被告於107年8月24日，自達仁開發公司台新銀行帳戶，匯款 3萬元至高威成會計師指定之帳戶，除其中1萬元用以支付達 仁開發公司登記費外，另2萬元則用以清償夏程恩前所積欠 高威聯合會計師事務所之費用，此有高威聯合會計師事務所 李仁勇會計師與被告LINE對話紀錄及達仁開發公司台新銀行 帳戶存摺影本可憑（他字卷第53至57頁、第59頁），且為被 告所不否認，觀以LINE對話紀錄中，李仁勇會計師傳送「要 動錢，可以順便結清之前達仁國際餐飲的費用20,000元，和 這次的設立登記費用10,000元嗎，總共3萬」（他字卷第53 頁），顯見被告清楚知悉達仁開發公司設立費用僅1萬元， 其餘2萬元係被告積欠之設立他公司（即達仁國際餐飲公司 ）費用，然被告仍自達仁開發公司台新銀行帳戶內，匯款3 萬元至高威聯合會計師事務所指定帳戶內，其有將2萬元侵 占入己之犯意與行為，自堪認定，被告空言辯稱匯錯錢云云 ，顯不可採。
㈡就事實欄一㈡部分
1.被告於107年10月12日，向祥順行購買冷凍庫、冰箱冷藏、 製冰機，其中冷凍庫為10萬元，冰箱冷藏及製冰機合計為3 萬6千元，經祥順行員工陳又敬將貨品品名及價格記載於訂 貨單後，交付其中一複寫聯予被告等節，為證人陳又敬於偵 查中證述明確（偵字卷第19頁），並有祥順行自行保留之訂 貨單1紙附卷可佐（偵字卷第57頁），堪信證人陳又敬證述 為真實可採，被告徒以冷凍庫不可能以10萬元蓋成置辯，已 非可採。
2.達仁開發公司會計陳平和於製作財產清冊時，詢問被告冷凍 庫價格為何，經被告告知係13萬5千元，因與被告提出之訂 貨單上記載價格為10萬元一節不符，陳平和持以詢問被告後 ，經被告告知訂貨單上記載之10萬元係屬錯誤，陳平和乃將
訂貨單上冷凍庫價格「10,000」之記載劃掉，改為「135,00 0」，並加計冰箱冷藏及製冰機3萬6千元，於現金支出傳票 上記載冷凍庫設備總價17萬1千元，經被告確認後，向達仁 開發公司行使等節，業據證人陳平和於偵查中證述在卷（他 字卷第87至89頁、第203頁、偵字卷第21頁），並有被告所 持之祥順行訂貨單、現金支出傳票、財產清冊各1份附卷可 佐（他字卷75頁、偵卷第33頁、第35頁），被告於偵查中亦 供稱：（問：告訴人指稱冷凍庫原本僅10萬元，你變造訂貨 單上面價格為13萬5千元，共取走告訴人17萬1千元，獲得3 萬5千元不法利益，是否屬實？）伊承認帳目不對。財產清 冊上13萬5千元是伊跟陳平和說的等語（他字卷第93頁）， 另於原審準備程序中供陳：伊有指示陳平和去修改訂貨單等 語（原審審訴字卷第50頁），堪信證人陳平和證述為真實可 採，則被告明知冷凍庫價格非13萬5千元，然卻為虛偽陳述 ，並指示不知情之證人陳平和將不實金額記載於訂貨單上並 據以記載不實金額於現金支出傳票內等行為，自堪認定，而 該現金支出傳票既經證人陳平和製作後，向達仁開發公司行 使，則其中差額3萬5千元為被告所侵占，自亦堪認定。三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。四、論罪
㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律 變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應 綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律， 始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。 查被告行為後，刑法第336條雖於108年12月25日公布修正， 於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條 之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元5,00 0元，修正為新臺幣15萬元，其修正之結果不生有利或不利
於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問 題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 ㈡按商業會計憑證分下列二類：一、原始憑證：證明會計事項 之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。二、記帳憑證： 證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。又 記帳憑證，其種類規定如下：一、收入傳票。二、支出傳票 。三、轉帳傳票，諸商業會計法第15條、第17條第1項分別 定有明文。經查，被告指示達仁開發公司會計陳平河製作之 現金支出傳票乙紙，係用以證明確有該項支出，而為記帳之 根據，自屬商業會計憑證無訛。故核被告就事實欄一㈠、㈢所 為，均係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪（4罪）。被告 就事實欄一㈡所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實 會計憑證罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第216 條、第210條之行使變造私文書罪。被告變造私文書後復持 以行使，其變造私文書之低度行為，應為行使變造私文書之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就事實欄一㈡係基於同一取財目的所為，其以一行為同時 觸犯填製不實會計憑證罪、行使變造私文書罪及業務侵占罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之業務侵占罪 處斷。
㈣被告就事實欄一㈡犯行中，指示不知情之陳平河行使變造私文 書、填載不實會計憑證，進而遂行業務侵占犯行，係屬間接 正犯。
㈤被告所為上開業務侵占罪5罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
參、駁回上訴部分
一、原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告擔任 達仁開發公司之負責人，本應忠於職守，竟不思循正當途徑 獲取財物，罔顧告訴人對之信任，違背職業操守廉潔，任意 侵占業務上持有之財物，另擅自變造上開訂貨單及現金支出 傳票，致告訴人受有損害，所為實有不該，惟念及被告犯後 坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的 、手段、侵占之金額、自陳高職肄業之教育智識程度、現從 事宅配真空料理包之工作、收入、未婚、與女友同住、尚有 養父母及外婆待其扶養之家庭生活經濟狀況（原審卷第74頁 ）等一切情狀，分別量處有期徒刑6月及諭知易科罰金之折 算標準，且定其應執行有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算 標準。另就沒收部分認定如下：㈠被告業已返還告訴人33萬5 ,000元，且該款項已高於其犯本案實際所取得之犯罪所得， 依刑法第38條之2 第2 項規定之精神，不予宣告沒收或追徵
。㈡被告於犯罪事實一㈡變造之祥順行訂貨單、現金支出傳票 各1紙，雖均係供被告犯本案所用之物，然已交付予達仁開 發公司而行使，非屬被告所有之物，亦非屬被告以外之自然 人無正當理由取得之物，爰不依刑法第38條第2項、第3項規 定宣告沒收。併說明被告雖符合緩刑之法定要件，然被告尚 未與告訴人達成和解，其犯罪情節亦無何項堪以憫恕之情形 ，原審已審酌上開情狀為量刑，若再予以緩刑之宣告，恐難 達警惕之效果，綜合上開情節，認為不宜宣告緩刑。經核原 審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：被告因一時失慮犯本案犯行，然深具悔 意，於犯罪後積極與告訴人協商，清償全部款項，告訴人因 與被告有商業競爭關係，故而不願與被告達成和解、給予緩 刑之機會，然審酌被告係一時誤挪用款項，犯後積極賠償、 態度良好，原審量處應執行有期徒刑10月，實屬過重等語。 惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列 一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度 台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照 ）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審 判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復 已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀， 並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允 當，並無應構成撤銷之事由。且被告於本院審理中未坦承全 部犯行，實難認有所指犯後態度良好，深具悔意等情，故被 告執上詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 曾德水
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
事實欄一㈡部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向
本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
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